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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 108年度建字第57號 原　　　告　榮易營造有限公司 法定代理人　楊易達 訴訟代理人　羅一順律師 被　　　告　新竹市政府 法定代理人　林智堅 訴訟代理人　楊隆源律師 上列當事人間給付承攬報酬事件，本院於民國109 年3 月24日辯 論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張： ㈠、原告於104 年12月4 日與被告簽訂工程採購契約（下稱系爭 契約），由原告承攬被告「新竹市金城湖排水幹線1 號無名 橋改建工程」（下稱系爭工程），原約定工程總價為新臺幣 （下同）6,310,000元，嗣後因工程二次變更設計，工程款 最後變更為5,785,500元，開工日期為104年12月31日，履約 期間約定為開工後120日曆天完工，完工日最後變更為105年 8月31日，惟因施工現場尚有電信桿影響施工、居民保護工 區內老樹之抗爭活動、被告未能配合履勘工區地勢過低或變 更工○○○區○○○道上有台電電線桿影響施作，居民抗議 引道通路及擋土牆影響周遭居民進出等諸多不可歸責原告之 事由，致系爭工程於105年12月5日始為竣工，與預定完工日 期相距96日，然此均係不可歸責於原告（詳後述），依約應 予以展延工期共96日，故原告並無遲延完工，自不得扣罰違 約金。又原告亦無遲交文件之情形，然被告卻不實以原告自 105年12月5日竣工日起遲交文件，至106年6月19日交付之日 止，遲延交付包括橋樑結構安全文件、趕工計畫書、工程日 報表等資料達196天，加計上開逾期完工96天，認原告逾期 天數共292天，並以總價5,785,500元之20%計算，主張原告 應付逾期違約金1,157,100元云云，已屬違反契約約定而乏 依據。 ㈡、原告雖於105年12月5日始竣工，超過96日，然係因下述不可 歸責於原告之事由所致，此部分自不應計入工期，原告並無 逾期完工96日（即下述之15＋60＋15＋6＝96），亦不得計 算逾期違約金： １、系爭工程現場留有中華電信股份有限公司（下稱中華電信） 及新竹振道有線股份有限公司（下稱新竹振道公司）之電信 桿，導致施工困難，經兩造於105年8月5日召開管線協調會 議後，中華電信與新竹振道有線電視公司同意於同年8月15 日前完成管線遷移，原告並據以聲請工程展期，監造單位即 東和工程顧問有限公司（下稱東和公司），認定電信桿未拆 遷展延5天，加以會勘結論未函達前可展延10天，合計15天 。此屬不可歸責於原告之情事，依系爭契約第7條第3項第1 款、第17條第5項第13款之約定，其延長履約期限之15天自 不應計算逾期違約金。 ２、又系爭工程若依圖說施工，須將既有樹木清除，然原告於10 5年8月16日施工時，遭遇居民發起保護老樹抗爭，使系爭工 程無法施作，嗣經兩造會勘、協調後，即以本案樁號0K+430 ~0K+460（順水左岸）保護工於施作過程，因該地區居民陳 情建議保留既有喬木，經設計監造東和公司建議，該位置工 法及施工工項及斷面需要配合辦理修正，以符合實際現況， 而為第二次變更設計，此亦屬不可歸責原告之情事；又原告 於105年8月25日發現系爭工程工區因低於海平面40公分，該 工程之護岸及橋面板工程，依工地現況無法施工，須增加擋 土排水，原告即請求被告會勘解決該問題，詎料被告卻置之 不理，僅一味要求原告儘速趕工，原告僅能自行排除上開問 題後續行施工，而致工程延誤。故原告因居民反對清除既有 樹木及現場工區地勢過低之情事，致無法施工，乃不可歸責 於原告，後者反而係可歸責於被告之消極不作為，依系爭工 程契約第7條第3項第1款第5目、第4款之約定，合計自應延 長履約期限60天，且被告不得罰扣此部分之逾期違約金。 ３、工區附近留有台電電桿，該電桿位於上游右岸之引道通路上 ，嚴重影響附近居民與施工之交通動線，容易造成車輛碰撞 外，並另有工程設施遭民眾反映影響通行與行車安全而應調 整工項，原告為使系爭工程得以繼續施作，經兩造於105年 11月29日現場會勘後，被告要求原告應依當地農民耕耘機具 進出及使用需求，調整下游右岸及上游左岸引道擋土牆塊狀 護欄，並在不影響原設計功能性，便利民眾進出、行車安全 等考量下，調整擋土牆位置、長度、塊狀護欄及引道寬度， 以符合民生需求，並就數量加減帳之部分，要求設計監造單 位辦理後續作業，可見前述工程所受之阻礙，已至需要調整 工程數量之程度，影響難謂輕微，自有再為延展工期之必要 ，而此亦屬不可歸責原告之事由，依系爭契約第7條第3項第 1款、第17條第5項第13款之約定，合計應延長履約期限15天 ，且不得計算逾期違約金。 ４、又系爭工程於105年4月11、12、13日及105年9月26、27、28 日，均受降雨影響而無法施工，依系爭契約第7條第3項第2 款之約定，此6日既因天候因素無法施工，自不應計算逾期 違約金。 ㈢、又被告雖於105年12月8日，以原證22之函文要求原告檢附相 關文件資料，然該函文僅催請原告盡速提送相關改善資料， 未見被告定有補正期限，即無系爭契約第2條第1項第6款約 定之適用。因被告於106年6月2日，始以被證7之函文，要求 原告於文到14日內補正相關竣工資料施工日誌、相關試驗報 告、橋面結構安全分析、完工照片、工期表及工期展延15日 工程要徑資料，而原告已於其期限日即106年6月19日，將該 等文件送達被告，並未逾期，被告自不得以原告逾期交付文 件196日計算逾期違約金，並自工程款中予以扣除。又縱使 原告有遲延交付文件，然兩造於系爭契約之附件，即新竹市 政府工程補充說明書（下稱系爭補充說明書）第9點，就此 已特別約定對原告之處罰方式，被告即不得再主張依系爭契 約第2條第1項第6款規定，按日計算違約金，否則被告即違 反禁反言與誠信原則。況依系爭契約之約定目的，僅於契約 本文內有明訂文件交付期限者，因其影響契約履行甚大，其 違反始得適用契約第2條第1項第6款，按日扣罰違約金，如 未明定交付期限之文件，因其對契約履行之影響較小，如違 反僅應依系爭補充說明書第9點之約定扣罰，始為合理。再 被告主張其得自由選擇依系爭補充說明書第9點或依系爭契 約第2條第1項第6款，對原告一行為處二罰，已違反民法第 247 -1條第2、4款，對原告顯失公平，故系爭契約第2條第1 項第6款之約定無效，被告自不得主張以該款罰扣逾期違約 金。況系爭契約為被告依公共工程委員會所擬定之契約範本 所作成，就系爭契約第2條第1項第6款，與新竹市政府工程 補充說明書第9點契約條款效力，有不明之處，自應作有利 原告之解釋，亦即應依系爭補充說明書第9點契約論處，被 告自不得以系爭契約第2條第1項第6款罰扣每日千分之一之 逾期違約金。 ㈣、另系爭工程契約第17條第4項違約金之約定，乃屬損害賠償 預定性違約金，自應審酌當事人實際上所受之損失，以定其 違約金數額，本件縱認原告有逾期完工及逾期交付文件，然 被告迄未就其所受之損害舉證證明，且於完工後，被告即開 放系爭橋樑供通行使用，被告並未受有何損害，其逕行主張 依系爭契約所定標準計罰逾期違約金1,157,100元，顯屬無 據，且系爭契約17條第4項違約金之約定，亦屬過高而應予 以酌減。又本件屬買賣及承攬之混合契約，故原告工程款之 請求權，其時效期間為15年，另本件為實作實算契約，被告 於106年9月28日始核發結算驗收證明書予原告，原告自該日 始知悉經結算後得請求之工程款數額，且於系爭契約第14條 第1款第2目約定，須原告繳付保固金後，始得向被告請求驗 收後之尾款，因於上開期日，被告並表示保留、扣除結算金 額之2%為工程保固款後，核發結算款，是原告本件之工程款 請求權，應自106年9月28日始起算時效。況本件經本院審認 後，如認原告主張酌減違約金為有理由，則就酌減部分，被 告即屬不當得利，原告此部分依不當得利之請求，其時效期 間乃為15年，是均無被告所稱時效消滅之情事。為此，爰依 系爭契約及不當得利之法律關係為本件之請求，並聲明：１ 、被告應給付原告1,157,100元，並自106年9月28日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。２、原告願供擔保，請准宣 告假執行。 二、被告之答辯： ㈠、系爭工程進行中，兩造雖曾因中華電信及新竹振道公司設置 之管線進行協調會，並經該等公司同意配合管線遷移，惟該 部分非屬要徑工程，原告亦始終未說明該管線問題究竟有何 影響系爭工程。又原告雖於105年8月12日申請復工，惟原告 自是日起至105年8月26日止並無任何施工進度，且被告曾於 105年8月26日以系爭工地現場尚有其餘可施作空間之可行性 工區為由，請求原告依約立即調派機具及人員進場趕工施作 ，足見於前開期間純係因原告未調派機具及人員進場施作， 始致無任何工程進度，其責任顯應歸責於原告。至監造單位 東和公司雖曾向被告建議給予原告展期15日，然業經被告以 前述理由而否准原告展延工期之申請。又系爭工程第二次變 更設計，係針對樁號0K+430~0K+460左岸保護喬木變更工法 ，惟該次變更設計，其變更後之施工期限，仍維持原契約之 120日曆天，可見兩造均同意該次保護老樹之辦理變更設計 ，並無延展工期之必要。另系爭工程地點因緊鄰海岸線，原 告投標系爭工程時，本應預見系爭工區低於海平面，原告自 不得以此為由，另行主張追加增設擋土牆防水工程，且此部 分亦未納入變更工程之範圍，事實上原告亦未另行施作此部 分工程，其主張展延或追加此部分工期，顯屬無據。況兩造 於105年11月29日進行工地現場會勘時，原告亦未提出前開 事由要求展延工期，顯見前開事由並非得作為展延工期之事 由，原告主張就第二次變更設計及地勢過低部分，合計應展 延工期60天云云，並無理由。 ㈡、又系爭工程工區附近之台電電桿位置，並非位於系爭工程之 工區內，自不會影響系爭工程之進行，且被告於會勘時並已 就「引道檔土牆塊狀護欄」、「引道寬度」等問題，指示監 造單位依現狀進行評估與檢討，就數量加減帳部分，亦請設 計監造單位儘速提送相關資料，以利辦理後續作業，可見上 開問題並未影響工期之進行，並無展延工期之必要，否則， 何以原告於105年12月5日申報竣工前，從未向被告就此事由 提出展延工期之申請？又105年4月11日上午6時至晚上6時均 未曾下雨；同月12日上午6時至晚上6時間僅10時有下雨，且 雨量僅0.5mm；同月13日上午6時至10時間並未下雨，原告稱 前述三日均受降雨影響而無法施工，顯非事實。況原告僅曾 於105年10月3日，以同年9月26、27、28日共3日向被告申請 雨天展延工期，其於本件復主張105年4月11、12、13日因天 候因素而無法施工，顯係臨訟杜撰。又因系爭工程預定完工 日為105年8月31日，原告於預定完工日後，始於同年10月3 日，以同年9月26、27、28日共3日雨天申請展延工期，被告 自無法同意其申請。 ㈢、依系爭契約第17條第1項之約定，原告於105年12月8日確認 竣工前已逾期96日，被告自得依上開規定計算逾期違約金， 並自工程款中扣除；又原告於105年12月5日申報竣工，然原 告就系爭工程之施工過程中，尚有諸如橋台結構與設計圖說 不符、趕工計畫書未提出、8月份及9月份工程日報表未提出 、未依工程督導記錄提出改善資料，依系爭契約第11條第7 項之約定，原告本有提出上開資料（包括橋樑結構安全評估 文件）予監造單位及被告之義務，如此被告始能開始辦理驗 收程序，然迭經被告催促限期提出，原告遲至106年6月19日 始送予被告，則原告自105年12月5日起至106年6月19日止， 共計逾期196日始提出該等文件，被告得依系爭契約第2條第 1項第6款約定，適用契約第17條所定，予以扣罰原告之逾期 違約金。是原告合計已逾期共292天（即96天＋196天），依 系爭契約第17條第1、4項之約定，被告自得主張扣罰結算工 程款金額5,785,500元之20%即1,157,100元。至系爭契約係 以公共工程委員會所擬定之契約範本為基礎，未必能充分滿 足各行政機關與工程種類之要求，故被告乃於系爭契約中， 增加系爭補充說明書，用以滿足被告之特別要求，故系爭補 充說明書第9點罰則之約定，並非用以取代或限縮系爭工程 契約第2條第1項第6款之約定，二者所約定目的及適用要件 均有不同而得併存。 ㈣、被告係以原告分別逾期96日及196日而計算逾期違約金，並 自原告所得請領之工程款中予以扣除，故本件原告行使之請 求權，為承攬報酬請求權，而系爭工程既於106年8月17日經 被告辦理驗收合格，同時確定結算金額為5,785,500元，並 記載竣工逾期292天，原告自能依系爭契約計算出其所應繳 交之保固金及逾期違約金數額，於斯時即可確定其得向被告 請領之工程尾款，其之承攬報酬請求權，自106年8月17日起 即可得行使，時效期間為二年，且本件屬單純之承攬契約， 非原告所稱買賣與承攬之混合契約，其請求權時效非15年， 是原告遲至108年9月27日才提出本件請求，顯已逾2年之消 滅時效，被告自得拒絕給付，並答辯聲明：１、原告之訴及 假執行之聲請均駁回。２、如受不利之判決，請准供擔保免 為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠、兩造於104年12月4日就系爭工程簽訂系爭契約，由原告向被 告承攬施作系爭工程，原約定工程總價631萬元，原告應於 開工日起120個日曆天竣工，而原告於同月31日開工；系爭 契約為實作實算契約，嗣兩造就系爭工程進行兩次變更設計 ，第一次係因金城湖排水幹線重新檢討計畫河寬而變更（與 本件爭議無關），第二次變更經被告於105年10月間核准， 係針對椿號0K+430~0K+460左岸保護喬木變更工法而為變更 設計，且最後變更及結算後之工程款為5,785,500元。 ㈡、系爭工程因上開二次變更設計，兩造將預定完工日，約定變 更為105年8月31日，而原告就系爭工程，係於105年12月5日 完工，同日並向被告申報竣工，已延後96天始完工，被告於 105年12月8日辦理現場竣工確認，並作成竣工確認會勘紀錄 ，其中會勘結論載明「經會同監造單位與承包商現場勘查確 認後，除隱蔽部分由承包商與監造單位自行負責外，其餘工 項已完成，確認竣工；另有關本府105年12月8日府工水字第 1050178959號函（按即被證1函）通知，應檢附相關改善資 料乙節，請承包商儘速提送相關改善資料，並經由監造單位 審核後送交本府，以利辦理後續驗收作業。」等語（見本院 卷一第259頁）。 ㈢、被告於106年6月2日寄發被證7函文予原告，於說明欄表示： 依本府105年12月15日府工水字第1050183260號函，本工程 於105年12月8日辦理竣工確認會勘，並依會勘結論第二點規 定，請貴公司應依本府105年12月8日府工水字第1050178959 號函（按即被證1函）內容，補齊各項缺漏文件後，始可辦 理驗收作業，且於105年12月30日以府工水字第1050190024 號函催辦在案；請貴公司文到十四日內補齊上述缺漏文件， 分別檢送本府審閱及監造單位審查，逾期將依本工程補充說 明書第9點規定辦理等語；原告收受該函後，於106年6月16 日寄發被證2函文予東和公司，副本予被告，並一併檢附相 關竣工資枓施工日誌乙份、相關試驗報告各乙式三份、結構 安全分析乙份、完工照片乙份、工期表乙份及工期展延15日 工程要徑資料乙份（見本院卷一第第369頁、第325頁），被 告係於106年6月19日收受上開函文及資料。 ㈣、被告就系爭工程於106年8月17日驗收合格，並於106年9月28 日，寄發原證6函文，通知原告該情事，並檢附工程結算書 予原告，且表明：由原告負責保固3年，保固保證金依工程 結算金額核算2%，即115,710元，將由工程結算尾款扣除、 原告工程逾期天數292天，被告將依系爭契約第17條第1項、 第4項約定，扣罰以工程款總額20%計算之逾期違約金1,157, 100元等情（見本院卷一第257頁），嗣被告對原告扣罰逾期 違約金共0000000元。 四、本件爭點及本院之判斷： 茲本件兩造間有爭執應予以審究者，在於：㈠、就原告延後 完工96日，是否係不可歸責於原告，而應予以展延該期間之 工期（或不計入工期）？原告依約得展延幾日？㈡、原告是 否有逾期交付系爭契約所定應交付之文件予被告？如有，其 逾期天數為何？㈢、被告以原告逾期完工及逾期交付契約所 定文件，依系爭契約第17條第1項、第2條第1項第6款之約定 ，予以扣罰原告違約金，是否有據？原告主張就文件交付遲 延，被告僅得依系爭補充說明書第9點之約定扣罰，有無理 由？㈣、系爭契約第17條第1項、第4項約定，按逾期天數每 日扣罰總工程款千分之一違約金，並以工程款總額百分之二 十為上限，是否過高而應予以酌減？原告本件訴請被告給付 工程款，有無理由？如有理由，其金額應為多少？爰予以論 述如下。 ㈠、就原告延後完工96日，是否係不可歸責於原告，而應予以展 延該期間之工期（或不計入工期）？原告依約得展延幾日？ １、按履約期限內，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致 影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於 事故發生或消滅後7日內通知機關，並於20日內檢具事證， 以書面向機關申請展延工期…⑴發生第17條第5款（應為項 ）不可抗力或不可歸責契約當事人之事故。⑵因天候影響無 法施工…⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⑸機關 應辦事項未及時辦妥…⑽其他非可歸責於廠商之情形，經機 關認定者；前目事故之發生，致契約全部或部分必須停工時 ，廠商應於停工原因消滅後立即復工；第1目（應為款）停 工之展延工期，除另有規定外，機關得依廠商報經機關核備 之預定進度表之要徑核定之。系爭契約第7條第3項第1、2、 3款已有約定（見卷一第35-36頁）；又按因下列天災或事變 等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履 約者，廠商得依第7條第3款（應為項）規定，申請延長履約 期限：…2.…颱風、豪雨…惡劣天候…4.罷工、勞資糾紛或 民眾非理性之聚眾抗爭…13.其他經機關認定確屬不可抗力 者，系爭契約第17條第5項第2、4、13款亦有規定（見卷一 第54-55頁）。是依系爭契約之上開約定，必須因天災、天 候因素、民眾抗爭、變更設計或增加工程施作數量及項目等 ，不可歸責於原告之事由，且客觀上已影響到系爭工程要徑 工程（要徑作業）之施作、進行時，原告始得主張有前述契 約所定展延工期（或不計工期）等之適用。否則，倘原告僅 就要徑以外之工程無法施作，因原告仍可同時先進行其他工 項，或透過工程項目之調度及調整，仍可在原進度期間內完 成時，即難認會妨礙原告整體工程進度之進展而影響其工期 。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277條本文已有規定，本件原告主張其雖遲 延完工96天，然係不可歸責於己，且均符合契約所定展延工 期之事由，惟為被告所否認，則依舉證責任之法則，即應由 原告就此等事由存在，其得據以展延工期96日乙節，負舉證 責任。 ２、就系爭工程現場留有中華電信及新竹振道公司之電信桿部分 ，原告主張因該等電信桿存在，致其施工困難，嗣該二家公 司同意於同月15日前完成管線遷移，故自同月12日其復工後 因其施工困難，加上同月5日雙方之會勘結論未函達前可展 延10天，故合計應展延15天，固據其提出原證8之105年8月5 日管線協調會勘紀錄、原證9之106年1月4日東和字第0000-0 號函影本各一份為證（見卷一第261、263頁），然為被告所 否認。經查，系爭工程工區內固留有中華電信及新竹振道公 司之電信桿，然就該等電信桿之存在，究係影響系爭工程何 部分「要徑工程」之施作，原告迄未於本件訴訟，提出系爭 工程相關之要徑網圖加以主張及證明。再參諸原證14被告寄 予原告之105年8月26日府工水字第1050131135號函文說明欄 第三點之內容（見卷一第273頁），可知原告當時於工地內 ，尚有其餘可施作空間之可行性工區，亦即原告不會因上開 電信桿及其管線未遷移，即無法施工，然原告卻自105年8月 12日申報復工後，迄至同月26日時，均未施工而自行處於停 工狀態，是難認自105年8月12日起至同月26日止該15日期間 ，係因不可歸責於原告，致原告無法施工而影響到工程進度 ，原告主張依上開契約之約定，此15日期間應展延工期（或 不計入工期）乙節，並不可採。 ３、就原告主張保護老樹而為第二次變更設計及現場地勢過低， 需合計展延工期六十天部分： ⑴、經查，系爭工程共辦理二次變更設計，第一次係因金城湖排 水幹線重新檢討計畫河寬而變更，第二次於105年10月間變 更，係針對椿號0K+430~0K+460左岸保護喬木變更工法而為 變更設計，即係針對原告所稱居民保護喬木抗爭而為工法變 更之變更設計，此為兩造所不爭執，而該兩次變更，均未將 原告所稱工區現場地勢過低需增設擋土牆防水工程納入，亦 為原告所不否認。 ⑵、次查，就為保護喬木而為之第二次變更設計，經被告於105 年10月間核准、完成該變更設計程序時，兩造當時已合意於 第二次變更設計後，其工期仍維持為120個日曆天，且原告 於被告核准該變更設計，即同年10月間當時，並未就此提出 展延工期之請求，當時契約價金已由0000000元，減少為5, 795,000元，並已減少工程數量之施作等情，此有原證15被 告寄予原告及東和公司之105年10月21日府工水字000000000 0號函，及被證5第二次變更設計預算書影本各一份在卷可憑 （見卷一第275、333、335頁）。另依原證11於105年8月17 日會勘紀錄之會勘結論第㈡點，已載明：其餘工區部分，尚 有施作空間之可行性，請承包商依規儘速進場施作（見卷一 第267頁），另原證14被告105年8月26日函文之說明第三點 （見卷一第273頁），亦載明：現場尚有其餘可施作空間之 可行性工區，經查貴公司（即原告）於105年8月12日申請復 工，自申報復工起至105年8月26日現場無施工進度，請貴公 司依規立即調派機具及人員進場趕工施作等情，足認原告自 於居民陳情保留老樹，而其因此申請第二次變更設計時起， 系爭工程現場均仍有其他工區內之工項可以施作，則原告本 可先行調整施工項目，施作其他工程，難認當然會影響到要 徑作業而需展延工期。參以監造公司即東和公司，就原告於 106年1月4日針對此第二次變更設計，而發函申請之展延工 期部分，其所表示之初步意見，亦僅係就原證14函文送達原 告前之十日期間，予以核准10日，此對照原證14函文、原證 24東和公司之函文及工期展延分析表、原證25原告之106年1 月3日(106)榮易字第0000-00號函及所附之工期分析表影本 （見卷一第273頁、第437-443頁），即可得知。是原告主張 因居民保護老樹抗爭而變更設計，與下述之地勢過低應合計 展延工期60天云云，已難憑採。 ⑶、就原告主張現場地勢過低，須增加施作擋土排水工程，始得 施作護岸及橋面板工程，經原告向被告請求追加擋土排水工 程未獲置理，造成原告無法繼續施工，不得已自行排除上開 問題後續行施工，致工程延誤應予展期部分，已為被告所否 認。經查，原告並未舉證其有因地勢過低而自行增加施作擋 土排水工程之情形（見卷一第485頁），然系爭工程業已經 其完工並驗收通過，是原告主張因地勢問題而無法施工云云 ，已難憑採。參以就原告以原證13號105年8月25日之函文（ 見卷一第271頁），請被告就現場地勢問題，評估施工項目 及工法，予以追加擋土排水工項進行會勘乙節，依被告當時 回覆予原告之被證六105年9月1日府工水字第1050131424號 函說明第五點，業已載稱：本案工程依據貴公司105年7月25 日（105）榮易字第0000-00號函提送趕工計畫書之修正工程 預定進度表施工順序，現場實際仍有應進行工項未完成，惟 貴公司於105年8月12日至105年8月30日現場無施工進度…等 情（見卷一第341-342頁），已可看出系爭工程，依原告先 前所修正之工程預定進度表施工順序所載，當時之工程現場 ，仍有其他原告原應該要完成之工項，仍未據原告所施作完 成，則原告當時依修正後之施工順序，本可先施作應完成而 尚未完成之工項，惟原告卻自105年8月12申請復工後至同月 30日止，均未至現場施工而自行停工（見卷一第341-34 2頁 ），亦有原證24之工期展延分析表之「施工內容」欄之記載 可佐（見卷一第437頁）。準此，無從認定被告就原告所稱 之地勢問題未予回應及處理，已影響到系爭工程之整體進度 及要徑作業之進行，因而須延展工期，原告進而主張此部分 與第二次變更設計合計應展延六十天工期云云，亦不可採。 ４、就原告主張引道擋土牆施工遇台電電線桿等問題，而展延15 日部分： 依原證18會勘紀錄所載，台電電線桿並非位於工區內（見卷 一第282頁），雖因民眾反應會影響行車安全，被告居於維 護居民行車出入及安全之考量，乃函請台電公司移走該電線 桿，然難據此認定該電線桿之存在，業已阻礙並導致原告無 法施工，而有展延工期之必要。且原告亦自承：工區內仍得 繼續施工（見卷二第38頁），雖其陳稱：因該電線桿存在， 造成交通動線受阻，原告工程所需物料進場與人力調配均受 影響而致工程延宕，然為被告所否認，而原告就此未進一步 具體主張及證明，會如何影響其之施工及其之日數，其所為 展延工期之主張，已難憑採。至就被告因應當地民眾反應， 要求原告調整擋土牆位置、長度、塊狀護欄及引道寬度部分 ，經查，該部分非屬新增之工項，亦非在原告依原合約規格 施作後，被告再要求其調整而重新施作，此有原證18之會勘 紀錄影本一份在卷可參（見卷一第281-282頁），是此部分 非屬變更設計，僅係屬增減工程數量之問題。且觀諸原證18 之會勘紀錄，可知當時被告就原告此部分之反應，亦已及時 加以因應及指示其作調整，並無延宕之處。又依系爭契約第 7條第3項第1款第4目之約定，需有增加工程數量或項目，並 影響到要徑作業時，原告始得要求被告展延工期，然原告就 此部分調整擋土牆位置、長度、塊狀護欄及引道寬度部分， 已增加工程數量及增加之數量為多少，如何影響到要徑作業 之進行，均未加以證明，則其謂此部分與台電電線桿移走部 分，合計應展延工期15天部分，自難以憑採。 ５、就原告主張105年4月11、12、13日、同年9月26、27、28日 共6日，因雨天無法施工而展延工期6日部分： 依系爭契約第17條第5項第2款遲延履約約定，除符合山崩、 地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、冰雹、惡劣天候、水 災、土石流、土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災害事由， 廠商得依第7條第3項規定，申請延長履約期限外，逾期違約 金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額千分之 一計算逾期違約金（見卷一第54頁）。是故除有颱風、豪雨 、惡劣天候等因素影響，致影響進度網圖要徑作業之進行者 ，得申請延展工期，原則上所有晴、雨天均應計入工期。又 本院斟酌系爭契約上開之約定，認因天候因素而得展延工期 之判斷標準，應參酌交通部中央氣象局104年9月1日修訂之 「大雨」定義，即24小時累積雨量達80毫米以上，或時雨量 達40毫米以上之降雨現象，作為判斷之基準為妥適，亦即 符合上開標準之雨天，始得展延工期。然依原告提出原證 26之105年4月11、12、13日該三天，系爭工程現場附近之 雨量資料，均未達上開大雨之雨量標準，另就同年9月26、 27、28之下雨量，依原證24東和公司依據原告提供之資料 ，作成之工期展延分析表，其內之降雨欄所載（見卷一第 439頁），亦未符合上開大雨之標準，且事實上原告於該三 天亦有施工，此亦有上開工期展延分析表影本在卷可憑， 故原告於該三日並無受天候因素影響而需展延工期之情形 。準此，原告主張上開六日因下雨而無法施工，應展延工 期六日云云，洵不足採。 ６、依上所述，就原告之遲延完工96天，並無不可歸責原告，致 系爭工程之要徑工程受影響之情形存在，則原告主張此部分 應展延工期96天，並不可採，是原告已逾期完工96天之事實 ，應堪以認定。況縱使（假設語氣）寬認因中華電信、新竹 振道公司之電信桿及線路未拆遷，及保留老樹而第二次變更 設計，會影響到系爭工程之要徑作業，惟此部分得展延工期 之天數，亦僅為電信桿及管線之未拆遷之5日，及自原告於 105年8月16日以原證10函文，向被告反應應作第二次變更設 計日起，至被告加以回應，而於同月26日送達原證14函文予 原告日止之該10日期間，合計共15天為準，此有原證10、原 證14、原證24之函文影本在卷可參（見卷一第265、273、43 7-440頁）。至於原告於105年8月26日收受原證14被告之函 文後，因原告已知悉被告就其申請第二次變更之回應及可能 採行方案，此時原告已可自行適度調整其施作工項，自難認 其後之期間，原告仍無法施工而影響要徑作業。準此，縱使 扣除前述原告得展延之工期共15日，原告就系爭工程仍屬遲 延完工計81天（即96天－15天＝81天），原告主張其均無遲 延云云，自不可採。 ㈡、原告是否有逾期交付系爭契約所定應交付之文件予被告？如 有，其逾期天數為何？ １、按「廠商應免費提供機關依契約辦理查驗、測試、檢驗、初 驗及驗收所必須之儀器、機具、設備、人工及資料。但契約 另有規定者，不在此限。」，於系爭契約關於工程品管約定 之第11條第7項前段已有規定，可見原告自施工開始至進行 驗收之前，為確保其施工品質等事項，於本件有提出包括橋 樑結構安全分析文件、工程督導改善資料、施工日報表、趕 工計畫書等文件予被告之義務，而原告亦不否認其需提供上 開文件予被告，並已於106年6月19日，送交該等資料予被告 ，此復為被告所不爭執，有被證2之原告106年6月16日函文 影本一份在卷可參（見卷一第325頁）。 ２、雖原告主張：被告先前於105年12月8日以原證22函文要求其 提交上開文件時，該函內並未定期限，直到106年6月2日被 證7函文，始定期要求原告交付，原告已於14日期限內交付 ，並無遲延交付等語，然為被告所否認。經查，就上開原告 依約應提交予被告之文件資料，固然於系爭契約內，未具體 明定原告應交付之時間，然因上開之文件資料，或屬完工前 即應提出，或屬被告開始進行驗收時，所需要之文件，而被 告於原告105年12月5日完工之前，業已於105年8月間至同年 12月1日止，多次「定期催告」原告提出橋樑結構安全、工 程督導改善資料、施工日報表、趕工計畫書等文件，此有被 證1被告105年12月8日函文、被證6被告多次發函要求原告提 供上開文件之函文影本在卷可憑（見卷一第321- 323、341 -367頁），則依民法第229條第3項之規定，已難謂原告於催 告期限屆滿時，無遲延交付文件之責。雖被告嗣於原證22函 文催告原告提交上開文件時，未明定其期限，然並非因此已 解免原告之遲延責任。況系爭契約第15條第2項第2款已約定 ：工程竣工後，無初驗程序者，機關應於接獲廠商通知備驗 或可得驗收之程序完成後30日內辦理驗收，並作成驗收紀錄 …如因可歸責於機關之事由，延誤辦理驗收，該延誤期間不 計逾期違約金；廠商因此增加之必要費用，由機關負擔（見 卷一第49、50頁），另原證3原告105年12月5日寄予被告之 函文主旨，亦提及：…本工程依約完成所有工項，於民國10 5年12月5日完工，敬請辦理工程結算，並擇期派員驗收…等 情（見卷一第251頁），可知系爭工程於原告完工並經被告 確認後，被告已處於要應原告之通知後，於一個月內開始進 行驗收程序之狀態，而上開之文件，部分又屬被告開始進行 驗收程序前，即需備有之文件資料，是以原告於驗收程序開 始進行之前，本負有及時提供該等文件予被告之義務。故本 院審酌上情，認被告以原告竣工日即105年12月5日，作為計 算原告最遲應交付文件之時點，應屬合理而可採，且原告先 前經被告多次催告限期交付文件，均未予置理，卻以被告嗣 後105年12月8日原證22函文之催告未定期，主張其當時未交 付仍未遲延云云，亦有違誠信原則而不足取，從而，原告以 其於被證7函文之催告期間內已交付，即無遲延交付云云， 尚不可採。 ３、依上所述，被告以原告於105年12月5日完工時，為其至遲應 交付被告系爭文件之時點，尚屬可採，則計算至原告於106 年6月19日交付被告時，原告業已遲延交付文件196天，原告 主張其未遲交，並不可採。 ㈢、被告以原告逾期完工及逾期交付契約所定文件，依系爭契約 第17條第1項、第2條第1項第6款之約定，予以扣罰原告違約 金，是否有據？原告主張就文件交付遲延，被告僅得依系爭 補充說明書第9點之約定扣罰，有無理由？ １、按逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金 總額千分之一計算逾期違約金，所有日數（包括放假日等） 均應納入，不因履約期限以工作天或日曆天計算而有差別。 廠商如未依照契約所訂履約期限竣工，自該期限之次日起算 逾期日數；逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額 （含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20%為上限， 且不計入第18條第8款之賠償責任上限金額內；廠商逾契約 所定期限進行維護（修）、交付文件者，比照第17條遲延履 約規定計算逾期違約金（或另定違約金之計算方式），該違 約金一併納入第17條第4款規定之上限內計算。系爭契約第 17條第1項第1款、第4項、第2條第1項第6款已有規定（見卷 一第54、26頁）。本件依上開所述，原告已逾期完工96天， 逾期交付相關文件196天，依上開之契約約定，被告得以原 告之逾期天數，按日以契約工程款總額之千分之一扣罰其違 約金，並以工程款總額百分之二十為扣罰違約金之上限，是 被告主張以契約金額5,785,500元，因原告逾期天數合計達 292天，按日以千分之一計算扣罰，已逾契約金額百分之二 十上限，而予以扣罰原告工程款總額5,785,500元之百分之 二十即1,157,100元之違約金，即非無據。況縱使認定原告 僅逾期完工81天，然加計原告逾期交付文件196天，合計仍 遲延已達277天（即81天＋196天），則被告予以扣罰約定之 違約金上限，即工程款總額5,785,500元之百分之二十即1, 157,100元，亦有理由。 ２、原告雖主張就文件逾期部分，被告僅得依系爭補充說明書第 9點之約定扣罰，不得依上開契約扣罰違約金，然為被告所 否認。查，因系爭契約係以公共工程委員會擬定之工程採購 契約範本為基礎，而加以修改訂立，並未能充分符合被告就 系爭工程之要求，是以被告乃於系爭契約中，增訂系爭補充 說明書，用以滿足被告之特別要求，此從系爭補充說明書第 第3點載明：「…本工程之有關事宜均分別載明於圖說及標 單內，茲再補充說明於後，本補充說明書於訂約時附入，與 工程契約具有同等效力。」，並未規定其有排除工程契約本 身條文之適用，及其約定名稱為「補充說明書」等情，即可 得知。又觀諸系爭契約上開之違約金約定，已載明係屬損害 賠償額預定性質之違約金，然核諸系爭補充說明書第9點第1 項，其約定：「本工程機關規定應繳之文件，廠商應於期限 內繳交，不得藉故拖延，若有延遲繳交，每次處以新台幣一 萬元之罰款，並得連續累加處罰。」之內容（見卷一第451 頁），揆其性質應屬懲罰性違約金，核與系爭契約上開屬損 害賠償額預定性質之違約金，已有所不同，再參以兩者之約 定內容仍有差異，可見兩部分約定之適用要件及目的已有所 不同，自無應優先適用系爭補充說明書第9點，而排除系爭 契約上開約定之情形。又系爭契約上開就文件遲交逾期違約 金之約定，已規定甚為明確，且該部分之約定，亦為多年來 公共工程委員會，所擬定公告作為公家機關與私人間工程採 購契約簽訂參考之範本中，所已有之規定，且上開之約定， 亦難謂對承包商有何顯失公平之情事，而原告既參與本件系 爭工程之採購投標，對招標文件即上開之文件遲交扣罰違約 金之契約書內容，應無諉為不知之理，其既然參與投標得標 並同意該等內容而與被告簽訂系爭契約，自無嗣後再以該等 約定為定型化條款對其顯失公平，主張對其不生效力之理， 是原告此部分之主張，洵不足採。準此，被告以系爭契約上 開之約定，就原告遲交文件予以扣罰違約金，應屬合法有據 。 ㈣、系爭契約第17條第1項、第4項約定，按逾期天數每日扣罰總 工程款千分之一違約金，並以工程款總額百分之二十為上限 ，是否過高而應予以酌減？原告本件訴請被告給付工程款， 有無理由？如有理由，其金額應為多少？ １、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為民 法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出 之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁 量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人 約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違 約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任 。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體 現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、 對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由 意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違 約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約 定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實 現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院 亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。此有最高法院93年度 台上字第909號判決意旨可參。且契約當事人約定之違約金 是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實 際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受 之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。 ２、經查，系爭公共工程之系爭契約，原約定全部工程須於開工 日起120個日曆天內竣工，工程總金額為631萬元（嗣因變更 設計而調整為5,785,500元），原告係於104年12月31日開工 等情，已如前述，而原告於得標系爭工程，並與被告締結系 爭契約時，既已同意逾期完工及交付文件，按日以工程總價 千分之一計算違約金，且違約金上限為工程總價百分之二十 之契約內容，以其為專業之工程廠商，應已盱衡自己履約之 意願、專業及經濟能力，以及其一方違約時，可能造成對方 即被告所受損害之程度等各項因素，本於其自由及自主之決 定，以為上開違約金之約定，自不應嗣後再片面指稱該等違 約金之約定過高。且系爭工程原告逾期完工96日，已屬逾期 完工甚久，又因原告遲未交付前述之相關文件，致被告在原 告105年12月5日完工後，直至隔年8月17日，始能與原告辦 理驗收通過，並於該日始能就系爭橋樑開放通行，此有被告 10917府工水字第1090012999號函在卷可憑（見卷一第425頁 ），至原告提出之原證30之照片，其上並未顯示日期，無從 證明該橋樑於105年12月5日完工時，被告即已開放供人車通 行。而公共工程業主即公家機關，因工程遲延所受之損害， 其呈現之方式及內容，通常與一般私人間工程契約之遲延者 ，有所不同。本件工程為公共橋樑之施作，具公益性質，該 橋樑位於新竹南寮地區風景地標之「金城湖」附近，倘工程 能如期完工、驗收通過開放供公眾使用，對附近居民及社會 大眾之交通使用需求及安全性，自有相當之助益及保障，卻 因原告之遲延，而影響到附近居民及大眾之通行，要難謂被 告未受有相當之損害。是原告主張被告未因其遲延受到任何 損害或所受損害輕微云云，並不可採。是本院審酌上情，並 衡以系爭契約違約金之條款內容，已與一般公共工程契約之 約定相似，且已有上限之約定，難謂未考量到承包商之利益 ，兼衡諸社會之經濟狀況等情，認上開契約所約定逾期完工 及遲交文件之違約金數額，尚屬合法有據且適當，原告辯稱 約定之違約金過高應予酌減云云，尚不足採。 ３、依上所述，被告以原告遲延完工及交付文件，依約予以扣罰 違約金即工程總價5,785,500元之20%，即1,157,100元，尚 屬合法有據，原告主張其未遲延完工及交付文件，被告未受 有損害，不得扣減其違約金或違約金過高應予酌減乙節，均 無理由。準此，被告既無積欠原告工程款，其扣罰上開違約 金亦於法有據，並無受有不當得利可言，是原告依系爭契約 及不當得利法律關係，請求被告給付0000000元及其法定遲 延利息，即無理由，不應准許。 ㈤、綜上所述，被告扣罰原告系爭工程之違約金1,157,100元於 法有據，其自未積欠原告該金額之工程款，或對原告有何不 當得利可言。從而，原告依系爭契約及不當得利法律關係， 請求被告給付其0000000元及其法定遲延利息，於法並無理 由，應予以駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦 失所附麗，應併予駁回之。 ㈥、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一論述。 又原告對被告既無工程款或不當得利之請求權，即無再行審 酌原告之請求權是否罹於時效及系爭契約是否屬承攬及買賣 之混合契約之問題，附此敘明。 五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。 中 華 民 國 109 年 4 月 24 日 民事第二庭 法 官 鄭政宗 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 4 月 24 日 書記官 楊嘉惠