裁判書系統

109年度家繼訴字第30號

                                   111年度家繼訴字第54號

原  告  即 

主參加被告  黃淑貞 

            張玉娟（即黃宏堡之承受訴訟人）

            黃愛伶（即黃宏堡之承受訴訟人）

            黃煌智（即黃宏堡之承受訴訟人）

            黃愛然（即黃宏堡之承受訴訟人）

共      同                     

訴訟代理人  陳麗增律師

複 代理 人  張婉柔律師

被  告  即

主參加被告  黃舶軒 

訴訟代理人  曾能煜律師（主參加部分未受委任）

主參加原告  黃宏昌 

訴訟代理人  柯志諄律師

            姚智瀚律師

上列原告與被告間確認遺囑無效等事件（109年度家繼訴字第30號），主參加原告提起主參加訴訟（111年度家繼訴字第54號），本院於民國112年5月30日合併言詞辯論終結，判決如下：

原告先位之訴駁回。

確認黃淑貞就被繼承人黃金琳所遺如附表一編號一至四所示財產有特留分六分之一之權利存在。

確認張玉娟、黃愛伶、黃煌智、黃愛然就附表一編號一至四所示不動產共有特留分六分之一之權利存在。

黃舶軒應將如附表一編號一至三所示土地於民國一百零九年一月十日（原因發生日為一百零八年十一月二日）向新竹地政事務所所為之遺贈登記塗銷。

原告其餘備位之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。

主參加原告之訴均駁回。

主參加訴訟費用由主參加原告負擔。

甲、程序部分：

壹、原訴訟部分：

一、按家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟法之規定，家事事件法第51條定有明文。又當事人於訴訟繫屬中死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟以前當然停止，依法應由法定續行訴訟之人承受訴訟，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，此觀民事訴訟法第168條、第175條之規定自明。經查，原告黃宏堡（下稱其名）於民國111年1月24日死亡，其繼承人為張玉娟、黃愛伶、黃煌智、黃愛然（下分稱其名，合稱張玉娟等4人），有繼承系統表、戶籍謄本可稽（見本院109年度家繼訴字第30號卷【下稱30號卷】三第237頁至第241頁），張玉娟等4人於111年3月30日聲明承受訴訟（見30號卷三第231頁至第233頁），核無不合，應予准許。

二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到達或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條第1項、第4項分別定有明文。本件原告原起訴請求：㈠先位聲明：⒈確認立遺囑人黃金琳（下稱其名）於108年10月24日所立之代筆遺囑無效。⒉被告黃舶軒（下稱其名）應將附表1編號1至2所示土地以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷，及回復登記黃金琳為土地所有權人，並將上開土地返還予黃宏堡、原告黃淑貞（下稱其名）及其他公同共有人全體。⒊黃舶軒應將附表1編號4所示建物返還予黃宏堡、黃淑貞及其他公同共有人全體。⒋確認黃宏堡、黃淑貞分別就附表1編號1至2所示土地各有1/3應繼分權利。⒌確認黃宏堡、黃淑貞分別就附表1編號4所示建物各有1/3應繼分權利。㈡備位聲明：⒈黃舶軒應將附表1編號1至2所示土地以遺贈為原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記黃金琳為土地所有權人。⒉確認黃宏堡、黃淑貞分別就附表1編號1至2所示土地各有1/6特留分權利。⒊確認黃宏堡、黃淑貞分別就附表1編號4所示建物各有1/6特留分權利。嗣變更為：㈠先位聲明：⒈確認黃金琳於108年10月24日所立之代筆遺囑無效。⒉黃舶軒應將附表1編號1至3所示土地於108年11月2日向新竹市地政事務所所為之遺贈登記塗銷。⒊黃舶軒應將附表1編號4所示建物返還予黃金琳之全體繼承人公同共有。㈡備位聲明：⒈確認張玉娟等4人就附表1編號1至4所示不動產共有1/6特留分權利存在。⒉確認黃淑貞就附表1編號1至4所示不動產有1/6特留分權利存在。⒊黃舶軒應將附表1編號1至3所示土地於108年11月2日向新竹地政事務所所為之遺贈登記塗銷。⒋黃舶軒應將附表1編號4所示房屋返還予黃金琳之全體繼承人公同共有（見30號卷四第615頁）。核原告不再主張請求確認應繼分比例存在，亦即撤回該部分之請求，而被告於言詞辯論期日未提出異議，依前開說明，應視為同意原告此部分撤回；又原告因黃宏堡死亡，而將訴之聲明關於黃宏堡部分均更正為其承受訴訟人張玉娟等4人，此屬不變更訴訟標的而更正原起訴之聲明，非為訴之變更。

    黃舶軒未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依主參加原告黃宏昌（下稱其名）之聲請，由其一造辯論而為判決。　

乙、實體部分：　　

壹、原訴訟部分：　　

一、原告起訴主張：黃宏堡、黃淑貞、黃宏昌為黃金琳之繼承人，黃金琳於108年11月2日死亡，遺有如附表1編號1至4、7至17、24、25所示遺產。黃舶軒（即黃宏昌之子）於黃金琳死後，始提出其於108年10月24日所立代筆遺囑（下稱系爭遺囑），系爭遺囑將附表1編號1、2、3所示坐落新竹縣○○鎮○○○段00000○00000地號（含嗣後因分割增加之225-11地號，詳附表2編號11)土地、224地號土地（下分稱其地號），及附表1編號4所示未辦保存登記之門牌號碼新竹市○○鎮○○路0段000巷00號建物（下稱系爭建物）遺贈予黃舶軒，且黃舶軒已就225-1、225-6、225-11地號土地以遺贈為原因、224地號土地以贈與為原因（詳附表2編號7、9至11），將上開土地移轉登記為其所有，並將系爭建物之事實上處分權移轉予黃舶軒。然黃金琳於108年10月24日意識不清，不具製作遺囑之能力，且系爭遺囑之見證人鄧正義（下稱其名）並非黃金琳所指定，系爭遺囑顯係黃金琳之胞弟黃春堂（下稱其名）一手安排，非黃金琳之真意，故系爭遺囑不符合民法第1194條規定之法定要式，依民法第73條、第75條規定，系爭遺囑應屬無效。爰請求確認系爭遺囑無效，並依民法第767條第1項前、中段、第828條第2項準用第821條規定，請求黃舶軒塗銷225-1、225-6、225-11地號土地之遺贈登記，並將系爭建物返還予黃金琳全體繼承人。縱認系爭遺囑並非無效，亦有侵害伊等依民法第1187條、第1225條、第767條第1項中段規定對於黃金琳遺產之特留分，爰備位請求確認張玉娟等4人、黃淑貞就225-1、225-6、225-11地號土地、系爭建物各有1/6特留分權利存在。黃舶軒應塗銷225-1、225-6、225-11地號土地之遺贈登記，將系爭建物返還予黃金琳全體繼承人等語。並聲明：㈠先位聲明：⒈確認黃金琳於108年10月24日所立之代筆遺囑無效。⒉黃舶軒應將附表1編號1至3所示土地於108年11月2日向新竹市地政事務所所為之遺贈登記塗銷。⒊黃舶軒應將附表1編號4所示建物返還予黃金琳之全體繼承人公同共有。㈡備位聲明：⒈確認張玉娟等4人就附表1編號1至4所示不動產共有1/6特留分權利存在。⒉確認黃淑貞就附表1編號1至4所示不動產有1/6特留分權利存在。⒊黃舶軒應將附表1編號1至3所示土地於108年11月2日向新竹地政事務所所為之遺贈登記塗銷。⒋黃舶軒應將附表1編號4所示房屋返還予黃金琳之全體繼承人公同共有。

二、黃舶軒則以：本件為固有必要共同訴訟，原告未將黃宏昌列為本件原告，顯有當事人不適格之情。又黃金琳於91年間已預將其財產分配予黃宏昌、黃宏堡，由黃宏昌取得225-1、225-6（含嗣後分割增加之225-11地號）、224、231-4地號土地、系爭建物；黃宏堡取得新竹縣竹東鎮柯子湖段225-2、225-7、231-5、226-5、226-6、456地號土地（下分稱其地號），黃宏堡所分得部分已分別於91、99、100年間以贈與為原因，移轉取得所有權（詳附表2編號1至5），此部分屬遺產之預付，應類推適用民法第1173條規定，計入應繼財產予以歸扣；黃宏昌則因另有債務，除黃金琳曾將其中224、225-1地號土地所有權移轉予黃宏昌，旋又移轉為黃金琳所有（詳附表2編號7、9）外，其餘黃宏昌所分得土地均未為移轉；嗣後黃金琳先於108年9月間贈與伊，並請友人黃梁添辦理上開土地所有權移轉登記事宜，嗣黃金琳於108年10月7日因病住院，掛心上開土地移轉登記事項尚未完成，乃訂立系爭遺囑，其於系爭遺囑製作時意識清楚，並指定鄧正義為見證，符合代筆遺囑之法定要件，應屬有效。依系爭遺囑所載，黃宏堡、黃淑貞於黃金琳生前分別獲贈土地、現金，不得主張特留分，況其等特留分亦未受侵害等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。　

三、原告先位請求確認系爭遺囑無效，黃舶軒應塗銷塗銷225-1、225-6、225-11地號土地之遺贈登記，並將系爭建物返還予黃金琳全體繼承人。縱認系爭遺囑並非無效，亦侵害伊等特留分，請求確認伊等特留分存在，黃舶軒應塗銷225-1、225-6、225-11地號土地之遺贈登記，並將系爭建物返還予黃金琳全體繼承人等語，為黃舶軒所否認，並以前詞置辯。茲就兩造爭點，析述如下：

　㈠原告提起本件訴訟當事人適格：　

　　⒈先位部分：

　　  ⑴按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，此觀民事訴訟法第247條第1項前段規定自明。又依法律規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人之適格始無欠缺者，謂之固有必要共同訴訟。數人在法律上各有獨立實施訴訟之權能，而其中一人起訴或一人被訴時，所受之本案判決依法律之規定對於他人亦有效力者，如該他人為共同訴訟人，即為類似必要共同訴訟(最高法院28年上字第2199號判例意旨參照)。蓋遺囑之效力拘束全體繼承人，故提起確認遺囑無效訴訟之訴訟標的對全體繼承人固須合一確定，惟繼承人其中一人或數人提起訴訟，無論判決確定遺囑效力為何，因係同一遺囑，無法分割，均及於其他未起訴之繼承人，自毋庸以全體繼承人一同起訴或被訴，是以確認遺囑無效訴訟，應認屬類似必要共同訴訟。查系爭遺囑之法律關係存否不明確，被告對該確認訴訟標的之法律關係存在與否既有爭執，則原告以受遺贈人即黃舶軒為被告，提起確認系爭遺囑無效訴訟，即為當事人適格。

　　　⑵被告雖抗辯：原告係基於公同共有法律關係為請求，屬固有必要共同訴訟，應以公同共有人全體起訴，方屬當事人適格云云。然當事人適格，乃指就為訴訟標的之特定權利或法律關係，得為當事人而實施訴訟，具有受本案判決之資格。各公同共有人對於第三人，得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復公同共有權利之請求，為民法第828條第2項準用第821條所明定。則各公同共有人對於第三人，若為全體共有人之利益，就公同共有物之全部為本於所有權之請求，即無庸以該公同共有人全體共同起訴為必要（最高法院99年度台抗字第979號裁定意旨參照）。查原告之請求，係為全體公同共有人之利益，揆之前揭說明，無須由全體公同共有人一同起訴，當事人適格並無欠缺，被告所辯自屬無據。至被告舉最高法院104年度台上字第481號、105年度度台上字第922號、108年度台上字第1747號判決之訴訟標的法律關係係指繼承財產受侵害訴訟，與本件確認遺囑無效訴訟不同，自無法比附援引，附此敘明。

　　⒉備位部分：

　    按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。為民法第1225條前段所明定。本條規定之扣減權，係為應得特留分之繼承人利益而存在，並非共益權，其行使與否一任其自由（最高法院109年度台上字第271號判決意旨參照）。又遺產繼承與特留分之扣減，二者性質及效力均不相同。前者為繼承人於繼承開始時，原則上承受被繼承人之財產上一切權利義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。後者則係對遺產有特留分權利之人，因被繼承人之遺贈致其應得之數不足，於保全特留分之限度內，對遺贈財產為扣減。而扣減權之行使，須於繼承開始後始得對受遺贈人（非必為法定繼承人）為之；且為單方行為，一經表示扣減之意思，即生效力。於法律未明文規定或當事人合意之情形下，應不生雙方間之公同共有關係（最高法院96年度台上字第1282號判決意旨參照）。是扣減權在性質上屬於物權之形成權，經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權者，於侵害特留分部分，即失其效力，並非必要共同訴訟。查原告備位主張特留分因遺贈而受侵害，依民法第1225條、第767條第1項中段規定，對黃舶軒請求確認伊等特留分存在，黃舶軒應塗銷225-1、225-6、225-11地號土地之遺贈登記，並將系爭建物返還予黃金琳全體繼承人。其中關於請求確認其等特留分存在部分，與黃金琳另一繼承人黃宏昌無關，本院判決結果不影響黃宏昌，亦無列黃宏昌為共同原告之必要，是原告既係以黃金琳以遺贈超過其所得自由處分財產之範圍，而致原告應得之遺產數額不足特留分而行使扣減權，則其以扣減義務人黃舶軒為被告，當事人自屬適格。

　㈡黃金琳於108年11月8日死亡，繼承人為黃宏昌、黃宏堡（111年1月24日歿）、黃淑貞。黃舶軒於108年11月12日持贈與契約辦理224地號土地所有權移轉登記；於109年1月7日持系爭遺囑辦理225-1、225-6地號（含嗣後分割增加之225-11地號）土地所有權移轉登記等情，有戶籍謄本、土地登記申請書可參（見30號卷一第37頁、第63頁至第67頁、卷三第239頁、卷二第7頁至第18頁、卷一第109頁至第122頁），堪信為真正。

　㈢系爭遺囑有效：　　

　　⒈按代筆遺囑，由遺囑人指定3人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。又代筆遺囑，依民法第1194條之規定，固應由遺囑人指定3人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之 1人為筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可，並記明年月日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，始符合其方式要件。其中見證人於宣讀筆記內容後所為之講解，係使遺囑人及其他見證人易於了解及確認宣讀之筆記內容與遺囑人口述之意旨相符，以確保遺囑人最終意志之實現。惟所謂講解，非必限於宣讀全部筆記內容後始得進行，且其方式及說明程度亦無限制，倘於宣讀過程中以言詞提示遺囑人及其他見證人確認已了解筆記內容，參照遺囑人之智識、身心狀況及遺囑作成之全部過程，堪認遺囑人之真意已得確保者，不得僅以其講解時未就筆記內容為詳盡解說，即認其代筆遺囑因欠缺法定方式而無效，俾能符合立法目的，確保遺囑人最終意志之實現（最高法院111年度台上字第1388號判決意旨參照）。　

　　⒉經查：　

　　　⑴證人林君鴻律師即系爭遺囑代筆人（下稱其名）證述：黃梁添於108年10月24日打電話給伊，說當事人需要寫代筆遺囑，伊到林口長庚醫院病房時，黃金琳、黃春堂、黃宏昌、鄧正義都在病房，伊有向黃金琳表示伊的律師身分，並詢問其是不是要做遺囑、處理遺產分配，黃金琳說對，因為伊覺得黃宏昌在場不恰當，所以請黃宏昌先到病房外，之後問黃金琳有何財產、如何分配，黃金琳說有1棟房子、及坐落土地、屋前屋後土地，要贈與給孫子黃舶軒，其中有幾筆已經委託黃梁添辦理贈與移轉登記，黃梁添當場拿出地籍圖、土地謄本，伊向黃金琳確認是不是225-1、225-6、224、231-4地號土地、系爭建物都要給黃舶軒，黃金琳說是，因為其在之前已經分給黃宏堡土地、分給黃淑貞現金，給黃舶軒的是本來要分給黃宏昌的，因為黃宏昌在外有積欠債務，所以直接分給黃舶軒。確認後，伊替黃金琳書寫代筆遺囑，寫完宣讀給其聽，黃金琳確認後蓋手印，伊、其他見證人分別在系爭遺囑上簽名，黃金琳是要為遺贈，並非贈與，因為據伊所知225-1、224、231-4地號土地當時已經以贈與原因在辦理所有權移轉登記，但因農用證明問題不確定可否辦理完成，所以才會以遺贈方式辦理。當天黃金琳躺在床上、意識看起來正常，可與伊正常對話。為系爭遺囑代筆時，黃舶軒、羅井英（即黃宏昌妻子）均未在場，其等身分證字號，應該是向黃宏昌詢問的等語（見30號卷三第10頁至第14頁）；證人黃梁添證述：伊在新竹縣竹東地政事務所工作，於97、98年間認識黃金琳，108年9月11日黃金琳帶黃舶軒、黃宏昌、羅井英找伊，詢問贈與土地給黃舶軒要準備的資料，當時黃金琳身體很好。因為黃金琳找不到土地所有權狀，所以先申請補發權狀、辦理農業證明，但因為224地號土地沒有完全種植、225-1地號土地有圍牆占用，所以要把圍牆占用部分分割，才能核發，224、231-4地號土地移轉登記是黃金琳委託羅井英去辦理，伊繕打申請書。108年10月24日伊接到黃春堂電話，說黃金琳要寫遺囑，要伊聯絡律師，伊就聯絡林君鴻到醫院，黃金琳在醫院有問他土地過戶辦理進度，黃金琳說4筆土地都要給黃舶軒，黃金琳說其他兒子有拿土地、女兒有拿錢，系爭建物也要給黃舶軒，林君鴻整理成遺囑，把內容念給黃金琳聽，黃金琳表示是、對。系爭遺囑完成後，黃金琳就在遺囑上蓋手印，黃金琳請我在系爭遺囑上簽名，黃金琳當時躺在床上，但可以交談、起身上廁所，精神還好，也認得伊等語（見30號卷三第15頁至第21頁）；鄧正義證述：伊有在系爭遺囑上簽名，108年10月24日是因為黃春堂說要去探黃金琳的病，問伊要不要伊同前往，伊應允後一同前往醫院，黃金琳、黃春堂在病房一直講話、商量，後來黃梁添先來，律師後來也到了，談了很久，黃梁添有翻資料給他們看，伊有聽到土地有已經過戶，也有還沒過戶的。因為黃春堂手抖，不知道是誰，好像是律師，就叫伊在系爭遺囑見證人欄簽名，黃金琳有看著伊簽名，沒有特別說什麼。當天伊跟黃金琳打招呼，黃金琳有回應、認得伊，當天地號是黃梁添跟黃金琳互相確認，黃金琳要羅井英擔任遺囑執行人，林君鴻寫完系爭遺囑後，有念很久給黃金琳聽，黃金琳點頭後，才蓋手印等語（見30號卷三第22頁至第25頁），黃金琳於系爭遺囑製作當下可以言語，亦可與鄧正義打招呼、認得鄧正義，又與黃梁添核對土地資料，並與林君鴻對話、回應，顯見黃金琳於系爭遺囑製作時意識清醒。佐以林口長庚醫院函覆稱：黃金琳於108年10月22日至同年月24日住院期間並未開立麻醉鎮靜藥物，意識清楚、病情溝通未見明顯障礙等語，有該院110年3月8日長庚院林字第1091151317號函可參（見30號卷二第261頁至第262頁），益徵黃金琳為系爭遺囑時意識清楚，得為系爭遺囑之意思表示。

　　　⑵原告主張鄧正義非黃金琳指定之見證人云云。然鄧正義固證述係因為黃春堂手抖無法簽名，所以伊才會在系爭遺囑見證人欄簽名，黃金琳在旁並未表示意見等語，已如前述，則黃金琳於製作系爭遺囑時意識正常，且於鄧正義在系爭遺囑簽名時，並未表示異議，足認其應有指定鄧正義為見證人之意，原告上開主張，尚非可採。

　　　⑶系爭遺囑由黃金琳口授遺囑意旨，使林君鴻筆記、宣讀、講解，經黃金琳認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人林君鴻、鄧正義、黃梁添簽名等情，有系爭遺囑可參（見30號卷一第41頁），並經林君鴻、鄧正義、黃梁添證述明確，足認系爭遺囑符合民法第1194條所規定代筆遺囑之法定要件。

    ⒊從而，原告先位主張系爭遺囑無效，為無理由，其再依民法第767條第1項前、中段、第828條第2項準用第821條規定，請求黃舶軒塗銷225-1、225-6、225-11地號土地之遺贈登記，並將系爭建物返還予黃金琳全體繼承人，均屬無據。

　㈣黃金琳之遺產範圍：

　　原告主張黃金琳遺有如附表1編號1至4、7至17、24、25所示遺產，附表1編號5應以使用價值計算攤位價額等語，黃舶軒固不爭執附表1編號7至17、24為黃金琳之遺產，惟辯以：附表1編號1至4、25為黃金琳生前贈與，不應計入黃金琳之遺產；附表1編號5應以交易價值計算攤位價額；附表1編號18至23屬遺產之預付，應類推適用民法第1173條規定，計入應繼財產予以歸扣等語。經查：

　　⒈附表1編號7至17、24部分：

　　　關於附表1編號7至17、24之金額（或價額）、列入黃金琳之遺產等情，為兩造所不爭執（見30號卷四第471頁、第481頁），則附表1編號7至17、24應計入黃金琳之遺產，應堪認定。

　　⒉附表1編號1至3、25部分：

　　　⑴附表1編號1至3、25土地價額分別為485萬8,000元、592萬4,800元、60萬3,400元等情，為兩造所不爭執（見30號卷四第469頁、第481頁）。

　　　⑵系爭遺囑第1條、第2條載明：「本人黃金琳所有坐落竹東鎮柯子湖段225-6地號土地，權利範圍全部遺贈予孫子黃舶軒」、「本人黃金琳所有坐落竹東鎮柯子湖段224、225-1、231-4地號土地，權利範圍全部遺贈予孫子黃舶軒。本人並同意於生前先將前述224、225-1、231-4地號土地贈予黃舶軒並辦理移轉登記。如本人生前已完成移轉登記，不影響本遺囑效力」等語（見30號卷一第41頁），佐以林君鴻於本院明確證述黃金琳是要為遺贈，並非贈與，已如前述，則附表1編號1至3、25所示225-1、225-6（含嗣後因分割增加之225-11地號）、224地號土地係黃金琳單方遺贈予黃舶軒一情，應堪認定。復以225-1、225-6地號（含嗣後因分割增加之225-11地號）土地辦理所有權移轉登記之原因為「遺贈」，有地籍異動索引、土地登記申請書、土地謄本可參（詳附表2標號9至11所示），益徵黃金琳確係將附表1編號1至3、25所示土地「遺贈」予黃舶軒，則附表1編號1至3、25所示土地自屬黃金琳遺產之一部。

　　　⑶黃舶軒雖辯以黃金琳係與伊就附表附表1編號1至3、25所示土地成立贈與契約，並於黃金琳生前已就部分土地著手辦理所有權移轉登記云云，並以黃梁添證述為證。然黃梁添雖證述黃金琳有向伊詢問贈與土地給黃舶軒相關事宜，並辦理所有權狀補發、農業證明等語，已如前述，惟林君鴻為黃金琳代筆系爭遺囑時，已再次向黃金琳確認其真意，係因農用證明辦理問題，所以要以遺贈方式辦理，亦如前述，且系爭遺囑亦已載明前開土地若於黃金琳在世時辦理移轉完成，亦不影響系爭遺囑之效力，則縱附表1編號25地號土地於黃金琳死亡前，已著手辦理所有權移轉事宜，並於移轉登記載明登記原因為「贈與」，亦不影響黃金琳係欲以「遺贈」方式將附表1編號25土地移轉過戶予黃舶軒之真意，黃舶軒此部分所辯，難以採憑。

　　⒊附表1編號4部分：

　　　⑴系爭遺囑第3條載明：「本人黃金琳所有門牌號號碼竹東鎮柯湖路三段293巷73號房屋，遺贈予孫子黃舶軒」等語（見30號卷一第41頁），佐以林君鴻於本院明確證述黃金琳是要為遺贈，並非贈與，已如前述，則系爭建物係黃金琳單方遺贈予黃舶軒一情，堪以認定。　　

　　　⑵黃舶軒辯以系爭建物係黃金琳生前贈與黃舶軒，又1、2樓原始建物部分鑑定價格過高，2、3樓增建部分係羅井英出資，不應計入黃金琳遺產等語。然系爭建物1、2樓原始建物及2、3樓增建部分，經估價於108年11月2日之價額分別為187萬1,933元、127萬1,232元等情，有不動產估價報告摘要可參（見30號卷三第325頁至第368頁）；又原告不爭執增建部分係羅井英出資興建（見30號卷四第454頁），則增建部分之價額不應計入黃金琳之遺產，首堪認定。另黃金琳將不動產部分係以遺贈方式贈與黃舶軒，已林君鴻代筆製作系爭遺囑時，既向黃金琳確認過其真意，顯見黃金琳係將系爭建物遺贈予黃舶軒。至系爭建物1、2樓原始建物之價額，經鑑定證人陳俊宏（下稱其名）證述：系爭建物建材係現場判斷，並與兩造確認為鋼筋混凝土造，建物每坪價格係主觀、並觀察建物外觀概況，伊係依重製法認定系爭建物價額，鑑定建物價格不會考量裝潢部分，如果嚴重漏水方為考量，但系爭建物並無嚴重漏水，依被告所提出照片，並不會影響鑑定價格，中華民國不動產估價師公會全國聯合會第4號公報所載耐用年限50年是參考值，伊依系爭建物現況判斷其沒有那麼老舊，所以伊依估價技術規則規定，以觀察法進行修正，將耐用年限調整為60年，伊估價報告係依法做成等語（見30號卷四第378頁至第382頁），陳俊宏將其估價過程、依據均詳細敘明並記載在估價報告中，黃舶軒又未能證明陳俊宏所為估價有何違法之處，則陳俊宏上開估價，應可採憑，黃舶軒此部分所辯，難以採憑。

      ⑶綜上，系爭建物1、2樓原始建物部分之價額為187萬1,933元，並應計入黃金琳之遺產，堪以認定。　　　　

　　⒋附表1編號5部分：　　

　　　⑴黃金琳自93年開始承租新竹縣○○鎮○○市○○00號攤位（下稱系爭攤位），嗣後由黃淑貞取得系爭攤位使用權一情，有新竹縣○○鎮○○○○○○○鎮○○○000○0○00○○鎮○○○00000000000號函、本院公務電話紀錄（見30號卷三第373頁、第453頁）。另系爭攤位經鑑定之使用價值、轉讓交易價值分別為82萬0,282元、138萬元等情，有不動產估價報告書可參（見外放估價報告書），黃金琳為系爭攤位原始承租人，且系爭攤位具有交易價值，則系爭攤位承租權自屬黃金琳遺產之一部，且於轉讓時，可期待獲得相當之交易利益，是以應將系爭攤位交易價值138萬元計入黃金琳之遺產。

　　　⑵原告主張依竹東鎮公所函覆，系爭攤位僅得為無償轉讓，且租用人僅取得使用權，非所有權，故系爭攤位應以交易價值認定其價額云云。查竹東鎮公所固函覆：依據零售市場管理條例第10條第5項暨新竹縣公有零售市場攤（舖）位轉讓辦法規定，經核准使用公有市場攤（舖）位後，應自行經營，不得轉租或分租，非滿2年不得轉讓，轉讓需檢附相關資料向公所申請，經審核合格核准同意轉讓，為無償方式等語，竹東鎮公所111年8月11日竹鎮用字第1115005689號函（見30號卷四第111頁），然市面上市場攤位確存有交易之情，且依前開估價報告所載，系爭攤位具有交易價值，則原告上開主張，難以採憑。

　　　⑶黃舶軒雖辯以估價報告就系爭攤位之交易價值估算為138萬元，顯較實際成交價值為低云云。然估價師係就系爭攤位進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況調查，並以勘估標的在本次勘估條件依最有效使用情況下，經估價師專業意見分析後，做成系爭攤位價格勘估等情，有不動產估價報告書可參，被告復未提出證據證明系爭攤位有何低估交易價值之情，空口臆測系爭攤位交易價值估價過低云云，其上開所辯，洵屬無據。黃舶軒另辯以應扣除伊代墊之租金1萬6,765元云云，然黃舶軒部分就此部分未提出證據證明，難認為真，故此部分所辯，亦不足採。　

　　⒌附表1編號6部分：

　　　被告辯以黃淑貞在79年結婚前，黃金琳以193萬5,000元出售新竹縣○○鎮○○○段00000地號土地（下稱其地號），將其中20萬元贈與黃淑貞；於107年間11月22日提領27萬元贈與黃淑貞供其營業云云，並提出買賣契約、存摺明細為證（見30號卷一第410頁至第416頁），然買賣契約僅可證明黃金琳有於78年3月7日出售169-2地號土地，存摺明細僅可證明黃金琳之竹東地區農會帳戶有於107年11月22日提領27萬元，均無法證明黃金琳出售不動產所得價金、提領現金之流向，故要難僅因有上開買賣、提領之事實，遽認黃金琳將20萬元、27萬元贈與黃淑貞之事實。另黃春堂固證述：黃金琳說黃淑貞結婚時拿好多錢、拿好幾次，系爭攤位也給她了，所以不能再分土地給黃淑貞等語（見30號卷二第209頁），惟黃春堂上開證述，均未明確指出黃淑貞究竟於何時、以何原因由黃金琳處取得錢，故難僅據黃春堂上開證述，遽認黃金琳有因黃淑貞結婚贈與47萬元。故被告此部分所辯，難以採憑。　

　　⒍附表1編號18至23部分：

　　　原告主張黃宏堡係因黃金琳履行伊等爺爺黃阿宗之財產分配，依照覺書約定，而以贈與為原因，取得附表1編號18至23所示土地所有權等語，為黃舶軒所否認，並辯以：覺書並非真正，黃宏堡分別於91、99、100年間以贈與為原因，由黃金琳移轉名下如附表1編號18至23所示土地所有權，此部分屬遺產之預付，應計入黃金琳之遺產等語。

　　　⑴黃宏昌、黃宏堡、黃淑貞之爺爺黃阿宗（88年2月17日歿）育有其等父親黃金琳、叔叔黃春堂、黃文江（已歿）、黃文達4人，附表1編號18至23所示土地之價額分別為120萬元、124萬3,600元、15萬8,000元、15萬6,000元、201萬8,400元、42萬2,800元等情，為兩造所不爭執（見30號卷四第477頁至第481頁）；又上開土地分別91年11月12日、99年11月29日、100年4月11日，以贈與為登記原因，由黃金琳移轉登記予黃宏堡等情，有土地謄本、土地登記申請書、地籍異動索引可參（詳附表2編號1至5、附表3編號11所示），則附表1編號18至23所示土地係由黃金琳以贈與為原因，移轉所有權予黃宏堡一情，堪以認定。

　　　⑵依原告所提出覺書載明：立覺書人黃金琳、黃宏堡、黃國書（黃春堂之子）等3人，目前在黃金琳名下旱溜地竹東鎮柯子湖段223-1、231-1、228、456、226、226-1、227、225等8筆土地，黃宏堡名下竹東鎮柯子湖段229地號土地，黃國書名下竹東鎮柯子湖段223、224地號等2筆土地，總計4.8122公頃之土地（下分稱其地號），原係黃金琳、黃春堂、黃文江、黃文達4兄弟所共有，同意在父親、祖父黃阿宗百年歸壽後，由四兄弟均分，黃金琳並需先將以上開土地抵押貸款清償。上開四兄弟為黃金琳、黃春堂、黃文江（33歲逝世，由黃宏堡繼承）、黃文達。…中華民國87年6月5日」等語（下稱系爭覺書），有系爭覺書可參（本院卷二第85頁）。而黃宏堡所取得如附表1編號18至23所示土地，均為系爭覺書上所載土地、或由各該土地分割而來（詳附表2編號1至6，其中劃有底線者即系爭覺書所載地號）；另黃宏堡、黃舶軒、黃春堂之子2人（即黃國書、黃少鴻）、黃文達自89年間起至109年間止因交換、贈與或遺贈所取得之系爭覺書上所載土地或由各該土地分割而來，分別為12,369平方公尺、11,068平方公尺、11,966（5,698＋6,268）平方公尺、11,777平方公尺（詳附表2、3所示），系爭覺書所載土地事實上幾乎平均分配予黃阿宗4子或其孫子之狀況，顯與系爭覺書所載相符，可見系爭覺書應為真正。佐以黃文達證述：黃金琳早年經濟不好，拿祖產過戶到自己名下，黃春堂怪黃金琳侵占，2人在80幾年時鬧翻，黃春堂吵要分家。堂兄弟黃金勝（大伯兒子）、黃水松（二伯兒子）就協助處理黃阿宗名下土地，系爭覺書所提到的土地都是黃金琳的，當時是把黃阿宗的土地都拿出來分，黃水松、黃金勝作證、抽籤，抽籤時黃文江已經過世了。黃金琳叫伊在系爭覺書上簽名，黃金琳簽好拿給伊簽，黃阿宗也有簽名，是分開簽名的，伊沒有看到黃國書、黃春堂、黃金勝、黃金琳、黃宏堡簽名過程，但有看到黃阿宗簽名，因為黃金琳、黃春堂兄弟感情不好，他們協調好才簽，黃金琳說黃宏堡要頂黃文江香火，所以黃文江應分得那份就給黃宏堡，黃文江在世時，黃宏堡會去幫照顧。黃宏堡、黃國書係因為要成為農會會員參與農會選舉，所以其等名下才會登記取得系爭覺書上所載土地，黃阿宗過世後沒有重新抽籤，黃阿宗另外有2個兒子黃阿潭、黃文武小時候就夭折了，所以沒有參與分配等語（見30號卷二第213頁至第219頁、卷四第34頁至第39頁），益見系爭覺書為真正，黃宏堡取得如附表2編號1至6部分，係黃文江所應分配之部分。至黃舶軒雖辯以：依黃春堂證述，系爭覺書非真正云云。黃春堂固證述：黃金琳於80幾年間未經其他兄弟同意將黃阿宗名下土地過戶至自己名下，黃阿宗過世3年後要求他過戶至4兄弟名下，將黃阿宗土地分成4份，用抽籤方式決定，因為黃金琳說有2個兒子，所以要2份，因為他是長子，其他兄弟就順著他。黃宏堡繼承黃文江煙火是在黃阿宗在世時說的，伊沒看過系爭覺書，也沒有在其上簽名。分配黃阿宗土地時，黃文江已經過世，分成4份，其中有1份是黃文江的，改稱：伊不清楚分配黃阿宗財產時，黃文江過世沒，伊記不清楚黃宏堡有沒有繼承黃文江煙火。伊分得的部分，直接過戶至伊兒子黃國書、黃少鴻名下等語（見30號卷二第206頁至第212頁、卷四第39頁至第44頁），黃春堂與黃金琳、黃文達既係分配在黃阿宗之財產，其子黃國書、黃少鴻所分配取得土地原亦屬黃阿宗所有，堪認附表2、3所示土地之移轉登記係分配黃阿宗所有之土地，而黃春堂係因不認同黃金琳擅將黃阿宗之土地移轉至自己名下，乃要求黃金琳分配、移轉土地所有權，且自己亦有2子，豈可能任由黃金琳取得2份財產分配其子，而未提出爭執之理，黃春堂此部分證述，顯與一般人分配財產時力求公平之常情不符，實難採信。

      ⑶系爭覺書為真正，已如前述，則原告主張黃宏堡係依系爭覺書約定，取得黃文江原所應分得部分（即附表1編號18至23土地），而非黃金琳將屬於自己之財產分配與黃宏堡，故附表1編號18至23所示土地不應計入黃金琳遺產等語，應可採憑。

　　⒎綜上，黃金琳遺產如附表1編號1至5、7至17、24、25所示，其金額（或價額）分別如附表1「本院認定」欄所示，共計1,709萬4,200元，堪以認定。　

　㈤備位部分：　　

　  按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產；應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減，民法第1187條、第1225條分別定有明文。又扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院91年度台上字第556號判決意旨可參）。經查：

　　⒈黃金琳遺產總價額為1,709萬4,200元，已如前述，其以系爭遺囑將附表1編號1至4、25部分之不動產遺贈予黃舶軒，有系爭遺囑可參（見30號卷一第41頁），遺贈之價額共計1,325萬8,133元（詳附表1編號1至4、25「本院認定」欄所示）。惟黃金琳之繼承人為黃宏昌、黃宏堡、黃淑貞共3人，依民法第1141條及第1223條第1款規定，黃宏堡、黃淑貞對黃金琳之遺產有6分之1特留分，系爭遺囑所定將遺產中如附表1編號1至4、25部分遺贈予黃舶軒，業已侵害黃宏堡、黃淑貞之特留分權利，依上說明，黃宏堡之繼承人張玉娟等4人、黃淑貞自得依民法第1225條規定行使扣減權，其等以起訴狀繕本之送達為行使扣減權之意思表示，系爭遺囑有關附表1編號1至4、25不動產遺贈予黃舶軒部分即失其效力，張玉娟等4人、黃淑貞請求確認其等就附表1編號1至4所示不動產各有6分之1特留分權利存在，洵屬有據。又因扣減權具物權效力，黃舶軒以系爭遺囑辦理附表1編號1至3之所有權移轉登記（詳附表2編號9至11），其登記內容與張玉娟等4人、黃淑貞行使扣減權後之結果不符，自屬妨害張玉娟等4人、黃淑貞行使所有權，其依民法第767條第1項中段規定請求黃舶軒塗銷該項登記，自屬可採。至黃舶軒辯以系爭遺囑已載明黃宏堡、黃淑貞不得再主張特留分云云，然被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍，致特留分權人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。特留分扣減權屬特留份權利人之權利，非被繼承人所得處分，故系爭遺囑此部分記載，對黃宏堡、黃淑貞不生效力，黃舶軒此部分所辯，難以採憑

    ⒉另黃舶軒係依系爭遺囑取得附表1編號4系爭建物之事實上處分權，原告復未舉證黃舶軒無權占用系爭建物，則其等依民法第767條第1項前段請求黃舶軒返還系爭建物，要無理由。

四、綜上，原告先位依民法第767條第1項前、中段、第828條第2項準用第821條規定，請求確認系爭遺囑無效，命黃舶軒塗銷225-1、225-6、225-11地號土地之遺贈登記，並將系爭建物返還予黃金琳全體繼承人，為無理由，不應准許。又原告備位依民法第767條第1項中段規定，請求確認張玉娟等4人、黃淑貞就225-1、225-6、225-11地號土地、系爭建物各有1/6特留分權利存在，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。

貳、主參加訴訟部分：　　

一、主參加原告（即黃宏昌）主張：黃金琳死亡時遺有如附表1「黃宏昌主張」欄所示遺產，總價額為970萬2,667元，系爭遺囑侵害伊之特留分，依民法第1225條規定，向黃舶軒行使特留分扣減權，伊特留分受侵害為161萬1,711元（計算式：9,702,667×1/6＝1,617,111）；另附表1編號6、編號18至23皆屬黃金琳之特種贈與，且附表1編號18至23黃金琳贈與黃宏堡時有預付遺產之意，且黃金琳於系爭遺囑中表明黃宏堡、黃淑貞於其生前已獲贈與不動產或現金，不得再對其遺產主張特留分，類推適用民法第1173條規定均歸入應繼財產內，故請求確認黃宏堡、黃淑貞受有上開特種贈與。爰依上開規定，求為命：⒈黃舶軒應於受黃金琳遺贈之範圍內，給付黃宏昌161萬1,711元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉確認張玉娟等4人之被繼承人黃宏堡自黃金琳受有如附表1編號18至23所示土地之特種贈與。⒊確認黃淑貞自黃金琳受有如附表1編號6所示現金之特種贈與。　　

二、主參加被告部分：

　㈠張玉娟等4人、黃淑貞部分：　

    本件不符合與主參加訴訟要件，主參加原告提起本件主參加訴訟不合法，且黃淑貞並未受有附表1編號6之贈與，黃宏堡取得如附表1編號18至23部分之不動產，非黃金琳遺產之一部等語，資為抗辯。並聲明：主參加原告之訴駁回。　　

　㈡黃舶軒部分：

　　未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、黃宏昌主張系爭遺囑侵害其特留分，向黃舶軒行使特留分扣減權，並確認黃金琳對黃宏堡、黃淑貞之特種贈與存在等語，為張玉娟等4人、黃淑貞所否認，並以前詞置辯。茲析述如下：

　  按主參加訴訟係三對立當事人訴訟類型，為統一解決紛爭及避免裁判矛盾，主參加訴訟之審理程序，依民事訴訟法第54條規定，須準用同法第56條必要共同訴訟之規定（最高法院 104年度台簡上字第36號判決意旨參照） 。又主參加訴訟必係第三人以原訴訟兩造之主張俱為不當，而自行另有請求或主張，倘以一造之主張為適當，自與主參加之訴訟不同（最高法院50年台抗字第232號判例意旨參照）。另主參加訴訟必係第三人以原訴訟兩造之主張俱為不當，而自行另有請求或主張，倘以一造之主張為適當，則為從參加訴訟。黃宏昌提起主參加訴訟，其訴之聲明：「㈠黃舶軒應於受黃金琳遺贈之範圍內，給付伊161萬7,111元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡確認張玉娟等4人之被繼承人黃宏堡自黃金琳受有如附表1編號18至23所示土地之特種贈與。㈢確認黃淑貞自黃金琳受有如附表1編號6 所示現金之特種贈與。」，其中第1項聲明係主張黃舶軒侵害其特留分，此與張玉娟等4人、黃淑貞在本訴所為主張相符，依上開規定，非不得在本訴以參加訴訟方式（參加本訴原告方，且不得與本訴原告方為相反之主張）為之；另第2、3項聲明，又與黃舶軒與原訴訟所為主張相同，即黃宏昌未認黃舶軒於本訴主張不當，黃宏昌既以本訴兩造之主張為自己之主張，故本件主參加訴訟顯不符合「就他人間之訴訟標的全部或一部為自己有所請求」之要件，因此，黃宏昌提起本件主參加訴訟於法不合，應予駁回。

叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

肆、據上論結，依家事事件法第51條、民事訴訟法第78條、第385條第1項前段，判決如主文。　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　15　　日

                  家 事法 庭

                          法  　官  朱美璘

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　15　　日

                          書 記 官  溫婷雅　　　　　　　　　　　　　　

附表1：

附表2：

附表3：