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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 108年度簡上字第78號 上　訴　人　陳滋雄即美袋王包裝實業行 被上訴人　　康宸園有限公司 法定代理人　陳濬程 上列當事人間返還貨款等事件，上訴人對於中華民國108年7月12 日本院竹北簡易庭107年度竹北簡字第352號第一審簡易判決提起 上訴，本院於民國109年3月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣捌萬零貳佰肆拾肆元本息部 分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用（除確定部分外）之 裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；上訴駁 回部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行 地之法院管轄。民事訴訟法第12條定有明文。本件系爭契約 交貨地址：新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號，為本院轄區 ，被上訴人向本院提起本件訴訟，兩造亦已為言詞辯論，本 院就本件訴訟自有管轄權，合先敘明。 二、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許其 提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6 款定有明文，此亦為民事簡易程序第二審上訴程序所準用， 同法第436條之1第3項規定甚明。本件上訴人於第二審程序 始提出抵銷抗辯（本院卷第21頁），固屬新攻擊防禦方法之 提出，然因上訴人抵銷抗辯攸關上訴人得否拒絕給付及被上 訴人請求上訴人返還系爭款項有無理由，倘不許上訴人提出 ，對其訴訟實施權，即有顯失公平之情，自應准許上訴人於 第二審提出此新攻擊防禦方法。 貳、實體方面： 一、被上訴人主張除與原審判決記載相同茲予引用外，另補稱： ㈠、報價合約單沒有返還貨款及違約金、營業損害賠償，被上訴 人請求權基礎不合法，貨都做好了，是被上訴人不要。美袋 王包裝實業行註銷稅籍歇業停業，因被上訴人以詐欺方式， 讓上訴人公司所有帳戶被凍結，個人帳戶也無法使用，使公 司營業損失上百萬元。上法院數10次，來回車費時間費用超 過材料費，108年3月15日已提出抵銷抗辯。 ㈡、上訴聲明： ⒈原判決均廢棄。 ⒉被上訴人在第一審之訴（及假執行之聲請）均駁回。 ⒊第一及二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 二、被上訴人主張除與原審判決記載相同茲予引用外，另補稱： ㈠、被上訴人已付新臺幣（下同）4萬3千元，上訴人卻沒有如期 完成履約，被上訴人依法解除合約，上訴人須返還貨款，卻 拒不返還，從此失聯拒接電話，被上訴人發現上訴人無公司 登記，官網揭露的公司不是停業就是歇業，於106年2月6日 送交警察機關相關事證製作筆錄提起刑事詐欺告訴，上訴人 公司倒閉跟被上訴人無關，非雙方互有債務，何來抵銷。 ㈡、答辯聲明： ⒈上訴人之上訴駁回。 ⒉上訴費用由上訴人負擔。 三、兩造不爭執事項： 被上訴人於105年11月19日在統一超商南海店與上訴人簽訂 食品鋁箔包材製作合約，約定交貨期：材料款50%定金收妥 後，2天內設計圖提供確認、七工作天內製版印刷打樣顏色 再確認、七個工作天內交貨2包裝袋捲確認；再10個工作天 內交餘貨（±10%）付清尾款現金。合約金額：印刷堅果燒 仙草粉包裝袋捲20捲，材料款計新臺幣（下同）5萬元。交 貨數量（±10%）金額合計5（±0.5）萬元，版費6支、合計 1.8萬元、預收款材料款50%及版費計4.3萬元，以上未稅價 ，尾款預計2.5萬元，被上訴人於105年11月22日轉帳43,000 元至上訴人土地銀行金城分行帳戶，有系爭契約書（原審卷 第7頁）、轉帳資料為證（嘉義市政府警察局第一分局刑事 偵查卷宗（下稱警卷）第19、20頁）。上訴人於105年12月2 7日、106年1月2日、8日、13日4次交貨，被上訴人反應包裝 袋有異味、規格不符。 四、本件爭點： 上訴人上訴主張合約無返還貨款、違約金、營業損害賠償條 款、及抵銷抗辯，請求廢棄原判決，有無理由？ 五、法院之判斷： ㈠、按民法第490條規定：稱承攬者，謂當事人約定，一方為他 方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又 同法第505條第1項規定：報酬應於工作交付時給付之，無須 交付者，應於工作完成時給付之。同條第2項規定：工作係 分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時， 給付該部分之報酬。足見除當事人間另有特約外，定作人僅 對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務（最高法院84 年度台上字第2227號民事判決要旨參照）。承攬人之瑕疵擔 保責任固屬無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，定作 人得請求修補或解除契約或減少報酬。若因可歸責於承攬人 之事由，致工作發生瑕疵，則同時發生不完全給付之問題， 此時定作人除得為前述請求外，並得請求賠償損害。是工作 有瑕疵，定作人對承攬人行使債務不履行之損害賠償請求權 ，應以瑕疵之發生係可歸責於承攬人之事由為要件（最高法 院94年度台上字第1126號民事裁定要旨參照）。承攬人具有 專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易 於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現 以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖 規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作 人除依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或 請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請 求承攬人賠償損害仍應依同法第493條規定先行定期催告承 攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害 ，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。民法第49 5條第1項所定之損害賠償請求權與不完全給付而生之損害賠 償請求權係不同之訴訟標的。即定作人於一請求權不存在時 ，非不得另依他請求權請求承攬人賠償損害（最高法院98年 度台上字第721號民事判決要旨參照）。民法第502條第2項 規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完 成，如有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定 作人得解除契約。所謂以工作於特定期限完成或交付為契約 之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定 期限為給付，不能達契約之目的者而言（最高法院87年度台 上字第893號民事判決要旨參照）。民法第260條規定，解除 權之行使，不妨礙損害賠償之請求，係採「契約解除」與「 替補賠償」之兩立主義。是契約之解除，無論由於債務不履 行之給付不能，抑或給付遲延，均得併行請求債務不履行之 損害賠償（替補賠償），該債務不履行所生之舊賠償請求權 ，祇須其所受之損害與債務不履行（給付不能或給付遲延） 有相當因果關係者即足稱之，初不因契約之解除而失其存在 （最高法院95年度台上字第2885號民事判決要旨參照）。 ㈡、被上訴人主張兩造成立系爭契約後，上訴人因品質、技術問 題遲延給付系爭包裝袋，嚴重影響被上訴人預定之燒仙草銷 售計畫，被上訴人業已解除契約，上訴人應加倍返還定金、 賠償其營業損失之事實，提出報價合約書、不起訴處分書、 統一發票等（原審卷第7-43頁）為證，上訴人否認，並以前 詞置辯及主張抵銷抗辯。經查，系爭契約（報價合約單）於 105年11月19日簽訂，就貨品名稱、規格、單價及數量、特 色及優點等均有詳載。並約定交貨期：材料款50%定金收妥 後，2天內設計圖提供確認，7個工作天內製版印刷打樣顏色 再確認，7個工作天內交貨2包裝袋捲確認，再10個工作天交 餘貨（±10%）付清尾款現金」。合約金額：印刷堅果燒仙 草粉包裝袋捲20捲、材料款計台幣5.0萬元。交貨數量（±1 0%）金額合計5.0（±0.5）萬元、版費6支、合計1.8萬元、 預收款材料款50%及版費計台幣4.3萬元。以上未稅價。尾款 預計台幣約2.5萬元（原審卷第7頁）。則系爭契約側重於工 作物之完成，性質應屬承攬關係，自應適用承攬之相關規定 。上訴人有交付系爭包裝袋予上訴人之義務，被上訴人主張 上訴人未能提出合於規格之系爭包裝袋，歷經4次交付依然 未改善，顯已給付遲延一節，提出照片為證（原審卷第89-9 1頁）。上訴人亦自陳產品歷經4次交貨，經第5次重新製作 等語（原審卷第76頁），上訴人於偵訊中稱：被上訴人反應 包裝袋有異味且規格不符，伊再重做交貨，第3次被上訴人 還有意見，也有改善重新製作等語，第4次交貨被上訴人不 在等語（臺灣嘉義地方檢察署106年度交查字第1351號卷第 15頁）。上訴人稱105年11月23日已提出製版印刷打樣顏色 經被上訴人確認（本院卷第133、137頁），被上訴人則稱10 5月11日24、12月14日二次確認印刷製版，第一次105年12月 27日交付2捲物品、厚度不符充滿化學溶劑味道、第二次106 年1月2日交付2捲物品、厚度改善充滿化學溶劑味道、第三 次106年1月8日交付1捲物品、化學溶劑味道依舊印刷出現不 明白色線條、第四次106年1月13日交付2個半捲物品，不符 契約規格、充滿化學溶劑味道、印刷字體模糊（原審卷第80 -81頁），核與上訴人稱：打樣2次，交給被上訴人4次等語 相符（本院卷第88頁），參酌系爭契約105年11月19日簽訂 ，約定「材料款5 0%定金收妥後，2天內設計圖提供確認，7 個工作天內製版印刷打樣顏色再確認，7個工作天內交貨2包 裝袋捲確認，再10個工作天交餘貨（±10%）」，被上訴人 於105年11月22日轉帳43,000元至上訴人土地銀行金城分行 帳戶，則自105年11月23日起2天加24個工作天要完成交貨（ 本院卷第129頁），依此計算應至105年12月28日完成交貨。 被上訴人係為於冬天上市燒仙草產品而與上訴人訂約，並約 定交貨期間，非於一定期限為給付，不能達契約之目的。上 訴人既經數次修補均未符合契約約定標準而有瑕疵，且已逾 契約所定交貨期而陷於給付遲延，上訴人得依前開規定解除 契約。被上訴人雖稱於106年1月16日已解除契約，然為上訴 人否認，而被上訴人未能舉證其催告及解除契約意思表示已 到達上訴人，且被上訴人於原審自陳：過程中已經多次表達 ，但找不到上訴人，才提出刑事告訴等語（原審卷第238頁 ），足見被上訴人所稱106年1月16日已解除契約等語，尚不 足採。惟被上訴人起訴後以本件起訴狀繕本送達上訴人時作 為催告並同時解除契約之意思表示，業經上訴人收受（107 年9月21日寄存送達，有送達證書可佐，原審卷第54頁，依 民事訴訟法第138條第2項規定，自寄存之日起，經10日於10 7年10月1日發生效力），系爭契約於000年00月0日生合法解 除之效力。 ㈢、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規 定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之 給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受 領時起之利息償還之。民法第259條第1款、第2款定有明文 。兩造之系爭契約於107年10月2日經被上訴人依法解除，已 如前述，則被上訴人主張解約後應回復原狀，請求上訴人返 還已交付之43,000元及自受領時翌日起算之利息，於法有據 ，自應准許。 ㈣、按當事人另有訂定外，適用左列之規定：契約因可歸責於受 定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其 所受之定金，民法第249條第3款定有明文。次按契約當事人 之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法 第249條第3款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸 責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加 倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付， 即難謂有該條款之適用（最高法院71年台上字第2992號民事 判例要旨參照）。被上訴人雖以上訴人連續交付不合規格之 系爭包裝袋，主張系爭契約係因可歸責於上訴人之事由致不 能履行，應加倍返還其所受之定金等語。惟查，系爭契約於 105年11月19日簽立，經上訴人於105年12月27日起開始交貨 ，上訴人縱有交貨品質有瑕疵而遭退貨4次，依前開說明， 亦無從認有何不能履行情事，況被上訴人自承其嗣有以同規 格另尋他廠生產，一次產製即完成所有食品包材的品質及規 格要求等語（原審卷第83頁），益徵系爭包裝袋之給付，上 訴人尚非絕對履行不能。被上訴人既已解除系爭合約，上訴 人即無再行交付系爭包裝袋予被上訴人之義務，更無任何債 務不履行之可能。綜上，上訴人遲延給付，尚與民法第249 條第3款「致不能履行」之要件不符，是被上訴人依該條款 請求上訴人給付二倍定金86,000元乙節，為無理由。 ㈤、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之 計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利 益。民法第216條定有明文。民法第216條第1項所謂所受損 害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損 害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而 受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年台上字第1934號民 事判例意旨參照）。如依外部客觀情事觀之，足認其可預期 取得之利益，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即可 認為係所失之利益。是此項所失利益如具有繼續性之狀態， 應就債權人在該繼續期間所可預期取得之利益，綜合加以評 估調查，不能單以一時一地所失之利益作為認定之標準。若 不能證明債權人在該繼續期間可取得利益之數額或證明顯有 重大困難者，自非不得依民事訴訟法第222條第2項之規定， 由法院審酌一切情況，依所得心證定其數額（最高法院102 年度台上字第837號民事判決要旨參照）。經查，上訴人無 法交付符合系爭契約規格及食品安全衛生之系爭包裝袋，使 被上訴人預期於105年底至106年初之冬令時節推出之燒仙草 商品無法順利上架，業據被上訴人提出106年底至107年初、 及107年底至108年初被上訴人使用其他廠商包裝袋後之營業 人銷售額與稅額申報書、發票等作為與105年底至106年初之 營業狀況對照之佐證，是因上訴人遲延給付，致被上訴人無 法及時於105年底至106年初營業而受有營業損害一節，應堪 認定。被上訴人主張本件105年底至106年初冬季銷售受有損 失之預期利益，以106年11月、12月、107年1月、2月、11月 、12月對經銷商之「人山艸燒仙草」品項之實際銷售發票未 稅金額527,056元，扣除同期間同品項之未稅生產進貨成本 計277,920元，計算之銷售利益為249,136元，提出統一發票 為證（原審卷第21-43頁），惟影響營收之因素眾多，而不 同年度之營收狀況可否完全比附援引至本件債務不履行影響 期間之營業損失，自有疑義，此由被上訴人所稱另行提出10 7年底至108年初之實際銷售發票未稅金額361,510元，扣除 同期間同品項之未稅生產進貨成本計164,280元，計算之銷 售利益相較前一年度減為197,230元可知。復以被上訴人自 陳「礙於新商品人山艸燒仙草沖泡包，因配方內含綜合堅果 ，故商品保存效期只有6個月，中大實體通路的要求：商品 效期剩下1/3（即2個月）會要求廠商無償退/換新貨，…， 實際上架銷售僅有3個月時間。故而最重要的聖德科斯考量 主要銷售時間已過，暫緩該新商品之上架…」（原審卷第84 頁），亦見影響營業損失因素並非僅有上訴人債務不履行因 素所致。是本院爰依上開規定，審酌一切情況後，認應綜合 系爭事件後二個年度之同一時期，即106年11、12月、107年 1月、2月、11月、12月、108年1月、2月營業狀況，以該等 月份每月營業淨利為計算依據，較屬公平客觀。被上訴人提 出106年11、12月、107年1月、2月、11、12月及108年1月、 2月營業人銷售額與稅額申報書，其上均未記載每月營業淨 利數額（見本院卷第114、115、120、140頁），是參酌被上 訴人公司經營飲料零售之項目，認本事件應有財政部公佈之 105年度同業利潤標準淨利率9%適用（原審卷第251頁），而 被上訴人前揭申報書月份平均每月銷售額為197,060元【計 算式：（576,435+308,506+388,649+302,886元）÷8月＝19 7,060元）】，被上訴人稱：上訴人105年12月27日、106年1 月2日、1月8日、1月13日4次交貨都不符合契約約定，我1月 13日當天口頭解約（原審卷第76頁），上訴人稱：否認1月 13日有解約，被上訴人有表示還要製作第5批，第5批是106 年1月20至25日做好。被上訴人則稱：有給他4次交貨機會， 否認上訴人有提出第5次交貨（原審卷第77頁）。被上訴人 稱其重新找廠商製作，至106年3月份完成新包材產製，被上 訴人106年3月新品上市（原審卷第5、84、127頁）。依被上 訴人所稱前開交貨過程以觀，被上訴人稱106年1月3日口頭 解除契約重新找廠商製作，參酌原契約約定交貨時間天數2 天加24工作天，系爭契約應於105年12月28日交貨完成，認 因上訴人遲延而被上訴人受影響的營收時間為105年12月29 日至31日、106年1、2月。從而被上訴人主張因本事件影響 營收時間為2月又3日，是收入短少而受之營業損失應為37,2 44元【計算式：197,060元×2.1月×9%＝37,244元，元以下 四捨五入】，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。 ㈥、綜上，被上訴人所得請求上訴人給付之金額為80,244元（計 算式：43,000+37,244=80,244元）。 ㈦、按抵銷須當事人雙方互有對立之債權，並備具抵銷之適狀， 始得為之，此觀民法第334條第1項前段之規定自明（最高法 院100年度台上字第1982號民事判決意旨參照）。損害賠償 之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間， 有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債， 如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（ 最高法院48年台上字第481號民事判例要旨）。上訴人主張 因被上訴人以詐欺方式凍結公司帳戶，使上訴人公司營業損 失上百萬元等侵權行為之事實，被上訴人否認，上訴人應負 舉證責任。經查，被上訴人認陳滋雄以台灣美袋王包裝公司 分公司之虛設美袋王包裝實業行與其簽約，完工後未通過驗 收，避不見面，且拒不退還貨款，對上訴人所提刑事詐欺告 訴，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官不起訴處分（106年 度偵字第3764號）、臺灣高等法院臺南分院檢察署駁回再議 （106年度上聲議字第1932號）在案，有不起訴處分書可佐 ，並經本院依職權調閱前開偵查、再議卷宗查明，並有鐵路 警察局臺北分局板橋分駐所受理各類案件紀錄表、受理刑事 案件報案三聯單足憑（警卷第38-41頁）。次查，被上訴人 為保障其債權而對上訴人提出詐欺告訴，依內政部警政署鐵 路警察局臺北分局108年10月17日鐵警北分偵字第108000781 2號函記載：陳○程報案遭詐欺案受理報案查處事項如下： ㈠本分局依據內政部警政署鐵路警察局103年7月2日鐵警刑 字第1030007947號轉內政部警政署103年3月4日警署打詐字 第1080000987號函辦理，函頒「偵辦金融電信人頭帳戶詐欺 案件管轄作業程序」，通報警政署165平台凍結被告陳○雄 警詢筆錄指稱之土地銀行金城分行帳號：000000000000（戶 名：美袋王包裝實業行）。㈡通報凍結金額為新臺幣4萬3,0 00元。㈢凍結起始日為報案當日106年2月7日，結束期間則 需由被警示凍結金融帳戶持有人，俟案件經司法機關完成裁 定後，檢具相關證明向任一警察機關辦理通報解除。...㈥ 本案係報案人陳○程於警詢筆錄向被告陳○雄提告詐欺，本 分局依上揭規定受理通報警示帳戶凍結帳款（本院卷第105- 106頁、警卷第16頁）。是以上訴人被通報凍結金額為4萬3, 000元（圈存止扣48元），而前開金額轉出之台中商銀000-0 000000000000000帳戶10,250元、中華郵政股份有限公司000 00000000000，已提現4,000元，並有受理詐騙帳戶通報警示 簡便格式表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、金融機 構聯防機制通報單可佐（警卷第38-41頁）「其公司所有帳 戶被凍結，個人帳戶也無法使用，使公司營業損失上百萬元 」之事實未舉證證明，及其公司營業損失與被上訴人有何相 當因果關係，至於上訴人開庭車費係其維護自身訴訟權益之 支出，尚係難認上訴人對被上訴人之債權，上訴人未舉證其 對於被上訴人債權存在且具備抵銷之適狀，其請求抵銷，與 抵銷之要件不符，上訴人抵銷抗辯不足為憑。 ㈧、末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定 ，亦無法律可據者，週年利率為5%；給付無確定期限者，債 務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催 告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督 促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同 一之效力，民法第233條第1項前段、第203條、第229條第2 項分別定有明文。經查，系爭契約並無約定遲延利息之利率 ；又被上訴人請起訴狀送達翌日（107年9月21日寄存送達， 有送達證書可佐（原審卷第54頁），經10日於000年00月0日 生效），即107年10月2日起至清償日止，按年息5%計算之利 息，洵屬有據，應予准許。 六、綜上所述，被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人給 付80,244元，及自107年10月2日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無 理由，應予駁回。原審判決關於命上訴人給付超過80,244元 本息部分及其假執行之宣告，暨負擔訴訟費用部分之裁判， 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰 由本院改判如主文第1項所示。原審就其餘部分為上訴人敗 訴之判決及假執行之宣告，暨負擔訴訟費用部分之裁判，於 法核無不合，上訴人提起本件上訴，指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及 所舉證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第463條、第450條、第449條第1項 、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 4 月 28 日 民事第二庭審判長法 官 林南薰 法 官 林宗穎 法 官 林麗玉 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 109 年 4 月 28 日 書記官 郭春慧