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112年度建字第19號

原      告  彭曉薇即達宏油漆企業社

訴訟代理人  鄭澤偉 

被      告  繼信營造股份有限公司

法定代理人  蔡振欽 

訴訟代理人  陳恩民律師

            魏翠亭律師

上  一  人           

複  代理人  陳弈宏律師

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國113年5月14日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告應給付原告新臺幣肆拾伍萬零參佰貳拾伍元，及自民國一一二年五月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。

四、本判決第一項得假執行。

五、原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序方面：

　　本件原告原係聲請核發支付命令，被告業於法定期間內提出異議，依民事訴訟法第519條第1項規定，應以原支付命令之聲請視為起訴。

貳、實體方面：

一、原告主張：被告先前向訴外人新竹市政府承作「停七立體停車場興建工程」，並將其中「平頂清水模刷晴雨漆」、「平頂清水模磨光平批土平整」(下稱系爭工程)分包予原告施作。原告就系爭工程完成施作之部分，於民國111年12月20日開立發票向被告請款共計新臺幣(下同)591,019元（含稅）。然被告於000年0月間，向原告表示被告承攬之「停七立體停車場興建工程」已被新竹市政府勒令停工，故暫時無須進場施作工程後，即遲遲未給付上開工程款項。原告遂於112年3月27日以新竹武昌街郵局存證95號存證信函催告被告應於7日內給付該部分工程款及回覆何時復工進場施作，詎被告迅於112年3月28日以新竹英明街郵局119號存證信函向原告否認兩造間之系爭工程承攬關係，並且拒絕給付系爭工程之工程款項。原告遂於112年4月10日再以新竹武昌街郵局存證123號存證信函向被告表示因被告以勒令停工為由，未繼續提供施作場地，違反定作人協力義務，以存證信函依民法第507條向被告為解除系爭工程承攬法律關係之意思表示，且催告被告應於7日內給付系爭工程已完工之工程款，然被告至今仍未給付，故依承攬法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應給付原告591,019元，及自本院112年度司促字第3884號支付命令送達之翌日起算至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：兩造間並無正式承攬契約，原告未能證明系爭工程所使用之物料及成本為何，且原告所施作之系爭工程，係依照工程慣例先協助原告請款，嗣後再進行驗收，然經新竹市政府驗收時發現原告就已完工之部分有瑕疵，施作品質不合格，故原告率予請款應屬無據等語，並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：

　　原告主張被告前向新竹市政府承作「停七立體停車場興建工程」，並將系爭工程分包給原告承攬施作，兩造間就系爭工程成立承攬契約，惟被告於000年0月間被新竹市政府勒令停工，被告迄未給付已完成部分之工程款等情，業據原告提出請款單、統一發票、112年3月27日新竹武昌街郵局存證95號存證信函及收件回執、112年4月10日新竹武昌街郵局存證123號存證信函及收件回執、113年3月9日聯合新聞網新聞報導（均影本）等件為證(見司促卷第11至22、27至35頁、本院卷第23至27頁)，且被告對此亦不爭執（見本院卷第154頁），堪信原告此部分主張為真實。又原告以被告違反協力義務為由，解除兩造間就系爭工程之承攬契約，並請求被告賠償因契約解除而生之損害等節，為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：原告依民法第507條之規定解除系爭工程承攬契約，並依同條第2項之規定，請求被告賠償因契約解除而生之損害共計591,019元（含稅），是否有理？茲分述如下：

　㈠按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。民法第507條定有明文。經查，兩造間就系爭工程成立承攬契約一事皆不爭執。又系爭工程之施作需以定作人提供欲施作之案場使承攬人得進場施作為履行契約之必要前提，倘被告未將系爭工程之施作場地即停七立體停車場空間提供給原告進場施作，原告即無法完成系爭工程之給付義務。是被告將系爭工程之施作場地保持可施作狀態，係確保原告履行契約給付結果之目的得以達成，屬於被告之協力義務，堪可認定。是若被告未能履行該協力義務，而使原告無法進場施作系爭工程，原告得定相當期限催告被告履行協力義務，若被告仍遲未履行，原告自得解除系爭工程之承攬契約，並請求損害賠償。

  ㈡經查，原告於000年0月間經被告通知因停七立體停車場興建工程遭新竹市政府勒令停工，故依被告之指示，暫時停止進入案場施作系爭工程，此節為兩造所不爭執，則原告若需進場施作，必須待被告再為指示始能繼續履行，又原告為使系爭工程不致延宕，復於112年3月27日寄發存證信函，催請被告通知復工，並命被告於函到7日內，以書面方式就系爭工程為復工通知，否則原告將依民法第507條第2項之規定解除契約，並請求被告負擔因契約解除而生之損害賠償責任，亦有前揭存證信函附卷供參（見司促卷第15至20頁），被告雖於112年3月28日收受原告存證信函催告，但被告於函到7日內，仍未有任何書面復工通知，嗣原告於112年4月10日以存證信函向被告依民法第507條第2項為解除契約之意思表示，被告已於112年4月12日收受（見司促卷第27至35頁），則原告主張以112年4月10日寄發之存證信函作為解除契約之意思表示，於送達被告時，兩造間就系爭工程之承攬契約關係，即依法解除，至屬明確，原告自得依民法第507條第2項之規定，請求被告負損害賠償責任，洵屬有據。

　㈢次按如當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項固定有明文。惟揆其立法旨趣係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護。該條項之規定，性質上乃證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定。因此，主張損害賠償之當事人，對於他造就事實有所爭執時，仍負有一定之舉證責任(最高法院101年度台上字第158號判決意旨參照)。

  ㈣經查，原告主張系爭工程已完成施作之部分，已於111年12月20日開立發票向被告請款，嗣因系爭工程解除契約，使原告尚無法取得已完工部分之報酬591,019元（含稅）之損害乙節，其中就「平頂清水模刷晴雨漆」之施工面積為670平方公尺，每平方公尺單價為210元(包含批土單價25元)；「平頂清水模磨光平批土整平」之施工面積為5,629平方公尺，每平方公尺單價為75元等節，並提出達宏油漆企業社請款單、發票、施工現場圖、施工現場照片及計算表等件為證(見本院卷第67至130頁)。然觀原告所提出之證據均未能證明兩造間就系爭工程之施作價格已達成合意，及實際已完工若干面積，且被告對原告主張已施作完工之面積及單價均有爭執。惟因被告已遭新竹市政府勒令停工而無法進場施作，原告亦無從舉證證明系爭工程實際完工面積究屬為何，是原告就此部分之事實其證明度應為降低，然就系爭工程單價之部分，自無上開證明困難之情形，原告仍應盡相當之舉證責任。是依照上開說明，本件原告得向被告請求因解除承攬契約所生之損害賠償已如前述，然就原告所能請求之金額，因證明其數額顯有重大困難，且被告對此亦有爭執，是本院斟酌兩造所提出之證據及綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為以下認定：

　⒈依證人羅文祥於本院言詞辯論程序中具結證稱：「我目前是被告工務部副總經理，職務內容為工程管理。」；「(法官問：原告有無進場施作工程？)有。但是原告還沒有做油漆，因為油漆是壹個過程，要先磨平後才能夠下白粉、底漆、面漆等等，原告進場做一些部分，但還沒有做到油漆。」等語(見本院卷第148、149頁)。可知證人羅文祥為被告公司工務部之副總經理，且職務內容為工程管理，對於被告公司發包承攬工程之事務應在其職務工作內容範圍內，衡情對於施工進度具有一定程度之掌握。而系爭工程之施作流程為：磨平、批土、上底漆、面漆，原告就系爭工程完成施作之進度應至磨平及批土之部分，上情堪可認定。

　⒉又依證人羅文祥於本院言詞辯論程序中具結證稱：「（法官問：被告公司有無將上開興建工程當中的平頂清水模刷晴雨漆、平頂清水模磨光平批土整平等油漆工程分包給原告施作？）有跟原告談到這個事情，雙方也有同意照原告的報價進來做」、「（法官問：你是否記得原告如何報價？）當時原告報價有兩種，一種是清水模光批土做油漆，一種是水泥砂漿粉光做油漆。」、「（法官問：你是否還記得上開兩種報價的單價？或如何計價？)第一種清水模磨光批土比較貴一點，磨平的價格約一平方公尺70元左右」、「(法官問:清水模磨光批土還要加上磨平的價格嗎？）是。如果全部做到好是220元，那就是磨平70元、油漆150元，所以加起來是220-320元間，這是一般行情」、「(法官問：批土單價？）10元」等語（見本院卷第148至149、153頁)。可知證人羅文祥自述為被告公司之工務部副總經理，對外應有一定代表權限可與原告協商系爭工程之施作價格。則證人羅文祥證述中稱先前有與原告協商系爭工程之價格，且雙方同意以原告之報價進行施工，並就當初與原告協商之價格為說明等節，自可參酌原告所提出之請款單上所載價格與證人所述價格綜合審酌。觀諸原告請款單上所載「C1平頂清水模磨光平批土整平」之單價為每平方公尺75元，與證人羅文祥所稱單價約70元之價格相近，可知原告所提出單價為75元之部分，未逸脫於一般行情而堪以信採；「平頂清水模刷晴雨漆」之單價為每平方公尺210元，與證人羅文祥所稱油漆單價約在150元至250元間相近，可知原告所提出單價為210元之部分應可採信；「批白土」依原告提出之單價為25元，與證人羅文祥證稱單價10元之差距甚大，且原告未提出相關證據證明兩造就此價格確實達成合意，則原告主張批白土單價25元之事實是否可採，即有疑義，尚難遽信。本院審酌證人羅文祥為被告公司工務部副總經理，對外應有協商價格之權限，就此部分之認定，應可認為兩造間至少就單價10元之範圍內係達成合意。

　⒊另觀證人羅文祥於本院言詞辯論程序中具結證稱：「(法官問：原告除了施作磨平外，有無批土？）有一部分批土，因為批土是在底漆前面的程序；(法官問：磨平的部分有多少比例有批土？）大約一半」；「（法官問：提示卷107-121頁照片，這些是否為原告施作的?）確實屬於施作磨平批土的過程，原告跟工地主任請款，主任看過覺得可以，就讓原告請款，開了發票就會請公司擇期付款。」等語(見本院卷第150、153頁)。可知原告就系爭工程「平頂清水模磨光平批土整平」之磨平部分皆已完工，另就批土部分已施作約磨平部分一半之面積。且參酌原告所提出施工現場照片兩者互核以觀，原告就系爭工程進度已至批土部分(見本院卷第107、109、111、113、115、117、119、121頁)，應可認定證人羅文祥證述原告就系爭工程之磨平部分皆已完工，另就批土部分已施作約磨平部分一半面積之事實為真。又證人羅文祥於本院言詞辯論程序中具結證稱：「(法官問：提示卷71-105頁，這些資料是原告所實際施做油漆工程的面積，據你了解，原告施作的面積與上開資料是否差不多？）我們沒有意見，因為這個案子本身的數量達到一萬多個數量以上，要一筆一筆對不太可能，只要有照片過來，主任會大致推算，如果沒有很大的誤差，主任會同意他們的請款，沒有人會去計較這個事情，數量這些東西我們並不爭執。」等語（見本院卷第150頁)。可知證人羅文祥於證述中稱對於原告所提出之施作面積資料，因數量過大而無從一筆一筆計算，應可參酌原告所提出之估價單完工數量進行計算。而觀諸原告所提出之請款單中，就「C1平頂清水模磨光平批土整平」之數量為5,629平方公尺，則系爭工程已完工之部分，應為磨平部分全部之面積即5,629平方公尺，及批土部分一半之面積約2,815平方公尺(計算式：5,629平方公尺/2=2,815平方公尺，小數點以下四捨五入)。

　⒋從而，原告主張系爭工程已完工部分之工程款，在450,325元之範圍內為合理【計算式：磨平部分422,175元(5,629平方公尺×每平方公尺75元＝422,175元）＋批土部分28,150元（2,815平方公尺×每平方公尺10元=28,150元）=450,325元】。

　⒌被告雖辯稱系爭工程尚未經過驗收，且經新竹市政府驗收時發現原告就已完工之部分有瑕疵，施作品質不合格，故原告率予請款應屬無據等語。稽之證人羅文祥於本院言詞辯論中具結證稱：「（法官問：提示卷107-121頁照片，這些是否為原告施作的?)確實屬於施作磨平批土的過程，原告跟工地主任請款，主任看過覺得可以，就讓原告請款，開了發票就會請公司擇期付款」等語(見本院卷第150頁)，且原告亦提出於111年12月20日向被告請款之統一發票(見司促卷第13頁)，顯見原告就系爭工程施作已完工部分，應係經工地主任同意後方開立發票，是原告主張已完工部分業經工地主任同意請款之事實堪以認定。被告雖辯稱原告施工有瑕疵，施作品質不合格，方拒絕付款等語。然被告就此部分並未有具體事證以實其說，自難認其抗辯為可採。

　㈤又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。所謂所受損害，係指現存財產之積極減少（直接損害）；所謂所失利益，則係消極妨害新財產之取得（間接損害）。又該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性，始足當之（最高法院111年度台上字第1409號判決意旨參照）。經查，原告於解除契約前已完工可得請求之工程款為450,325元，已據本院認定如前，今因兩造承攬契約已經原告合法解除，該450,325元自屬依通常情形（即契約未解除時）原告所得向被告請求之預期利益，具有客觀可確定性，為原告之所失利益，洵屬明確。從而，原告依民法第507條第2項規定，向被告請求因解除契約所生之損害賠償450,325元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即乏所據，礙難准許。

　㈥末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233條第1項本文、第229條第2項、第203條分別定有明文。經查，原告依民法第507條第2項之規定，向被告請求損害賠償，並未約定期限給付，復未經催告，而係經原告依督促程序聲請核發支付命令，依上開規定，原告就被告應給付之450,325元，另請求自支付命令送達之翌日（即112年5月13日，送達證書見司促卷第47頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由。

四、綜上所述，原告主張因被告違反協力義務，經原告定相當期間催告後解除兩造間就系爭工程之承攬契約，並依民法第507條第2項之規定，請求被告應給付原告450,325元，及自112年5月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

五、本件所命被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條1項第5款之規定，依職權宣告假執行，原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，僅係促使法院為職權之發動。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。

六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，經審酌核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　14　　日

                  民事第二庭  法    官  蔡欣怡

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　17　　日

                              書 記 官  鄧雪怡