裁判書系統

                                    108年度簡上字第113號

上  訴  人  1.張雲枝(即張邱鳳英之繼承人)

            2.張雲華(即張邱鳳英之繼承人)

                       住嘉義縣○○鄉○○村00鄰○○○00   號之00

            3.張志堅(即張邱鳳英之繼承人)

            4.張志文(即張邱鳳英之繼承人)

            5.張秋芬(即張邱鳳英之繼承人)

            6.邱正雄 

            7.邱純蓮 

            8.陳邱瑞香

            9.邱瑞紅 

           10.謝秀娥即邱信雄之承受訴訟人

                       住新竹縣○○鎮○○里0鄰○○○0號   之0

           11.邱紅梅(兼邱徐李妹之繼承人)

                      住○○市○○區○○街000巷00弄00   號0樓

           12.邱展徽(兼邱徐李妹之繼承人)

           13.邱琇勤 

           14.邱淑梅 

           15.邱淑鉉 

           16.邱國書 

           17.杜詩淑(兼邱徐李妹之繼承人)

           18.杜詩婷(兼邱徐李妹之繼承人)

           19.邱寶賢(兼邱徐李妹之繼承人)

           20.邱美華(兼邱徐李妹之繼承人)

           21.邱美鳳(兼邱徐李妹之繼承人)

           22.邱敏財(兼邱徐李妹之繼承人)

           23.邱敏傑(兼邱徐李妹之繼承人)

           24.邱騰輝即邱義煇

           25.邱頎婷 

           26.邱騰緯即邱義龍

           27.邱漢雄 

           28.邱逢英 

           29.邱陳勤妹

           30.邱賢學 

           31.范玉春 

           32.邱敏洲(即邱徐李妹之繼承人)

           33.邱智麟(即邱徐李妹之繼承人)

           34.邱小珍(即邱徐李妹之繼承人)

           35.邱玉萍(即邱徐李妹之繼承人)

           36.邱緗晉即邱吉雄

上一人訴訟

代理人        馮彥錡律師

上  訴  人 37.立益育樂股份有限公司

法定代理人    蘇慶琅 

訴訟代理人    李麗君律師

被上訴人      盧菀琳 

上列當事人間分割共有物事件，上訴人對於中華民國108年10月9日本院竹北簡易庭107年度竹北簡更一字第1號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

原判決廢棄，發回本院竹北簡易庭。

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1、2項分別定有明文。此項規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序之上訴程序準用之。又民事訴訟法第451條第1項及前條第2項之判決，得不經言詞辯論為之，同法第453條規定甚明。而所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係、或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。諸如當事人於訴訟未經合法代理、審判長未盡闡明義務、應行言詞辯論而未經辯論程序、起訴不備合法要件法院對之逕為本案判決、不備一造辯論之要件而為一造辯論判決等等，均不失為該條所定之重大瑕疵（最高法院48年臺上字第127號判例及92年度台上字第423號裁判要旨參照）。又所謂因維持審級制度認為必要者，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言（最高法院84年度台上字第58號判決意旨參照）。

二、本件被上訴人即原審原告盧菀琳對於上訴人即原審被告立益育樂股份有限公司(下稱：立益公司)、邱緗晉即邱吉雄及邱正雄、謝秀娥、邱瑞紅、陳邱瑞香、邱純蓮、杜詩淑、杜詩婷、邱漢雄、邱騰輝即邱義煇、邱頎婷、邱騰緯即邱義龍、邱賢學、邱逢英、邱寶賢、邱美華、邱美鳳、邱陳勤妹、范玉春、邱紅梅、邱展徽、邱敏財、邱敏傑、邱琇勤、邱淑梅、邱淑鉉、邱國書、張雲枝、張雲華、張志堅、張志文、張秋芬、邱敏洲、邱智麟、邱小珍、邱玉萍等35人（下稱邱正雄等35人）提出分割坐落新竹縣○○鎮○○段00000地號土地訴訟，核其訴訟標的對於兩造（全體共有人）必須合一確定，具有不可分之關係，上訴人立益公司主張原審所踐行訴訟程序有重大瑕疵，當事人於訴訟未經合法代理，原審判決當然違背法令，作為上訴理由乙節，經查：

１、上訴人邱緗晉即邱吉雄在原審主張受邱正雄等35人委任為代理人，並提出委任狀為憑(詳原審卷第111至第114頁)，惟為上訴人立益公司在原審108年10月9日言詞辯論期日表示有部分被告戶籍址是設在區公所，則邱緗晉是否有受合法委任，應有疑義，請法院依法處理等語(詳原審卷第285頁)，觀之上訴人邱緗晉即邱吉雄在原審提出其受邱正雄等35人之委任狀，僅有邱國書、邱琇勤、杜詩淑、杜詩婷、邱紅梅、邱淑鉉、邱敏洲、邱智麟、邱美鳳、邱小珍等10人在印文外簽名之字跡，餘則均蓋用印文，並無任何簽字，且原審被告范玉春當時戶籍設在台南○○○○○○○○○迄今，亦經本院依職權調閱范玉春之戶籍謄本資料核閱無訛(詳本院卷一第364頁)，則范玉春是否有委任邱緗晉即邱吉雄處理本件訴訟，尚非無疑，嗣經本院於109年2月10日準備程序期日諭知上訴人邱緗晉即邱吉雄應於庭後14日內提出上訴人即原審被告邱美鳳、范玉春、邱騰輝、邱騰緯、邱紅梅最近的身分證正反面影本及上開五個當事人之印鑑證明，出具蓋有印鑑章，同意委任上訴人邱緗晉即邱吉雄處理訴訟的委任書或於下次庭期時親自到庭說明委任情形(詳本院卷一第222頁)，上訴人邱緗晉即邱吉雄並未能提出，再經本院於109年4月20日準備程序期日再請上訴人邱緗晉即邱吉雄提出其他上訴人委任其經過公證的文書或是蓋有印鑑章出具印鑑證明或是親自到庭表示有要委任其處理這個訴訟的證明資料，上訴人邱緗晉即邱吉雄則陳稱：「沒有開價，我要提出什麼證明。」等語(詳本院卷一第411頁)，後本院依據上訴人邱緗晉即邱吉雄提出邱正雄等35人在第二審委任邱緗晉即邱吉雄為其等訴訟代理人記載之地址通知邱正雄等35人於109年8月6日準備程序期日到庭調查其在原審及本院第二審委任邱緗晉即邱吉雄之真實性，上訴人邱正雄等35人均未到庭(詳本院卷二第173頁至第176頁)，且本院對於上訴人范玉春居住「台南縣○○鎮○○路000號」處送達開庭通知，亦已「遷移不明」遭退件，則上訴人范玉春究有無在原審委任邱緗晉即邱吉雄為其訴訟代理人，顯有疑義。

２、又經本院囑託新竹縣政府警察局竹北分局派員到府訪查上訴人張雲枝有無委任邱緗晉即邱吉雄處理本件訴訟，張雲枝表示不算委任等語，有查訪紀錄表附卷可稽，足見上訴人張雲枝有無委任邱緗晉即邱吉雄處理本件訴訟，亦非無疑。

３、再按當事人於訴訟未經合法代理者，其判決當然違背法令，民事訴訟法第469條第4款定有明文；且當事人無訴訟能力而未由法定代理人代理，或其法定代理人無代理權，或未受必要之允許，又或當事人之訴訟代理人無代理權，皆屬民事訴

    法第466條（即修正後第469條）第4款所謂當事人於訴訟未

    經合法代理（最高法院28年上字第1887號判例意旨參照）。

    查本件上訴人邱緗晉即邱吉雄在原審及本院雖提出杜詩婷簽名委任其為訴訟代理人之委任狀，惟經本院囑託台北市政府警察局中正第二分局派員到府訪查上訴人杜詩婷有無委任邱緗晉即邱吉雄處理本件訴訟，經杜詩婷姐夫表示杜詩婷因智能障礙現於基隆市信義區深美街178「暘基康復之家」入院治療等情，則上訴人杜詩婷有無在上訴人邱緗晉即邱吉雄於原審提出之委任狀上簽名表示委任邱緗晉即邱吉雄為其訴訟代理人，亦有疑義。

４、從而，上訴人立益公司上開主張部分上訴人於原審未經合法代理，原審即認邱緗晉即邱吉雄為其等訴訟代理人，並以上訴人邱緗晉即邱吉雄一人所言，視為其餘35位上訴人對於本件分割共有物之意見，原審所踐行訴訟程序有重大瑕疵，原審判決當然違背法令，要非無據。

三、綜上所述，原判決訴訟程序既有前述所指重大瑕疵，上訴人立益公司請求發回原審裁判，不同意由本院自為判決（見本院卷二第174頁及第175頁），為維持審級制度及當事人之審級利益，自有將本件發回原審法院更為裁判之必要，爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判。

四、依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　 110　　年　　1 　　月　　20　  日

                    民事第二庭審判長法    官  鄭政宗

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法    官  陳麗芬

                                    法    官  王佳惠

以上正本係照原本作成。

本判決不得上訴。

中　　華　　民　　國　 110　　年　　1 　　月　　20　　日

                                    書 記 官　黃伊婕