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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　108年度訴字第715號 原　　　告　朱華源 訴訟代理人　陳景新律師 被　　　告　李景榕 上列當事人間交付頂讓金等事件，本院於民國108年10月31日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。 貳、實體方面： 一、原告主張： （一）緣被告為鎮宏不動產仲介公司（負責人為蘇文章，下稱鎮 宏公司）之員工，民國（下同）106年11月7日被告向訴外 人鄧淑華購買坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○號及其上23 14建號、門牌號碼光武街95號6樓建物（下稱光武街95號6 樓房地），總價金新台幣（下同）200萬元，另有仲介費4 萬元，契稅、代書費計1萬元，合計共205萬元。被告邀原 告、訴外人范志輝共同出資，原告出資3分之1即68萬元， 約定開房地轉售後即分配價差獲利，惟出資人未簽訂合夥 出資書面契約。 （二）又坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地及其上5113建 號、門牌號碼光武街106號建物（下稱光武街106號房地） ，其所有人賴硯池委託鎮宏公司出售，被告邀約原告及被 告范姓友人共同出資買受。原告於106年11月13日與賴硯 池簽訂買賣契約（由蘇文章代理賴硯池），總價金800萬 元，約定簽約款（即自備款）200萬元，支付方式為：(1) 106年11月13日支付50萬元。(2)106年11月15日支付100萬 元。(3)106年11月20日支付50萬元。原告為支付光武街10 6號房地簽約金，於106年11月9日由原告二叔朱增龍農會 帳戶匯100萬元入被告郵局帳戶，原告於106年11月20日匯 101萬元清償朱增龍之借款本息。被告所稱之范姓合夥人 原支付簽約金第1期款50萬元，嗣被告又稱范姓友人不欲 出資，為此原告除於106年11月20日以現金支付簽約金第3 期款50萬元外，並於106年11月21日轉帳匯款118萬元予被 告，其中50萬元係返還被告范姓友人退出合夥應歸還之已 繳價款，另68萬元則係支付光武街95號6樓房地之出資價 款。以上原告支出之50萬元、101萬元、118萬元，皆由原 告渣打銀行中壢分行帳戶提領，此外原告繳納200萬元簽 約金予蘇文章之事實，亦經蘇文章在「交款備忘錄」欄簽 收載明。嗣被告表示願以200萬元頂讓原告買受人地位， 經原告同意後，被告於同年12月30日與訴外人賴硯池另簽 買賣契約，因當時被告無力交付頂讓金200萬元，雙方約 定光武街106號房地移轉至被告名下辦理銀行貸款後，被 告應交付頂讓金，詎上開手續完成後，被告竟拒不履約。 （三）如前所述，原告出資68萬元與被告、訴外人范志輝共同買 受光武街95號6樓房地，三人間就買受光武街95號6樓房地 ，成立合夥出資之關係。嗣被告於106年12月4日委託原告 代理與立揚土地開發有限公司簽訂「房地委託銷售契約書 」、「契約內容變更同意書」，106年12月18日被告以255 萬元將上開房地出售予訴外人呂碧貞。查光武街95號6樓 房地買進價格為200萬元，售價格為255萬元，利差55萬元 ，被告理應依民法第697條第2項規定，返還原告之出資68 萬元；利差55萬元部分，亦應扣除相關稅費後，依民法第 699條規定以3分之1成數分配予原告，此部分請被告舉證 應扣除稅費後之賸餘金額，原告再依應受分配成數擴張請 求。 （四）因被告取得光武街106號房地後避不見面，原告因而提出 刑事告訴，檢察官認原告所指訴事項為民事糾葛而為不起 訴處分，被告於偵查中辯稱「伊沒有與原告合資購買光武 街95號6樓房地，錢已經跟范志輝分掉了」等語。顯見被 告係利用兩造當初未訂立合資購買房地之書面契約，認被 告將難以舉證而加以否認。然原告於106年11月21日轉帳 匯款118萬元入被告帳戶係事實，且從被告委託原告出售 光武街95號6樓房地及原告持有被告買賣上開房地之相關 資料等情觀之，依經驗法則應足以推認兩造確有合資購買 光武街95號6樓房地之事，另從被告於偵查中所言「錢已 經跟范志輝分掉了」，證明出資合夥已經解散，並經清算 程序甚明。爰依合夥清算之法律關係，請求被告返還合夥 出資68萬元，如認合夥不能成立，備位依不當得利之法律 關係請求被告返還；另依給付頂讓之法律關係，請求被告 給付200萬元。為此聲明：被告應給付原告268萬元及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息；願供擔保，請准予宣告假執行。 二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或 陳述。 三、原告主張兩造及訴外人范志輝成立合夥關係，約定共同買受 光武街95號6樓及光武街106號房地轉售後分配價差獲利，惟 未簽訂書面契約。其中光武街95號6樓房地總價205萬元，原 告應出資68萬元；光武街106號房地總價800萬元，第一期款 50萬元由訴外人范志輝支付，第2、3期款100萬元、50萬元 分別由原告以匯款及現金支付，嗣訴外人范志輝表示欲退出 光武街106號房地之合夥，原告於106年11月21日匯款118萬 元予被告，其中50萬元係返還范志輝退出合夥應歸還之前開 第一期款，另68萬元則係支付光武街95號6樓房地之合夥出 資。嗣光武街95號6樓房地於106年12月18日以255萬元售出 予訴外人呂碧貞，另光武街106號房地原告原為訂約買受人 ，嗣於107年1月16日移轉登記至被告名下等情，業據提出不 動產買賣契約書、匯款申請書、國內匯款交易明細、原告渣 打銀行存摺封面及內頁、房地委託銷售契約書、地籍異動索 引、不起訴處分書、建物登記謄本影本等為證（見本院卷第 17至58頁），而被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論 期日到場，亦未提出書狀答辯，自堪信原告上開主張為真實 。 四、原告又主張兩造合夥之光武街95號6樓房地已於106年12月18 日以255萬元出售，被告應依民法第668條、第697條第1、2 項、第699條返還其出資額68萬元；另光武街106號房地原告 於106年11月13日與訴外人賴硯池簽訂不動產買賣契約，因 被告以200萬元頂讓原告買受人之地位，經原告同意後，被 告於同年12月30日與訴外人賴硯池另簽買賣契約，故被告應 依口頭約定之頂讓契約，交付頂讓金200萬元等語。惟查： （一）有關返還68萬元合夥出資款部分： １、按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契 約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用 或其他利益代之」、「各合夥人之出資及其他合夥財產， 為合夥人全體之公同共有」、「合夥之事務，除契約另有 訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。合夥之事 務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同 執行之」，民法第667條第1項、第2項、第668條、第671 條第1項、第2項分別定有明文。準此規定，可知各合夥人 之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，其 因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為 原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人 之適格，始無欠缺；原告起訴於當事人適格有欠缺者，係 屬訴無理由，法院應以判決駁回之（最高法院72年度台上 字第832號、82年度台上字第806號、第3238號裁判要旨， 最高法院29年抗字第347號判例參照）。本件原告主張光 武街95號6樓房地為原告、被告及訴外人范志輝之合夥財 產，嗣並以255萬價格售出，則此255萬元應屬合夥之財產 ，為兩造及訴外人范志輝等合夥人所公同共有。依前開說 明，原告請求返還出資額及分派盈餘等，自屬因合夥事務 而涉訟，應以合夥人全體或執行業務之合夥人為被告，其 當事人適格始無欠缺。惟原告並未舉證證明被告為執行業 務之合夥人，逕對之提起本件訴訟，請求返還出資額，而 未以合夥全體為被告，其當事人不適格至為顯然，其訴顯 無理由。 ２、次按合夥因左列事項之一而解散：一、合夥存續期限屆滿 者。二、合夥人全體同意解散者。三、合夥之目的事業已 完成或不能完成者。民法第667條、第668條及第692條分 別定有明文。又按民法第682條第1項規定合夥人於合夥清 算前，不得請求合夥財產之分析。換言之，合夥解散後， 應先經清算程序。且合夥財產，依同法第697條第1項規定 ，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始 應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人 出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成 數，分配於各合夥人，此觀同法第697條第2項、第699條 規定自明。本件兩造合夥解散尚未清算，清償合夥債務及 劃出必要之數額，有無賸餘財產，迄未可知。則上訴人訴 請返還合夥出資及利得分配，即有未合（最高法院86年度 台上字第2995號判決意旨可資參照）。原告主張兩造及訴 外人范志輝就光武街95號6樓房地為合夥關係，且前開房 地業以255萬元售出，是三方經營共同事業已完成而解散 云云。然其亦不否認前開土地售出後有利差及應付之相關 稅費，足見渠等間之合夥關係尚未經清算程序，則渠等並 未就合夥財產，依同法第697條第1項規定，先清償合夥債 務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之 出資。至被告雖刑事偵查中曾自陳「錢已經跟范志輝分掉 了」等語，業據本院調取新竹地方檢察署107年度偵字第1 2657號卷查明屬實。惟此乃其於偵查中否認與原告有合夥 關係而出此言，益徵渠等間實未經清算程序，至為明確。 從而，原告遽依其出資比例請求返還出資款68萬元，亦有 未合，礙難准許。又系爭68萬元既為原告之出資額，則被 告受領該款項即非無法律上原因，原告另追加依不當得利 之法律關係請求被告返還，亦乏所據，附此敘明。 （二）有關請求200萬元頂讓金部分： 按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立，民法第153條第1項固定有明文。原告主張頂 讓合約雖為諾成契約，不以書面為必要，但仍需締約雙方 意思表示合致，始能成立。查原告主張兩造間就光武街10 6號房地有頂讓契約之約定，無非係以光武街106號房地原 係由原告於106年11月13日與訴外人賴硯池簽訂買賣契約 ，原告並已支付200萬元；嗣被告復於同年12月30日與賴 硯池另簽立買賣契約，並於107年1月16日移轉至被告名下 為據。惟就光武街106號房地分別簽立兩份買賣契約，嗣 並移轉為被告所有之原因多端，外人難以得知，自非必出 兩造頂讓一途。此外，原告對於其與被告間有以200萬元 頂讓原告買受人地位之意思表示合致乙節，始終未能舉證 以實其說，自難認兩造已成立頂讓契約。 ２、從而，原告依頂讓合約之法律關係，請求被告給付頂讓金 200萬元，於法無據。 五、綜上所述，原告主張依合夥之法律關係，請求被告返還出資 額68萬元云云，除被告當事人不適格而為無理由外，且本件 合夥關係既已生解散事由，應經清算程序，即合夥財產應先 清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各 合夥人之出資，惟兩造等間之合夥關係未經清算程序，自礙 難逕依原告請求被告給付出資額；又原告未能證明兩造間有 頂讓之法律關係，故其請求被告給付頂讓金200萬元，於法 無據。從而，本件原告請求被告應給付原告268萬元，及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假 執行之聲請即失所附麗，併駁回之。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 11 月 22 日 民事第一庭法 官 楊明箴 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 11 月 22 日 書記官 劉亭筠