111年度勞訴字第20號

原      告  王冠民 

                      送達：清華大學郵局第000號信箱    被      告  誠宜建設股份有限公司

法定代理人  鄒文獅 

訴訟代理人  羅嘉郡 

            鄒宜婷 

            洪大明律師                     

複代理  人  鄭玉金律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國111年11月11日言詞辯論終結，判決如下：

確認原告與被告間僱傭關係存在。

被告應給付原告：（一）新臺幣貳萬柒仟貳佰零柒元及自民國一一一年四月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及（二）自民國一一一年十月十三日起至原告復職之日止，按月於每月5日給付原告新臺幣陸仟貳佰壹拾壹元及自次月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告應自民國一一０年九月二十四日起至原告復職之日，按月提撥新臺幣參仟壹佰捌拾元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣參萬貳仟肆佰捌拾貳元，由原告負擔百分之八十八即新臺幣貳萬捌仟伍佰捌拾肆元，由被告負擔百分之十二即新臺幣參仟捌佰玖拾捌元。

本判決所命給付部分，得為假執行。但於前開第二之（一）項所命給付範圍內，被告以新臺幣貳萬柒仟貳佰零柒元為原告預供擔保後，得免為假執行；於前開第二之（二）項就已到期之金額，被告如依序以各該屆期之相同金額，為原告預供擔保後，得各免為假執行。

一、原告主張兩造間有僱傭關係，經被告以後開情詞否認，則兩造間之僱傭關係是否存在，影響原告是否可依僱傭契約行使權利、負擔義務之法律上地位，原告私法上地位自有受侵害之危險，原告提起本件確認之訴，即有法律上利益。又，原告縱使於他處別有工作，惟此僅生原告請求被告支付薪資部分，應否將原告至他處工作薪資，於當事人間僱傭關係經認定仍為存續時之扣抵問題，核與有無確認利益無涉。

二、原告主張：原告自民國110年7月19日起受雇於被告，擔任工地主任乙職，服務地點於新竹縣新埔鎮壹山街，無具體建築名稱，是負責壹山社區內各項未申報之修繕工程案，期間並無受處分或違反工作規則情形，豈料被告忽爾於同年9月24日以原告不能勝任云云為由，對原告進行不合法之解雇等語，爰依兩造間之勞動契約與現行勞動法令，請求確認僱傭關係存在等，聲明：1.確認兩造間僱傭關係存在；2.被告應自110年9月24日起至原告復職之日止，按月於每月5日給付原告5萬3,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息；3.被告應自110年9月24日日起至原告復職日止，按月提撥勞工退休金6％至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶；4.訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：原告於111年5月23日透過人力銀行投遞履歷，應徵被告工地主任乙職，工作內容為施工計畫擬定、預算編列、進度管控、工地管理指揮、勞安管理、客戶服務、負責工地現場監工、依施工圖進行工程檢討與審查、控管施工進度與品質、追蹤工程進度、品質管理等等，原告自填其本人為1名經驗豐富之管理者、曾於4家公司管理11至50人不等，嗣與證人即被告法定代理人鄒文獅面談後，證人鄒文獅已明確告知有3個月之試用期，並自110年7月19日起雇用原告，但原告工作表現皆與其本人自填經驗不符合，包括：來賓臨時停車格，原告畫線畫不好；簡單施打矽利康，原告做得很難看、不能用；不會製作報價單、小修改的報價單過一段時間才做出來；對於另名證人即被告副理曾友聖交辦只刨除表層及重鋪表層，惟原告監工時，施工人員已刨至底層，工法不對卻未察覺，致使被告損失成本，這個柏油舖設改善工程，僅係將落差部分多舖斜面而已，原告卻將柏油底層刮除；原告不願協助清洗或搬運建材，態度不佳回稱「蛤！這也要我做嗎？」，後續原告私自請被告聘用之點工替原告完成工作，致使點工原本該完成之工程未完成；於交屋流程中之控管施工進度與品質說明，已有主管帶領示範，惟後續指派原告協助交屋時，原告向證人曾友聖表示其不會，客戶買受房屋之缺失改善，原告卻看不出缺失在哪兒？綜上各情，被告於110年9月14日決議因原告不能勝任工作，故試用期不通過，並向新竹縣政府通報資遣，亦有通知原告，但原告未完成當日工作復無交接，次（10）月被告接獲勞動檢查，經檢查完畢，並無不法，至於原告最後月份之薪資與3,520元資遣費，依序於110年10月5日、6日給付完畢，經原告以LINE回覆 堪認已為同意資遣，原告亦找到新工作，逾3日未再前來壹山社區，可知本件被告於試用期滿前終止勞動契約，未有濫用權利情形，被告依勞動基準法第11條第5款解雇原告，不但具有正當性，且原告以虛偽不實之履歷前來應徵，屬於詐欺，依勞動基準法第12條第1項第1款規定，被告亦得不經預告終止契約，原告自105年起迄今，7年換了10個工作，不斷地變換工作，每家公司任職時間1、2、5、6、8個月不等，可見原告主觀上可以做卻不願做、客觀上學識能力亦為不足，不但不能勝任被告工地主任乙職，導致被告工地管理受有損失，且經被告詢問其他公司，方知原告管理人數非如其於自薦函所稱「隆豪、21～50人；彰慶、11～50人；互益11～20人；偉鴻21～50人；金鐠11～20人」等語資為抗辯，爰答辯聲明求為駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔，如受不利判決請准供擔保免為假執行。

四、按，僱傭契約原則上為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，故不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之。又，關於「試用期」之約定，原規範於勞動基準法施行細則，但該細則已於86年6月12日修正發布刪除試用期間之規定，「試用期」由勞資雙方依工作特性在不違背契約誠信原則下，可自由約定，我國勞動基準法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範，一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工在客觀上是否能勝任工作、抑或主觀上能否與該企業文化相容，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效，此亦符合一般社會通念或業界之僱用習慣，尚不因勞動基準法就此有無明文規定而有不同。查，兩造對於原告透過人力銀行投遞履歷並經證人鄒文獅面試後於110年7月19日起，在新竹縣新埔鎮壹山街交屋階段之工地，擔任工地主任之事實，均無爭執（見本院卷第31～35頁原告陳報狀及原告投遞履歷截圖、被告職缺截圖；本院卷第37頁被告陳報狀），茲原告為79年次之人，於踏出校門後輾轉覓職，乃其人生規劃，並無事證證明其於前雇主處服務期間有何差池，且本件雇主聘用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上之審查，此節業據證人曾友聖結證稱：看網路資料會看他做過的工作篩選、我上面還有1個主管，有時他會來篩選，他比較忙我就會幫忙、原告是我主管篩選後請他來面試，原告到職後配成我的下屬、我針對部門管理，我們工務部門做的大致上都是區間的內容，我的主管跟我說，原告應聘的位置是什麼，我就針對他的位置做事情，原告的工作職位是工地主任等語明確在卷（見本院卷第125～126頁筆錄），可見於原告投遞履歷及至應聘為止，均係形式上之審查，非為被告審度瞭解該名員工在客觀上是否能勝任工作、抑或主觀上能否與該企業文化相容，既非為實質上之審查其管理才能（併參本院卷第33頁，原告提出之誠宜建設股份有限公司職缺截圖：…7.無經驗可。8.應屆畢業生可。已於2021.05.23投遞過履歷。分享符號。愛心符號。再次應徵），又無論應聘者所陳其管理人數係21～50人或11～50人或11～20人或21～50人或11～20人，顯然並非在於確認管理人數，例如其中11人與50人即有5倍之差距，復有證人曾友聖後開證述：那時候工作比較沒這麼忙，於是證人曾友聖請原告做打掃工作之情形，可見被告臨訟始委請律師並以前揭情詞補稱受有詐欺云云（見本院卷第191頁律師書狀），僅屬訴訟策略而已，自無足取。

五、次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又，約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，並在勞僱雙方同意下，使雇主能於一定期間內經由所交付之職務與工作，觀察新進員工是否具備其於應徵時所表明之能力、是否敬業樂群、能否勝任工作等，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定。倘若兩造於試用期間因該期間為締結正式勞動契約之前階段即試驗、審查階段，縱令肯認雙方當事人原則上均應得隨時終止契約（終止權保留說），即使如此，雇主亦不得為權利濫用而行使其所保留之解雇權。查，本件原告否認有約定所謂3個月之試用期，而此3個月之試用期復僅有證人即當事人法定代理人鄒文獅之證詞，別無其他證據方法（見本院卷第187頁被告書狀第5行），況據證人即當事人法定代理人鄒文獅證稱：去（110）年公司的名字，除了誠宜建設還有實見營造，誠宜建設與實見營造去（110）年只有1個工地在進行，案名是「壹山」，新竹縣○○鎮○○街00號，是106或107年開工，開工時報出去的工地主任是另一家營造廠冠洲營造股份有限公司，工地主任大名應該是劉家宏，冠洲營造是我們誠宜建設委託他蓋房子，屬於建設公司的建造廠，劉家宏之後的工地主任是冠洲營造的陳憲德，被告是建設公司，之所以招募原告當工地主任，是監督冠洲營造的品質及交屋，就是房子蓋完了，負責監督營造廠，有跟原告說工作內容就是監督這個建案營造廠有無蓋好、施工的品質修改修繕、公設事項還有交屋給客戶修繕，公設的修改，順利把房子交給客戶；「壹山」目前陸續二期正在施作，也是「壹山二期」，目前工地主任都滿缺了，曾友聖不是接替壹山的工地主任，「壹山一期」現在都順利交屋完成了；解雇原告並不是法官問的現在「壹山一期」順利交屋了，就把「壹山一期」的工地主任趕走，而是原告來的時候，還有很多交屋瑣事要處理、修繕，不是短時間能完成，而原告工作效率還有一些判斷作法，導致公司損失一些材料及時間，是試用期沒有通過，所謂不能勝任是公司有1個群組，不能勝任情形以證人曾友聖於前1期日之證述為準等語在卷（見最後期日言詞辯論筆錄，本院卷第209～212頁），併參下列證人曾友聖證述其於110年7月～9月親見親聞共計5點之具體情形，實難認兩造間有所謂3個月試用期云云之約定，亦難認被告於110年9月24日行使所謂公司保留之解雇權（已先於10日前之110年9月14日向新竹縣政府通報資遣），合於正當、誠信及一般社會通念對於無法勝任之認知。

六、據證人曾友聖於本院111年10月7日審理時在庭結證稱：原告在我的指揮下，每日勤務要看水塔的水，這點比較沒問題，還要依照現況看要做什麼東西，比如我們有新房子要交屋會派原告去檢查、改善，如果有小工程要做，會請主任去安排或執行，大致上工程到尾聲，會比較空閒，但我們還是會排一些東西，但原告做不好：1.請他去看房子有無缺失要改善，原告去看並沒有看出這麼多問題，可是我自己會先去走一次，我的意思是我有看到的問題，原告沒看出來。2.柏油鋪設工程，我有跟原告說為了要讓路比較好走，有落差的地方會多鋪斜面，讓車比較好走。但原告跟廠商討論是把柏油底層刮除，我跟講的不一樣。3.那時候工作比較沒這麼忙，我會請原告做打掃的工作，原告的心態覺得這個工作還要他處理。4.當時問原告報價單會不會打，客戶要做小修改，請我們報價，原告問報價單怎麼打，我認為這不是很困難的事。我剛才說報價單，覺得原告不會做，發生過1次，後來誰弄出來，是原告本人弄出來的，這個估價單後來有用在提供給客戶，那客戶有接受，客戶主要看價錢，這就是很簡單的東西而已。5.當時有停車場要劃線，這個是常識，大概知道車子要什麼打，及對停車場的面積作規劃，這是很小的小工程，交屋不是每天都在交屋，可能幾週或一個月，我們這個階段沒有這麼忙，還會排一些其他工作下去，停車格的數量，主要是看停車場範圍跟面積，我們的路有點曲線，停車場不是一個很方正的停車場，所以劃線的時候要規劃如何弄出車格出來，那個只是暫時的停車場，是在社區中心那裡，也是在基地內，不是賣的，是公共的、臨時用的是給人看屋用的，有時他們會帶客人看一下環境，這個臨時停車場算是給代銷人員還有想要買房子的客人暫時停車的，就是環境美觀等語在卷（見本院卷第127～130頁是日筆錄），其中第1點屬於原告與證人曾友聖之專業見解不同、第2點是原告與廠商討論結果，屬於原告與為建商節省建商成本之證人，採行之作法不同、第3點非為工地主任之工作內容、第4點該件單次結果為客戶滿足（滿意）之報價單，尚不足判定該單人員其能力良窳、第5點規劃看屋臨時停車場（車位），非不得由建商另與代銷公司討論，基此，本件不能認定被告引用勞動基準法第11條第5款勞工對於所擔任之工作確不能勝任之事由，於110年9月24日對原告進行之解雇係合法解雇，至於原告於110年10月5日、6日以LINE回覆 各1次，係呼應知道被告匯款，再無其他意思表示（見本院卷第71頁LINE全文與貼圖），甚至其中於「9月份薪資條」畫面，穿插「（資方）你沒有做滿三個月，公司一切都是符合規定的喔。（勞方）喔是這樣、我會在查證看看。（資方）好的、不好意思，我剛再跟我們法律顧問確認一次，是需要給你資遣費的，那我們這幾天會再補給你，匯款之後會再通知你喔！」（同上卷頁），自無從以110年10月間雇主一方依照勞動基準法第22條第2項前段規定辦理9月份薪資匯款，及依憑公司之法律顧問意見辦理資遣費發放，即逕反推前1月即110年9月間之解雇為合法解雇。準此，被告於110年9月14日向新竹縣政府傳送通報、勞工即原告不能勝任、於110年9月24日離職（見本院卷第69頁資遣員工通報名冊）、於110年9月29日向勞保局申報勞工離職退保（見本院卷第50頁勞保明細），經核其對勞動契約所為之終止，並不合法，故原告求為確認兩造間僱傭關係存在，應屬有據，爰判決如主文第一項所示。　　

七、再按，勞動基準法第22條第2項前段：工資應全額直接給付勞工。所稱月薪資總額，係以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準，即勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，亦即雇主給付內容具有『勞務之對價』及『經常性之給與』性質者均屬工資，至獎金，倘係雇主所為非經常性之給與，或單方目的且給付具有勉勵、恩惠性質之給與，則不計入月薪資總額。另符合『勞務對價』性質之工資，不論其名稱為何，均計入月薪資總額申報勞保投保薪資及勞工退休金月提繳工資。經本院檢視被告提出110年7、8、9月薪資明細，可知原告之薪資結構，按月固定給與為本薪4萬5,000元及伙食津貼2,400元暨交通津貼500元，並有具『勞務之對價』及『經常性之給與』性質之加班費，換算為每月3,311元（見本院卷第201～202頁，7月份甫到新職且不足1個月、未加班；8月份工作全月，加班費5,004元；9月份按24日給足底薪3萬6,000元，即45,000×24÷30＝36,000，及給付該24日期間之加班費2,502元。則每月加班費平均為：（0＋5,004＋2,502）÷（31－18＋31＋24）＝3,311元/月），復經原告於最後期日當庭同意其因於110年10月13日起於全麗營造有限公司、國立清華大學任職（併參本院卷第50頁勞保明細），原聲明請求續付薪資部分，其同意此後固定按月扣除4萬5,000元，以簡化法律關係（見本院卷第208頁筆錄），依首開說明，原告因被告無正當理由拒絕其提供勞務而請求續付薪資，為有根據，惟有扣除問題，經本院計算後，應為准許之本、息範圍，悉如主文第二項所示【計算式：主文第二之（一）項之計算式：110年9月被告付薪24日，如上所述，110年9月25日～110年10月12日共18日，每月5萬1,211元即本薪4萬5,000元＋伙食津貼2,400元＋交通津貼500元＋加班費3,311元＝5萬1,211元/月，該18日共3萬0,727元，且兩造於最後期日一致同意再扣除名目以資遣費發放之3,520元，而51,211元÷30×18－3,520元＝27,207元，遲延利息請求則參照本院卷第27頁送達回證及民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條之規定；主文第二之（二）項之計算式：110年10月13日～復職日止，每月6,211元即5萬1,211元－4萬5,000元＝6,211元/月，並加計自次月6日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息。本判決於小數點以下，均採4捨5入】，即於此範圍內之請求為有理由，應為准許，爰判決如主文第二項（一）及（二）所示；逾此範圍之請求為無理由，應予駁回，爰判決如主文第四項所示。上開金錢請求於原告勝訴之部分，並依勞動事件法第44條第1項、第2項之規定（後者由本院酌定相當之擔保），宣告准、免假執行，如主文第六項所示。

八、末按，雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前開勞工退休金個人專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。由前開分析之薪資結構，可知原告每月實際工資應包含：本薪4萬5,000元＋伙食津貼2,400元＋交通津貼500元＋具有『勞務之對價』及『經常性之給與』性質之加班費（經換算為3,311元/月），以上合計為5萬1,211元，按照109年11月5日勞動部勞動福3字第1090136036B號令修正發布（自110年1月1日生效）、110年11月24日勞動部勞動福3字第1100136255號令修正發布（自111年1月1日生效）之勞工退休金月提繳分級表，本件雇主應依級距第7組第37級，每月為勞工提繳3,180元【計算式：53,000×6％＝3,180元/月】至該名勞工設於勞保局之勞工退休金專戶，故原告一併請求被告應自上述資遣通報記載之離職當日即110年9月24日起續為提繳，既無不合，爰判決如主文第三項所示。

九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。　　

十、訴訟費用之負擔：依本院111年2月21日111年度勞補字第11號民事裁定，本件訴訟標的金額或價額經核定為318萬元，應徵收第一審起訴裁判費3萬2,182元，依勞動事件法第12條第1項規定暫免徵收裁判費3分之2，並據原告預繳1萬0,827元，有收據綠聯乙紙存卷（見本院卷第6頁），爰依兩造勝、敗比例（原告、100－12％＝88％；被告、6,211÷53,000＝12％ ），定其負擔如主文第五項所示。　　　

中    華    民    國    111   年    12    月    12    日

                  勞動法庭    法  官  周美玲

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，應

添具繕本1件，並按不服程度繳納第二審上訴費用，如委任律師

辦理上訴，務必同時按照不服程度依法繳納上訴審裁判費，若未

同時繳納上訴費用，依民事訴訟法施行法第9條規定，其上訴不合程式，第一審法院得不行裁定命補繳裁判費之程序，而逕行駁

回上訴，請具律師資格代理人特別注意。如原告對本判決不利部分全部不服提起上訴，第二審上訴費用為新臺幣4萬3,080 元（按上訴利益：318萬元×0.88＝279萬8,400元計徵），並依現行勞動事件法第12條第1項於勞工上訴時，得暫免徵收裁判費三分之二，即應為預繳第二審上訴費用新臺幣1萬4,360元（43,080×1/3）；如被告對本判決不利部分全部不服提起上訴，應繳納第二審上訴費用為新臺幣6,285 元（按上訴利益：318萬元×0.12＝38萬1,600元計徵）。