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112年度重訴字第25號

原      告  李健榮 

            李孟蒼 

            李孟勲 

共      同

訴訟代理人  魏順華律師

被      告  思夢樂股份有限公司

法定代理人  関信太郎

訴訟代理人  劉宏邈律師

上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國113年7月23日辯論終結，判決如下：

一、被告應將門牌號碼新竹縣○○鎮○○路○段○○號，坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○地號土地上，如附圖所示編號A1建物（面積一四○平方公尺）、C1冷氣機（面積一平方公尺）、C2冷氣機（面積一平方公尺）及C3冷氣機（面積一平方公尺）等地上物拆除，並將該筆土地全部（面積三一八平方公尺）騰空返還予原告李健榮及其他全體共有人。

二、被告應將門牌號碼新竹縣○○鎮○○路○段○○號，坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○地號土地上，如附圖所示編號A2建物（面積四六平方公尺）、C4冷氣機（面積一平方公尺）、C5冷氣機（面積一平方公尺）及C6冷氣機（面積一平方公尺）等地上物拆除，並將該筆土地全部（面積五八平方公尺）騰空返還予原告李健榮、李孟勳及其他全體共有人。

三、被告應將門牌號碼新竹縣○○鎮○○路○段○○號，坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○○地號土地上，如附圖所示編號A3建物（面積九三平方公尺）拆除，並將該筆土地全部（面積一二○平方公尺）騰空返還予原告李健榮及其他全體共有人。

四、被告應將門牌號碼新竹縣○○鎮○○路○段○○號，坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○地號土地上，如附圖所示編號A4建物（面積一九八平方公尺）、B水塔及圍籬（面積一○平方公尺）、C7冷氣機（面積一平方公尺）及D1電箱（面積一平方公尺）等地上物拆除，並將該筆土地全部（面積三二五平方公尺）騰空返還予原告李健榮、李孟蒼及其他全體共有人。

五、被告應將門牌號碼新竹縣○○鎮○○路○段○○號，坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○地號土地上、如附圖所示編號A5建物（面積一六二平方公尺）、C8冷氣機（面積一平方公尺）、C9冷氣機（面積一平方公尺）、C10冷氣機（面積一平方公尺）、C11冷氣機（面積一平方公尺）及D2電箱（面積一平方公尺）等地上物拆除，並將上開土地連同該筆土地之其他空地（面積合計五六二點二五平方公尺）騰空返還予原告李健榮及其他全體共有人。

六、被告應自民國一一一年十二月二十日起至拆除騰空返還第二項二二○之八地號土地全部（面積五八平方公尺）予原告李健榮、李孟勳及其他全體共有人之日止，按月給付原告李健榮、李孟勳各新臺幣參仟零捌拾捌元，及自各期給付日翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

七、被告應自民國一一一年十二月二十日起至拆除騰空返還第四項一九七之九地號土地全部（面積三二五平方公尺）予原告李健榮、李孟蒼及其他全體共有人之日止，按月給付原告李健榮、李孟蒼各新臺幣壹萬柒仟參佰零壹元，及自各期給付日翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

八、被告應自民國一一一年十二月二十日起至拆除騰空返還第一項二二○之五地號土地全部（面積三一八平方公尺）、第三項二二○之一六地號土地全部（面積一二○平方公尺）及第五項一九七之六地號土地部分（面積五六二點二五平方公尺）予原告李健榮及其他全體共有人之日止，按月給付原告李健榮新臺幣肆萬零壹佰捌拾壹元，及自各期給付日翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 

九、原告其餘之訴駁回。

十、訴訟費用由被告負擔。

十一、本判決第一項於原告李健榮以新臺幣壹佰捌拾萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍佰肆拾萬陸仟元為原告李健榮預供擔保，得免為假執行。

十二、本判決第二項於原告李健榮、李孟勳以新臺幣參拾貳萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣玖拾捌萬陸仟元為原告李健榮、李孟勳預供擔保，得免為假執行。

十三、本判決第三項於原告李健榮以新臺幣柒拾陸萬參仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰貳拾捌萬捌仟肆佰元為原告李健榮預供擔保，得免為假執行。

十四、本判決第四項於原告李健榮、李孟蒼以新臺幣貳佰陸拾伍萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣柒佰玖拾伍萬伍仟零貳拾伍元為原告李健榮、李孟蒼預供擔保，得免為假執行。

十五、本判決第五項於原告李健榮以新臺幣肆佰參拾捌萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹仟參佰壹拾伍萬陸仟陸佰伍拾元為原告李健榮預供擔保，得免為假執行。

十六、本判決第六項所命給付，就已到期部分，分別於原告李健榮、李孟勳按月以新臺幣壹仟壹佰元為被告供擔保後，得假執行；但被告如按月各以新臺幣參仟零捌拾捌元分別為原告李健榮、李孟勳供擔保，得免為假執行。

十七、本判決第七項所命給付，就已到期部分，分別於原告李健榮、李孟蒼按月以新臺幣伍仟捌佰元為被告供擔保後，得假執行；但被告如按月各以新臺幣壹萬柒仟參佰零壹元分別為原告李健榮、李孟蒼預供擔保，得免為假執行。

十八、本判決第八項所命給付，就已到期部分，於原告李健榮按月以新臺幣壹萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如按月以新臺幣肆萬零壹佰捌拾壹元為原告李健榮預供擔保，得免為假執行。

十九、原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序方面

　　按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第2項定有明文。查原告等3人起訴時原聲明請求被告拆除坐落新竹縣○○鎮○○○段00000○00000地號土地，如起訴狀附圖所示黃色編號A、B部分之建物（面積以實測為準），並將該2筆土地之全部返還予原告及其他全體共有人，暨請求給付相當於租金之不當得利(見本院卷一第9、10頁)，嗣經本院會同兩造及新竹縣竹東地政事務所（下稱竹東地政）到場測量，乃具狀變更追加請求被告拆除地上物及返還土地之範圍、面積，暨相當於租金不當得利之數額如原告訴之聲明欄所示(見本院卷二第31至34頁)。經核原告所為訴之變更追加，被告並無異議而為本案之辯論，揆之上開規定，並無不合，應予准許。

貳、實體方面

一、原告主張：

　㈠關於本件事實經過：

　⒈原告李健榮、李孟蒼為坐落新竹縣○○鎮○○○段00000地號土地（下逕稱地號）之共有人，應有部分各1/3；原告李健榮、李孟勳為同段220-8地號土地（下逕稱地號）之共有人，應有部分各1/3，另原告李健榮復為同段197-6、220-5及220-16地號等3筆土地（下均逕稱地號）之共有人，應有部分分別為163/900、145/900及145/900。

　⒉被告於民國87年12月20日，向訴外人李健一、李健光、李素珠、廖滿妹、李孟憲及原告李健榮、李孟勳等人承租含197-9、220-8、197-6、220-5及220-16地號在內之同段土地共12筆（下稱87年租約），供作建築店舖及其他附屬設備之用，雙方約定租賃期間自87年12月20日起至99年12月19日止，共12年。被告在上述承租之土地內建造門牌號碼「新竹縣○○鎮○○路○段00號」建物（下稱系爭建物），範圍如竹東地政112年5月10日土地複丈成果圖（即本判決附圖，見本院卷一第201頁）紅線框所標示部分。又87年租約於99年12月19日到期後，租賃雙方續於99年12月20日簽訂「土地租賃更新契約書」（下稱系爭租約），租賃期間自99年12月20日起至111年12月19日止，同為12年。

　⒊又原告等3人及親友於000年0月間，擬將名下共有而正出租予被告之新竹縣竹東鎮鷄油林段201-13、201-14、201-15、201-26、201-53地號等5筆土地（下均逕稱地號），依土地法第34條之1第1項規定出售予第三人，是197-6、197-9、220-5、220-8及220-16地號等5筆土地（下合稱系爭土地）亦有一併收回之必要，故含原告等3人在內共12位土地共有人先於111年10月28日寄發新竹學府路郵局第73號存證信函予被告，表達系爭租約租期屆滿不再續租；再於111年11月18日寄發新竹學府路郵局第79號存證信函，請被告於111年12月20日上午9時將承租之土地點交返還；復於111年12月19日寄發新竹英明街郵局第560號存證信函，除重申系爭租約因租期屆滿而消滅，被告已無繼續占用租賃標的之權利外，亦請被告於111年12月23日上午10時出面協商交還土地之履行時程等情。詎被告接獲前開信函後，雖將承租之201-53及201-54地號土地，於111年12月19日分別返還予所有權人廖滿妹及李孟憲，然其餘10筆土地均拒絕點交返還。

　⒋為此，原告不得已唯有提起本件訴訟，以維權益。另197-9、220-5、220-8及220-16等4筆土地當初係整筆出租予被告，故請求返還該4筆地號土地全部，然197-6地號土地當初僅出租一部分面積予被告（按：因有原告李健榮之建物坐落其上），是僅請求返還該出租部分之土地面積562.25平方公尺（出租土地總面積3,774平方公尺，當時出租予被告之土地面積為3,364.25平方公尺，扣減後197-6地號土地尚有409.75平方公尺未出租，197-6地號整筆土地面積為972平方公尺，則出租之面積即為972平方公尺－409.75平方公尺＝562.25平方公尺），併此陳明。

　㈡依系爭租約第3條約定，系爭租約為定期租賃關係，且於111年12月19日租賃期限屆滿時，原告未就系爭土地與被告另訂書面契約以續租，則系爭租約之租賃關係於其屆滿時消滅，被告無繼續占用系爭土地之合法權源，原告依民法第767條第1項前段、中段、同法第821條規定，請求將系爭土地如附圖所示編號A1至D2等地上物（下稱系爭地上物）拆除騰空，並將197-9、220-5、220-8、220-16地號等4筆土地之全部及197-6地號土地承租之部分（面積562.25平方公尺）返還原告及其他全體共有人，即無不合。又被告自111年12月20日起因租賃關係消滅，已屬無權占用系爭土地，致原告等3人未能利用該等土地受有損害，自得依民法第179條規定請求被告返還所受利益予原告等3人，且被告所受利益係使用系爭土地，此一利益依其性質顯難以原狀返還，依最高法院88年度台上字第1341號判決之見解，自應償還其價額。其中：

　⒈原告李健榮及李孟蒼就197-9地號土地各有1/3應有部分、原告李健榮及李孟勳就220-8地號土地亦各有1/3應有部分，而相當於租金之不當得利係可分之給付，原告等3人自得按其應有部分比例請求被告返還。至被告應按月給付原告之不當得利金額，原告主張應比照訴外人即其他土地共有人李健光、鍾麗滿、李易儒、李易融等4人（下稱李健光等4人）於111年10月17日與被告另就197-9、201-13、201-14、201-15、201-26、220-8地號土地訂定土地租賃契約（下稱111年租約）所約定之租金金額，即就197-9地號土地而言，被告應按月給付原告李健榮、李孟蒼各新臺幣（下同）17,301元；就220-8地號土地而言，被告應按月給付原告李健榮、李孟勳各3,088元。

　⒉又為計算及請求之便利，197-6地號土地共有人李孟蓉及李孟憲；220-5及220-16地號等2筆土地之共有人李孟蓉，均已將各自對被告之不當得利請求權讓與原告李健榮，且原告李健榮於本件主張受讓事實行使權利，既足使被告知悉有債權讓與之事實，自生讓與之效力，則原告李健榮就197-6地號土地之權利範圍290/900（計算式：李孟憲之3/100＋原告李健榮之163/900＋李孟蓉之1/9＝290/900）；220-5及220-16地號等2筆土地之權利範圍各245/900（計算式：原告李健榮之145/900＋李孟蓉之1/9＝245/900），比照系爭租約約定租金金額計算，面積3,364.25平方公尺之租金每月為450,000元，相當於1平方公尺之租金每月為133.76元（小數點第二位以下四捨五入）。是就197-6地號土地而言，被告應按月給付原告李健榮24,233元【計算式：133.76元×（562.25平方公尺×290/900）＝24,233元，小數點以下四捨五入】；就220-5地號土地而言，被告應按月給付原告李健榮11,580元【計算式：133.76元×（318平方公尺×245/900）＝11,580元，小數點以下四捨五入】；就220-16地號土地而言，被告應按月給付原告李健榮4,370元【計算式：133.76元×（120平方公尺×245/900）＝4,370元，小數點以下四捨五入】，合計原告李健榮主張被告應自租期屆滿（租賃關係消滅）翌日即111年12月20日起，按月給付相當於租金之不當得利40,183元（計算式：24,233元＋11,580元＋4,370元＝40,183元）。

　⒊另被告承租系爭土地建造系爭建物，係經營「思夢樂」賣場，即用於營業，自不受土地法第97條第1項規定之限制，遑論系爭土地位在竹東鎮中心，斜對面為竹東火車站，沒有學校，後方有中央市場，系爭土地所臨之北興路上有一些商家，68快速道路下來約1分鐘車程，交通尚稱便利，生活機能也很方便，是原告等3人請求相當於租金之不當得利，比照訴外人李健光等4人所訂111年租約之租金額，誠無不合。

　㈢被告抗辯另案（197-6地號土地）塗銷地上權設定登記或（197-9及220-8地號土地）分割共有物訴訟，為本件訴訟之先決問題，應依民事訴訟法第182條第1項規定停止訴訟部分，惟本件原告係依民法第767條第1項前段、中段及同法第821條規定請求被告拆屋還地，則原告於本件請求有無理由，應以系爭土地是否為原告所共有，及被告有無占有系爭土地之正當權源為斷。被告以197-6、220-5及220-16地號土地上有地上權為由，執為占有權源之抗辯，屬於鈞院應自行判斷之事項，遑論原告並未對220-5及220-16地號土地提起塗銷地上權設定登記訴訟，且197-9及220-8地號土地亦未設有地上權，被告主張本件應裁定停止訴訟程序，已有未合。至系爭土地共有人鍾麗滿雖有訴請分割，但其判決結果為何實不影響本件訴訟裁判，自無在該訴訟終結前裁定停止本件訴訟之必要。

　㈣被告抗辯訴外人鍾麗滿所提另案分割共有物訴訟（197-9、220-8地號土地），可能會導致本件當事人不適格疑義部分，惟鍾麗滿於另案所提之分割方案，違反分割共有物盡量以原物分配之原則，亦未考量原告等3人之意願，可能為另案法院所不採，且參諸民事訴訟法第254條第1項規定及最高法院101年度台聲字第1367號判決之見解，即使另案法院果真准許鍾麗滿主張將土地分歸1人所有並找補之請求，秉當事人恆定原則，亦不生被告所指摘當事人不適格問題。

　㈤被告抗辯原告等3人主張民法第821條部分，因系爭土地訴外人李健光等4人把土地出租給被告，原告等3人請求被告拆屋還地不利共有人李健光等4人，不符合民法第821條要件等語。惟本件原告於聲明中業已請求將系爭土地返還予原告及其他全體共有人，依最高法院70年度台上字第129號判決之見解，自係為共有人全體利益請求。此外依最高法院58年台上字第872號判例之要旨，民法第821條但書所稱利益，乃指客觀之法律上利益而言，各共有人主觀上有無行使回復共有物請求權之意思，即非所問，是其他共有人實際上是否受利益或其主觀上意思如何，均無關聯，故被告辯稱原告等3人提起本件訴訟，有害於訴外人李健光等人，殊有誤解。

　㈥被告雖稱訴外人李健光等4人已出租197-9、220-8地號等2筆土地予被告，則被告所有之系爭建物占用系爭土地有占有權源等語。惟債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，不得以之對抗契約以外第三人，此為債之相對性原則。復且，197-9、220-8地號等2筆土地之共有人李健光等4人於111年10月17日將該2筆土地出租予被告，但渠等所訂之租賃契約屬債權契約，被告僅得向訴外人李健光等4人主張權利義務關係，不得以之對抗契約以外之第三人，難謂被告得持111年租約對原告等3人主張有權占有。抑有進者，訴外人李健光等4人將上述土地出租予被告，已違反民法第820條第1項多數決之規定，111年租約對訴外人李健光等4人以外之共有人不生效力（按：李健光等4人以外之共有人，應有部分合計為2/3），是被告亦難執111年租約對原告主張有合法占有之權源。

　㈦被告抗辯原告請求拆除部分會影響系爭建物之結構而有倒塌傾頹之危險，是原告提起本件訴訟所得利益極少，其訴訟目的係以損害被告財產權為主要目的等語。惟本件拆屋還地事實所涉，乃私人間建物與土地之紛爭，未見有何公共利益存在其中，且無論訴訟之結果為何，其利並未溢於當事人之外，難認有何不特定人或多數人得共享之空間，是被告抗辯原告等3人本件請求違反公共利益而有權利濫用，難以採酌。抑且，依被告所提系爭建物建築執照，可知系爭建物為折舊年數已達23年之舊建物，當時建造之工程款為6,713,400元，與遭占用之系爭土地價值懸殊，且系爭建物屬室內賣場，除擺置可移動之商品及活動式商品櫃外，並無其他隔間，加以系爭建物為鋼骨構造，於拆除占用部分之建物前，在未占用區域先行施作鋼構臨時支撐，即不致造成傾倒頹廢之危險，且深究拆除後是否有倒塌之虞，乃執行之問題，要難以此抗辯原告等3人之請求即屬權利濫用。

　㈧被告抗辯其依111年租約約定將系爭土地每月租金匯入訴外人李健光等4人指定之銀行帳戶，再由李健光等4人自行分配給土地所有權人，嗣李健光再為清償提存乙節，該提存對本件原告等3人之不當得利請求不生效力，自不得扣抵本件不當得利金額。蓋因被告與訴外人李健光等4人簽訂之111年租約對原告等3人不生效力，遑論本件原告等3人所請求者為不當得利，要非被告所稱之租金或地租，二者金錢性質不同，當無清償可言。

　㈨被告抗辯197-6、220-5、220-16地號等3筆土地已設定地上權，被告自有權占有等情：

　⒈惟觀以竹東地政檢送之上開3筆土地地上權設定登記案件資料，其上登載之地上權立約日期為111年10月17日，應係指訴外人李健光、李素珠及鍾麗滿等3人（下稱李健光等3人）與被告所簽訂「思夢樂竹東店土地地上權設定契約書」，而李健光等3人於000年00月00日下午4時寄發存證信函通知原告李健榮及訴外人李孟蓉、李孟憲等3人，其中李孟蓉及李孟憲係於000年00月00日下午4時收受，原告李健榮則於同日下午5時收受，但李健光等3人卻於000年00月00日下午1時46分已向竹東地政送件申請設定地上權。得徵李健光等3人於000年00月00日下午1時46分向竹東地政為設定負擔行為時，原告李健榮及李孟蓉、李孟憲等3人均尚未收受存證信函之送達，等同李健光等3人並未履行應事先以書面通知之法定要件，則依土地法第34條之1第1項、第2項規定及最高法院72年度台上字第4058號判決之見解，應認無法保護其他共有人之權益，即使李健光等3人之同意達土地法第34條之1第1項之人數或應有部分，其地上權設定之行為仍難認已發生效力。

　⒉又訴外人李健光等3人欲將197-6、220-5、220-16地號等3筆土地設定地上權予被告，但地上權惟有在他人特定範圍或土地，始可設定。又分別共有人之應有部分，係按比例存在於共有物之每一部分，在分割前無由特定，因此無於應有部分上設定地上權之餘地，且訴外人李健光等3人係依土地法第34條之1申辦地上權登記，根據土地法第34條之1執行要點第1點規定，應就全部土地設定。再者，上開地上權係以建築房屋使用為目的，惟197-6地號土地上已有門牌號碼新竹縣○○鎮○○路000號建物（下稱李家祖厝）存在，該建物係原告李健榮之父即訴外人李中義所建造，且辦理保存登記在案，是197-6地號土地上早已有合法登記之建物存在，此外上開3筆土地上亦有被告前基於87年租約即興建之系爭建物存在。是上開3筆土地上已蓋滿有辦保存登記之建物，自無法再設定地上權建造房屋，李家祖厝及系爭建物所在位置顯無法達建築房屋使用之目的，核與民法第832條所稱地上權不符，而屬自為創設，依同法第757條規定，應屬無效，被告同難執地上權設定而主張有權占有。

　⒊何況系爭土地共有人李健光及鍾麗滿不願出售共有之另外5筆土地（即201-13、201-14、201-15、201-26、201-55地號），加上被告擬繼續使用系爭建物（坐落在系爭土地及201-13、201-15、201-26地號）而無意拆屋還地，可見被告與訴外人李健光等3人，並無由被告在197-6、220-5、220-16地號等3筆土地上有建築物為目的而使用上開土地之意思，其目的在迴避被告因租期屆滿應拆屋還地之義務，竟設定地上權，則此項地上權之設定，自屬通謀虛偽意思表示而無效，甚至有權利濫用之情事，更違反誠信原則。

　㈩綜上，爰聲明：

　⒈被告應將系爭建物坐落220-5地號土地上，如附圖所示編號A1建物（面積140平方公尺）、C1冷氣機（面積1平方公尺）、C2冷氣機（面積1平方公尺）及C3冷氣機（面積1平方公尺）等地上物拆除，並將220-5地號土地全部（面積318平方公尺）騰空返還予原告及其他全體共有人。

　⒉被告應將系爭建物坐落220-8地號土地上，如附圖所示編號A2建物（面積46平方公尺）、C4冷氣機（面積1平方公尺）、C5冷氣機（面積1平方公尺）及C6冷氣機（面積1平方公尺）等地上物拆除，並將220-8地號土地全部（面積58平方公尺）騰空返還予原告及其他全體共有人。

　⒊被告應將系爭建物坐落220-16地號土地上，如附圖所示編號A3建物（面積93平方公尺）拆除，並將220-16地號土地全部（面積120平方公尺）騰空返還予原告及其他全體共有人。

　⒋被告應將系爭建物坐落197-9地號土地上，如附圖所示編號A4建物（面積198平方公尺）、B水塔及圍籬（面積10平方公尺）、C7冷氣機（面積1平方公尺）及D1電箱（面積1平方公尺）等地上物拆除，並將197-9地號土地全部（面積325平方公尺）騰空返還予原告及其他全體共有人。

　⒌被告應將系爭建物坐落197-6地號土地上、如附圖所示編號A5建物（面積162平方公尺）、C8冷氣機（面積1平方公尺）、C9冷氣機（面積1平方公尺）、C10冷氣機（面積1平方公尺）、C11冷氣機（面積1平方公尺）及D2電箱等地上物拆除，並將土地連同其他空地全部（面積合計562.25平方公尺）騰空返還予原告及其他全體共有人。

　⒍被告應自111年12月20日起至拆除騰空返還前開第2項220-8地號土地全部（面積58平方公尺）予原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告李健榮、李孟勳各3,088元，及自各期給付日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

　⒎被告應自111年12月20日起至拆除騰空返還前開第4項197-9地號土地全部（面積325平方公尺）予原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告李健榮、李孟蒼各17,301元，及自各期給付日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

　⒏被告應自111年12月20日起至拆除騰空返還前開第1項220-5地號土地全部（面積318平方公尺）、第3項220-16地號土地全部（面積120平方公尺）及第5項197-6地號土地部分（面積562.25平方公尺）予原告李健榮及其他全體共有人之日止，按月給付原告李健榮40,183元，及自各期給付日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

　⒐訴訟費用由被告負擔。

　⒑願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

　㈠原告主張另案塗銷地上權登記事件之標的僅有197-6地號土地，本件除197-6地號土地外，另有197-9、220-5、220-8、220-16地號等4筆土地，即無庸依民事訴訟法第182條第1項規定裁定停止本件訴訟，然依最高法院18年抗字第56號判例意旨說明，197-6、220-5、220-16地號等3筆土地設定地上權既為加強保護被告原先與原告等3人所訂立系爭租約，而另案塗銷地上權登記事件判決認定被告應塗銷197-6地號土地地上權，業經被告提起上訴，是另案塗銷地上權訴訟之判決結果，自攸關被告所有系爭建物是否有權占有系爭土地。又系爭建物坐落基地之一即197-9、220-8地號土地部分，訴外人鍾麗滿業已依法提起共有物分割訴訟，請求法院准予由其與訴外人李健光以金錢找補方式，取得原告等3人對於197-9、220-8地號土地之持分。申言之，若法院亦判決允准由訴外人鍾麗滿、李健光等2人取得197-9、220-8地號土地確定，原告等3人提起本件訴訟即會發生當事人不適格情形，縱判決確定，日後亦無法聲請法院強制執行。是另案塗銷地上權登記事件及共有物分割訴訟，均為本件訴訟之先決問題無疑，鈞院在另案訴訟終結前，裁定停止本件訴訟程序，洵屬適法。

　㈡原告主張其依民法第767條、第821條前段規定提起本件拆屋還地訴訟，且與該共有人應有部分之多寡無關，更與其他各共有人主觀意思如何均無關聯等語，然依最高法院71年台上字第737號判例、101年度台上字第1106號判決之見解，原告等3人提起本件訴訟有違全體共有人收取租金之權益，並非為共有人全體之利益為之。事實上被告依197-6、220-5、220-16地號等3筆土地之地上權設定契約書約定，亦有按月給付原租約1.3倍之租金予原告等土地全體共有人，是原告等3人及其他共有人並無任何損失，且收益更增加30%，原告之訴違反系爭土地全體共有人之利益，顯非客觀之法律上利益，故欠缺權利保護必要，應予駁回。

　㈢197-9、220-8地號土地，其地形並非方正，且與設定地上權之197-6、220-5、220-16地號土地交錯，是原告縱獲勝訴判決，其就197-9、220-8地號土地亦不能興建任何房屋等使用，反而會造成被告所有之建物結構上及完整性受損，而有倒塌傾頹之危險，原告提起本件訴訟所得利益極少，然就整體建物遭拆屋還地之社會經濟危害重大，難謂非屬權利濫用。至原告主張本件拆屋還地乃私人間建物與土地紛爭，未有任何公益存在等語，惟權利濫用定義不以純粹公益存在為必要，亦必然涉及私人間受憲法保障基本權衝突，而須由憲法實質調和介入其中。況涉及拆屋還地之財產權行使，本即負有一定社會義務而與社會經濟攸關，自涉公益。又系爭建物建造當時之工程款6,713,400元，不等同於現在該建物之市值即交易價格，不能僅以當時建造之工程款定其經濟價值。且原告原先僅起訴請求返還197-9、220-8地號土地，與追加部分事實上非不能分割，且兩者法律上亦非屬同一原因事實，尤且被告對於追加部分可得主張有權占有，稽其提起拆屋還地訴訟之目的，亦不是為了積極計畫使用系爭土地，而是為逼迫土地共有人李健光等人同意放棄優先購買201-13、201-14、201-15、201-26、201-55地號等5筆土地。故客觀上原告所能取得之利益顯小於被告維護社會經濟所受損失，顯有權利濫用之情事。

　㈣被告與訴外人李健光等3人就197-6、220-5、220-16地號等3筆土地設定之地上權，係於系爭租約期間內，且該地上權契約目的是強化系爭租約，以避免拆屋還地加強對承租人之保護。是訴外人李健光等多數共有人依土地法第34條之1規定，以多數決方式設定地上權既合法有效，該契約所約定供被告占有、使用收益範圍即為原告追加起訴返還請求之範圍（197-6、220-5、220-16地號土地），自得作為被告占有權源，是被告非無權占有。又訴外人李健光等3人確有於111年10月18日依土地法第34條之1第2項規定以台北長春路郵局存證號碼002126號存證信函事先告知原告李建榮及訴外人李孟憲、李孟蓉等3人，原告稱並未事先通知，並非事實，尤且土地法第34條之1第2項所規定之通知義務，純屬共有人或公同共有人間之內部關係，如未踐行此項通知義務，僅生應否負損害賠償責任之問題，對於設定物權之效力尚無影響，是訴外人李健光等3人縱有違反該通知義務，亦僅生內部應否損害賠償責任問題，與外部第三人即被告間設定地上權之效力不生影響，則原告請求該3筆土地之返還，即屬無據。

　㈤原告等3人起訴197-9、220-8地號土地部分，原告固依最高法院94年度第2次民事庭會議決議、104年度台上字第2008號判決意旨之見解，比照111年租約請求相當於租金之不當得利。然本件被告營業用之系爭建物縱不受土地法第97條規定之限制，惟尚非不得依土地法之規定，據為計算相當於租金不當得利之標準，是雖系爭土地交通尚屬便利、生活機能完備，惟仍與被告、訴外人李健光等4人所訂立之租賃契約無涉，況該約每月租金316,206元，顯逾系爭土地申報地價年息10%之計算，復未提出任何合理依據，單僅憑交通便利、生活機能完備等情，實與前開實務見解無異，自不足認有超過土地申報總價年息10%之必要，是原告請求比照111年租約之租金額，自未允洽。又原告追加197-6、220-5、220-16地號土地部分，因被告基於前開有效之地上權契約，權益歸屬即屬有權占有，具法律上原因享有上開3筆土地之占有、使用收益，自不符合不當得利之要件，故原告追加請求被告給付相當於租金之不當得利及法定遲延利息，亦無理由。

　㈥綜上，答辯聲明：

　⒈原告之訴駁回。

　⒉訴訟費用由原告負擔。

　⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

　㈠原告李健榮、李孟蒼為197-9地號土地之共有人，應有部分各1/3；原告李健榮及李孟勳為220-8地號土地之共有人，應有部分各1/3；原告李健榮為197-6、220-5及220-16地號等3筆土地之共有人，應有部分分別為163/900、145/900、145/900（見本院卷一第23至29、169至185頁）。

　㈡訴外人李孟憲、李孟蓉為197-6地號土地之共有人，應有部分分別為3/100、1/9，李孟蓉為220-5、220-16地號土地之共有人，應有部分均為1/9。

　㈢訴外人李健光、鍾麗滿為197-9、220-8地號土地之共有人，應有部分分別為99/300、1/300；訴外人李健光、鍾麗滿、李素珠為197-6地號土地之共有人，應有部分分別為20295/90000、205/90000、45/100；訴外人李健光、鍾麗滿、李素珠為220-5地號土地之共有人，應有部分分別為24750/90000、250/90000、45/100；訴外人李健光、鍾麗滿、李素珠為220-16地號土地之共有人，應有部分分別為1584/9000、16/9000、55/100。

　㈣被告於87年12月20日承租197-6地號土地之一部分及197-9、201-13、201-14、201-15、201-26、201-53、201-54、202-3、220-5、220-8及220-16地號等共12筆土地，面積合計3,364.25平方公尺，供作建築店鋪及其他附屬設備之用，約定租賃期間自87年12月20日起至99年12月19日止，共12年（見本院卷一第63至66頁），並於租約期滿後，租賃雙方於99年12月20日簽訂系爭租約（見本院卷一第31至37頁），租賃期間自99年12月20日起至111年12月19日，同為12年。被告於111年12月19日租期屆滿後，將201-53、201-54地號土地返還予出租人李孟憲、廖滿妹。

　㈤李健光等4人於111年10月17日與被告就197-9、201-13、201-14、201-15、201-26、220-8地號土地訂定111年租約，面積為1,980平方公尺，租賃期間自111年12月20日起至126年12月19日止（見本院卷一第39至50、105至121頁）。

　㈥被告在上述承租之土地內建造系爭建物（見本院卷一第67、68頁），系爭建物占用系爭土地之位置及面積如附圖所示（見本院卷一第195、196、199至201、223至233頁）。

　㈦原告等3人及其他土地共有人廖鳴秀、李孟憲、翁維菁、簡淑霞、李孟霓、李孟懿、李孟潔（下稱李健榮等10人）於111年6月10日以竹北光明郵局第286號存證信函通知另外之共有人李健光、鍾麗滿、廖滿妹等3人，主張依土地法第34條之1規定，出售201-13、201-14、201-15、201-26、201-55地號等5筆土地（見本院卷一第69、70頁），李健光、鍾麗滿隨即以台北長春郵局第881號存證信函主張優先購買權（見本院卷一第71至81頁），李健榮等10人對李健光等4人提起確認優先購買權不存在訴訟，經本院以112年度重訴字第41號判決李健光等4人之優先購買權均不存在（見本院卷一第361至375頁），李健光等4人不服提起上訴，現由臺灣高等法院以113年度重上字第313號事件繫屬。

　㈧李健光等3人將197-6、202-3、220-5及220-16地號等4筆土地設定地上權予被告，經竹東地政於111年10月31日為地上權登記（見本院卷一第83至97、293至332、397至402、427至432頁），原告李健榮、訴外人李孟憲及李孟蓉起訴請求被告塗銷197-6地號土地之地上權登記，經本院以111年度重訴字第220號判決應予塗銷（見本院卷一第453至464頁），被告不服提起上訴，現由臺灣高等法院以113年度審重上字第310號事件繫屬。

　㈨鍾麗滿就197-9、220-8地號土地提起分割共有物訴訟，由本院以112年度竹東簡字第244號事件繫屬（見本院卷一第143至147頁）。

四、本件爭點：

　㈠本件有無裁定停止訴訟之必要？

　㈡原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定，請求被告拆除系爭建物如附圖所示之地上物（下稱系爭地上物），並將197-9、220-5、220-8、220-16地號土地之全部及197-6地號土地如本院卷一第66頁圖所示空地（面積562.25平方公尺）返還予原告及其他全體共有人是否符合民法第821條但書之權利保護要件？實體上有無理由？

　㈢原告有無權利濫用？系爭地上物之拆除會否影響系爭建物之結構安全？

　㈣原告請求被告給付相當於租金之不當得利，是否有理？數額為何？

五、本院之判斷：

　㈠本件有無裁定停止訴訟之必要？

　⒈按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第182條第1項定有明文。所稱訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟之先決問題而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序自毋庸停止（最高法院99年度台抗字第414號、89年度台抗字第356號裁定意旨參照）。

　⒉本件被告主張訴外人李健光等3人將197-6、202-3、220-5及220-16地號等4筆土地設定地上權予被告，其中197-6地號土地雖經原告李健榮、訴外人李孟憲及李孟蓉另案起訴請求塗銷地上權登記獲准，惟該案經被告提起上訴，迄今尚未確定，故屬本件訴訟之先決問題，請求本件裁定停止訴訟等語。惟本件原告請求系爭建物拆屋還地之範圍，除197-6地號土地外，尚有220-5、220-16地號土地亦經設定上開地上權，且非該案塗銷地上權登記訴訟審理之範圍，此外其餘197-9、220-8地號土地則未設有任何地上權存在，是關於220-5、220-16地號土地所設之上開地上權是否有效，及被告以系爭地上物占用系爭土地是否具有合法權源，本院本得自行判斷，至197-6地號土地所設之上開地上權是否無效乙節，如有必要，本院亦得於本案訴訟中參酌另案一審判決所調查之證據自為認定，自無裁定停止本件訴訟程序之必要。況是否裁定停止訴訟，本院本得斟酌情形以為決定，考量另案一審經本院於113年2月20日判決後（見本院卷一第463頁），經被告提起上訴，而於臺灣高等法院以113年度審重上字第310號事件審理，衡情仍經長久時日始有確定之可能，且迄今確實尚未審結，而本案自112年1月31日即已經原告起訴（見本院卷一第9頁本院收文章），復經本院多次審理，故為免本件將受延滯之不利益，仍以不停止訴訟程序為宜。從而，被告此部分主張，難認可採。

　⒊又按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，此為民事訴訟法第254條所明定。而在訴訟繫屬中，訴訟當事人雖讓與實體法上之權利，惟為求訴訟程序之安定，以避免增加法院之負擔，並使讓與之對造能保有原訴訟遂行之成果，本於當事人恆定主義之原則，該讓與人仍為適格之當事人，自可繼續以本人之名義實施訴訟行為，此乃屬於法定訴訟擔當之一種（最高法院101年度台聲字第1367號裁定意旨參見）。

　⒋被告另主張系爭建物坐落基地之一即197-9、220-8地號土地部分，訴外人鍾麗滿業已依法提起共有物分割訴訟，請求法院准予由其與訴外人李健光以金錢找補方式，取得原告等3人就197-9、220-8地號土地之持分，是若法院亦判決允准由訴外人鍾麗滿、李健光等2人取得197-9、220-8地號土地確定，原告等3人提起本件訴訟即會發生當事人不適格情形，亦屬本件訴訟之先決問題，請求本件裁定停止訴訟等語。惟鍾麗滿於該案所提之分割方案縱經承審法院採納，判決將該等土地分歸予訴外人鍾麗滿及李健光等2人，依上開說明，本於當事人恆定原則，對於本件訴訟仍不生影響，至多僅係本件應否命鍾麗滿、李健光承當訴訟之問題，故該案分割共有物訴訟審理之內容，顯非本件訴訟之先決問題，被告此等主張，亦非可採。

　⒌依上說明，197-6、202-3、220-5及220-16地號等4筆土地所設前開地上權，是否影響被告有無占用系爭土地之合法權源，本屬本件獨立判斷之事項，是原告李健榮、訴外人李孟憲及李孟蓉另案就197-6地號土地所提塗銷地上權訴訟，如有必要，本院再調取另案卷宗踐行相關調查證據程序即可，為免本件將受延滯之不利益，仍以不停止訴訟程序為宜，此外訴外人鍾麗滿就197-9、220-8地號土地所提另案分割共有物訴訟，本於當事人恆定原則，該案審理之內容亦非本件訴訟之先決問題。從而，被告聲請裁定停止本件訴訟程序，核與民事訴訟法第182條第1項所定得裁定停止訴訟程序之要件不合，不應准許。　

　㈡原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定，請求被告拆除系爭地上物，並將197-9、220-5、220-8、220-16地號土地之全部及197-6地號土地如本院卷一第66頁圖所示空地（面積562.25平方公尺）返還予原告及其他全體共有人是否符合民法第821條但書之權利保護要件？實體上有無理由？

　⒈按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。而該條但書所稱之利益，乃指客觀之法律上利益而言，至各共有人主觀上有無行使回復共有物請求權之意思，原非所問（最高法院58年台上字第872號判例參照）。又「被上訴人既聲明上訴人應將系爭土地交還與伊及其全體共有人，即係為共有人全體之利益而請求，乃法之所許，毋須另行舉證。」亦為最高法院70年度台上字第1299號判決要旨所揭。被告辯稱其就系爭土地中之197-9、220-8地號土地，及系爭土地中之197-6、220-5及220-16地號土地，已分別依111年租約及於111年10月31日為地上權登記之地上權契約約定【見不爭執事項㈤㈧】，按月給付較系爭租約約定高1.3倍之租金予系爭土地之全體共有人，是原告等3人及其他共有人之權利並無任何損失，原告等3人提起本件訴訟，欠缺權利保護必要云云。惟本件原告等3人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定請求被告拆除系爭地上物，並請求被告返還系爭土地予原告及全體共有人，是該全體共有人就系爭土地之使用收益，即回復為不因第三人占有使用而受限制之狀態，揆之上開說明，對各共有人而言自有客觀之法律上利益，至全體共有人主觀上有無行使此項權利之意思，要非所問。又收取權利金之多寡，應僅係所有權之附帶利益，難謂為此處所指之法律上利益，何況被告上開抗辯事由，實際無非係197-9、220-8地號土地簽訂之111年租約能否對抗原告等3人，及197-6、220-5、220-16地號土地上所設之地上權有無效力，均屬原告等3人就本件拆屋還地之請求有無理由之問題，尚難認原告無提起本件訴訟、請求法院為本案判決之法律上利益。則被告抗辯原告所提本件訴訟欠缺權利保護之必要，尚非有據。

　⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院92年度台上字第312號判決意旨參照）。被告既不否認原告等3人為系爭土地之共有人【各自所有權應有部分參不爭執事項㈠】，僅抗辯其以系爭地上物占用系爭土地非無權占有等語，揆諸前揭法條及判決意旨，被告應就合法占有使用系爭土地之正當權源一事負舉證責任。

　⒊被告抗辯系爭土地中之197-9、220-8地號等2筆土地，與李健光等4人簽訂111年租約承租，是被告就上開2筆土地自有占有權源部分：

　⑴按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權；共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾2/3者，其人數不予計算，民法第818條、第820條第1項分別定有明文。又共有物之出租或出借，屬共有物之管理行為，故除契約另有約定外，自應依上開規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，或於同意之共有人應有部分合計逾2/3時，不予計算人數。

　⑵查被告於99年12月20日與訴外人李健一、李健光、李素珠、廖滿妹、李孟憲及原告李健榮、李孟勳等人簽訂系爭租約，約定租期自99年12月20日起至111年12月19日止，嗣系爭租約租期屆至後，被告再於111年10月17日與李健光等4人簽訂111年租約，約定租期自111年12月20日起至126年12月19日止【見不爭執事項㈣㈤】，固可知悉被告於系爭租約租期屆滿後，復向李健光等4人繼續承租系爭土地中之197-9、220-8地號等2筆土地。惟197-9地號土地之共有人除訴外人李健光、鍾麗滿等2人外，尚有原告李健榮、李孟蒼等2人，且該原告等2人之應有部分合計為2/3（計算式：原告李健榮1/3＋原告李孟蒼1/3＝2/3）；220-8地號土地之共有人除訴外人李健光、鍾麗滿等2人外，尚有原告李健榮、李孟勳，且該原告等2人之應有部分合計為2/3（計算式：原告李健榮1/3＋原告李孟勳1/3＝2/3）【見不爭執事項㈠】，且觀111年租約之內容，上開2筆土地共有人之李健光、鍾麗滿等2人雖同意將該2筆土地出租予被告，其同意出租之共有人人數已達全體共有人之半數，惟渠等2人就該2筆土地之應有部分均各僅有1/3（計算式：1－2/3＝1/3）而顯未過半，且渠等2人應有部分合計亦未逾2/3，自與民法第820條第1項之要件不符，依前開規定及說明，被告不得以其與李健光等4人間之111年租約，對抗197-9、220-8地號等2筆土地之其他共有人。

　⒋又被告抗辯系爭土地中之197-6、220-5、220-16地號等3筆土地，已經李健光等3人設定地上權予被告，是被告就上開3筆土地自有占有權源部分：

　⑴按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾2/3者，其人數不予計算；共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人，其不能以書面通知者，應公告之，此為土地法第34條之1第1項、第2項所明定。上開規定之通知義務，純屬共有人或公同共有人間之內部關係，如未踐行此項通知義務，僅生應否負損害賠償責任之問題，對於設定物權之效力尚無影響（最高法院111年度台上字第548號判決意旨參照）。原告等3人主張李健光等3人依土地法第34條之1第1項規定，於197-6、220-5、220-16地號等3筆土地設定地上權予被告時，於000年00月00日下午1時46分向竹東地政申請設定登記前，未依同法第34條之1第2項規定先通知其他土地共有人，故上開地上權設定登記無效等語。縱使屬實，李健光等3人違反上開通知義務，依前揭說明，亦僅生共有人間內部應否負損害賠償責任之問題，不影響上開地上權設定之效力，原告等3人上開主張，容有誤會。

　⑵次按分別共有人之應有部分，係按比例存在於共有物之每一部分，在分割前無由特定，因此無於應有部分上設定地上權之餘地（最高法院88年度台上字第2943號裁判要旨參照）。又依土地法第34條之1規定，部分共有人就共有土地或建築改良物為處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應就共有物之全部為之，為土地法第34條之1執行要點第1點所明文。再按「…設定地上權之土地，以適於建築房屋或設其他工作物或種植竹林者為限（司法院釋字第408號解釋文參照）。…次按土地法第34條之1第1項規定：『共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權…，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。…』其規定排除民法第819條第2項『應得共有人全體之同意』之適用，以促進共有物之有效利用（司法院釋字第562號解釋、謝在全著『民法物權（上）』，96年6月修訂四版，頁525參照）。本件系爭3筆土地均約定以供建築使用為目的而為地上權設定，惟其中2筆土地上已有建物存在，事實上非先就土地上建物為處分（如拆除房屋），難以達到建築房屋之目的。又本件系爭2筆土地（地號145及151號）及其建物之共有人雖相同，然縱使土地共有人依上開土地法規定同意設定地上權，尚無法逕認就拆除建物之處分亦獲同意。準此，該2筆土地尚難認其設定地上權符合上開民法第832條規定之要件。」亦有法務部98年12月10日法律字第0980045383號函釋可參。準此，共有人就共有土地在分割前，無從僅就其應有部分設定地上權，且依土地法第34條之1第1項規定，部分共有人就共有土地設定地上權時，僅能以土地之全部為之；又因地上權具有以占有土地始能實現其用益物權之性質，於土地所有人與地上權人合意設定地上權後，為達使地上權人使用收益地上權標的物之設定地上權目的，應認土地所有人基於地上權設定契約，負有使地上權人占有地上權標的物之義務，否則地上權人將因未占有標的物，使設定登記之地上權無法實現，致違於地上權設定契約之本旨，是若共有土地上另存第三人所有並合法占用之建物，除非當事人間就該建物另有安排，否則在性質上即與地上權無法相容併存，且因上開執行要點第1項之規定而無法就特定範圍之土地設定地上權，將致地上權之目的無法達成而難認符合民法第832條所定普通地上權之要件。

　⒌再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條定有明文。承前，原告等3人為系爭土地之共有人，被告以系爭租約承租系爭土地，其租賃期限於111年12月19日屆至【見不爭執事項㈣】，此後即未能舉證證明系爭地上物占用系爭土地有何正當權源，故被告自111年12月20日起以系爭地上物占用系爭土地，自屬無權占用，則原告等3人依上開規定，請求被告應將系爭地上物坐落220-5地號土地上，如附圖所示編號A1建物（面積140平方公尺）、C1冷氣機（面積1平方公尺）、C2冷氣機（面積1平方公尺）及C3冷氣機（面積1平方公尺）；220-8地號土地上，如附圖所示編號A2建物（面積46平方公尺）、C4冷氣機（面積1平方公尺）、C5冷氣機（面積1平方公尺）及C6冷氣機（面積1平方公尺）；220-16地號土地上，如附圖所示編號A3建物（面積93平方公尺）；197-9地號土地上，如附圖所示編號A4建物（面積198平方公尺）、B水塔及圍籬（面積10平方公尺）、C7冷氣機（面積1平方公尺）及D1電箱（面積1平方公尺）；197-6地號土地上、如附圖所示編號A5建物（面積162平方公尺）、C8冷氣機（面積1平方公尺）、C9冷氣機（面積1平方公尺）、C10冷氣機（面積1平方公尺）、C11冷氣機（面積1平方公尺）及D2電箱（面積1平方公尺）等地上物拆除，並將220-5、220-8、220-16、197-9地號土地之全部及197-6地號土地扣除李家祖厝坐落基地部分（562.25平方公尺，計算式：系爭租約出租土地之總面積3,774平方公尺，出租予被告之土地面積為3,364.25平方公尺，扣減後197-6地號土地尚有409.75平方公尺未出租，197-6地號整筆土地面積為972平方公尺，則出租之面積即為972平方公尺－409.75平方公尺＝562.25平方公尺），返還予原告等3人及其他全體共有人，自屬有理，應予准許。

　㈢原告有無權利濫用？系爭地上物之拆除會否影響系爭建物之結構安全？

　⒈按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。而所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應於權利行使之結果顯然悖於正義公平之情形下，始能以該原則介入審查，並應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用，不宜僅因權利人行使權利稍有不妥，即率認有違誠信，使其權利受限或失效，以避免藉由該原則之恣意適用致侵害法之安定性(最高法院106年度台上字第354號判決意旨參照)。

　⒉查系爭建物為鋼骨構造之1層建物，作為被告經營思夢樂賣場之店鋪，系爭地上物為系爭建物之一部分，現況為連結思夢樂賣場主建物之鐵皮外牆建物，鐵皮外牆並設置有冷氣室外機及鐵架、冷氣電箱及以鐵絲圍籬圍起之水塔1座等情，經本院會同兩造至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄在卷可考（見本院卷一第195頁），原告等3人並提出空拍圖、現場照片數幀附卷供參（見本院卷一第225至233頁），是系爭地上物係被告作為賣場營業之用，尚與公共利益無涉，原告等3人既係系爭土地之共有人之一，為自己及全體共有人所有權完整之利益而行使物上請求權，渠等權利之行使將直接使得原本受侵害之所有權因而重新恢復圓滿，亦難謂將造成國家社會何種重大損害，自不能認為係以損害被告為主要目的。又原告等3人本件請求拆除之系爭地上物，雖僅係系爭建物之一部分（其餘部分由本院另案審理），惟考量現今拆除房屋之方式及技術較往昔進步，縱須拆除者為房屋結構主體之一部分，亦非不能先行完成補強支撐後再進行拆除，難謂拆除部分後，其餘部分必然會遭受嚴重影響而生安全疑慮或將倒塌，再者，系爭地上物經拆除後，對系爭建物結構安全之影響程度如何，及其影響是否已重大至妨礙系爭建物之存續，實未可知，又是否已達不能以先補強建物結構再行拆除之方式，保留系爭建物除上開無權占用應拆除之系爭地上物以外之部分，亦非無疑義，此外被告就拆除系爭地上物是否對系爭建物結構安全有重大影響乙情，復未提出其他證據工本院審酌。則被告因原告等3人請求拆除系爭地上物所受之損害，無非為另行支出拆除、改裝房屋之費用，且系爭地上物中之冷氣、水塔、電箱等，均屬獨立之物，拆除亦未有何窒礙難行之處，原告等3人請求被告拆除系爭地上物，縱於被告利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，且對被告之損害未達甚大而有失衡之情形，自非民法第148條所規定之情形，尚難認係屬權利濫用，被告此部分抗辯，委無可採。

　㈣原告請求被告給付相當於租金之不當得利，是否有理？數額為何？

　⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。又民法第821條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求。惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還（最高法院88年度台上字第1341號判決參照）。查原告等3人為系爭土地所有權人，而被告以系爭地上物無權占有系爭土地，迄今仍未拆除並返還土地等情，業如前述，是被告因此獲得占有使用之利益，致原告等3人受有無法按渠等應有部分比例使用收益系爭土地之損害，依上說明，原告等3人請求被告按原告等3人就系爭土地之應有部分，給付相當於租金之不當得利，即屬有據。

　⑴關於197-9、220-8地號土地之不當得利數額，原告等3人主張參考被告與李健光等4人簽訂111年租約時約定之租金每月316,206元計算，審酌被告與李健光等4人於111年租約約定以上開金額作為每月租金，承租土地總面積為1,980平方公尺，平均每平方公尺租金為159.7元，此觀111年租約第1、4條之約定自明（見本院卷一第40頁），而上開2筆土地自111年後之申報地價分別為每平方公尺5,650元、4,320元，此有原告提出土地登記第三類謄本附卷可稽（見本院卷一第23、27頁），是上開2筆土地租金金額並未逾越申報地價之10%（計算式：5,650元×10%＝565元；4,320元×10%＝432元），遑論系爭土地位在竹東鎮中心，其斜對面為竹東火車站，沒有學校，後方有中央市場，所鄰之北興路上有一些商家，68快速道路下來約1分鐘車程，交通尚稱便利，生活機能也很方便，此有本院112年5月10日勘驗筆錄在卷可參（見本院卷一第195頁），又被告承租系爭土地興建系爭建物，係作為思夢樂賣場之營業使用，有原告等3人提出「竹東思夢樂環境陳報」說明文件附卷為憑（見本院卷一第235至277頁），且依上說明，上開2筆土地計算相當於租金之不當得利，亦不受土地法第97條規定之限制，是原告等3人主張依上開基準計算被告所獲相當於租金之不當利益，經本院審酌被告占有上開部分土地之位置、工商繁榮程度、所獲經濟價值及所受利益等情狀，應屬適當，被告抗辯上開方式計算被告所獲不當得利數額過高云云，難認可採。

　⑵又原告李健榮、李孟蒼等2人就197-9地號土地各有1/3應有部分；原告李健榮、李孟勳等2人就220-8地號土地各有1/3應有部分【見不爭執事項㈠】，此外被告自111年12月20日起即屬無權占用上開2筆土地，業如前述，依此計算，原告李健榮、李孟蒼等2人得分別請求被告自111年12月20日起至拆除騰空返還197-9地號土地之日止，按月給付17,301元（計算式：325平方公尺×159.7元×1/3＝17,301元，小數點以下四捨五入）；李健榮、李孟勳等2人得分別請求被告自111年12月20日起至拆除騰空返還220-8地號土地之日止，按月給付3,088元（計算式：58平方公尺×159.7元×1/3＝3,088元，小數點以下四捨五入）範圍內之金額，核屬有據。

　⑶關於197-6、220-5、220-16地號土地之不當得利數額，原告李健榮主張參考被告與訴外人李健一、李健光、李素珠、廖滿妹、李孟憲及原告李健榮、李孟勳等人簽訂系爭租約時約定之租金每月450,000元計算，審酌被告與上開土地共有人於系爭租約約定以上開金額作為每月租金，承租土地總面積為3,364.25平方公尺，平均每平方公尺租金為133.76元（計算式：450,000元÷3,364.25平方公尺＝133.76元，小數點第二位以下四捨五入），系爭租約第1、4條約定甚明（見本院卷一第33頁），而上開3筆土地自111年後之申報地價分別為每平方公尺5,458元、4,320元、4,688元，有本院依職權列印之申報地價查詢資料附卷可稽（見本院卷二第133至137頁），是上開3筆土地租金金額並未逾越申報地價之10%（計算式：5,458元×10%＝545.8元；4,320元×10%＝432元；4,688元×10%＝468.8元），遑論系爭土地之交通及生活機能、被告承租土地之使用目的均如前述，且依上說明，上開3筆土地計算相當於租金之不當得利，亦不受土地法第97條規定之限制，是原告李健榮主張依上開基準計算被告所獲相當於租金之不當利益，經本院審酌被告占有上開部分土地之位置、工商繁榮程度、所獲經濟價值及所受利益等情狀，應屬適當，被告抗辯上開方式計算被告所獲不當得利數額過高云云，難認可採。

　⑷再按債權人得將債權讓與於第三人；債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，民法第294條第1項本文、第297條第1項分別定有明文。又債權之讓與，依民法第297條第1項之規定，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人固不生效力，惟法律設此規定之本旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力（最高法院98年度台上字第56號民事判決意旨參照）。又原告李健榮為197-6、220-5及220-16地號等3筆土地之共有人，應有部分分別為163/900、145/900、145/900【見不爭執事項㈠】，且被告自111年12月20日起即屬無權占用上開3筆土地，業如前述，此外上開3筆土地之其餘共有人李孟蓉就上開3筆土地之應有部分各為1/9、1/9、1/9；李孟憲就197-6地號土地之應有部分為3/100，復經渠等2人就各自對於被告所得請求之相當於租金不當得利債權讓與原告李健榮乙節，有原告提出上開3筆土地之土地登記第三類謄本、債權讓與契約書在卷可憑（見本院卷一第169、171、177、183、187、189頁），故原告李健榮就上開3筆土地之應有部分雖僅有163/900、145/900、145/900，惟被告占用上開3筆土地屬無權占用，並經本院認定被告應將系爭地上物拆除返還土地予原告李健榮及其餘共有人，並於原告李健榮向被告主張請求給付相當於租金之不當得利時，被告亦已知悉上開債權讓與之事實，依上開說明，該債權讓與之效力即及於被告，原告李健榮向被告請求含上開共有人應有部分（即197-6地號部分290/900，計算式：163/900＋1/9＋3/100＝290/900；220-5、220-16地號部分各245/900，計算式：145/900＋1/9＝245/900）在內之相當於租金之不當得利，尚非無據。依此計算，原告李健榮得請求被告自111年12月20日起至拆除騰空返還上開3筆土地之日止，按月給付197-6地號部分24,233元（計算式：562.25平方公尺×133.76元×290/900＝24,233元，小數點以下四捨五入）、220-5地號部分11,579元（計算式：318平方公尺×133.76元×245/900＝11,579元，小數點以下四捨五入）、220-16地號部分4,369元（計算式：120平方公尺×133.76元×245/900＝4,369元），合計40,181元（計算式：24,233元＋11,579元＋4,369元＝40,181元）範圍內之金額，核屬有據。

  ⑴按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力；債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，債權人得將其給付物，為債權人提存之，民法第235條、326條分別定有明文；又依民法第326條規定，債權人受領遲延者，清償人得將其給付物提存，惟不依債務本旨之提存，仍不生清償之效力，最高法院83年度台上字第903號裁判意旨供參。

  ⑵被告於系爭租約租期屆滿後，就系爭土地既未有何合法占有使用之正當權源，已據本院論述如前，則被告於系爭租約之租賃期限111年12月19日屆滿後，仍繼續占用系爭土地，即屬無權占有而受有相當於租金之利益，並致原告受有損害，不因被告是否另依與訴外人李健光111年租約、地上權設定契約之約定，給付租金、地租予訴外人李健光而受影響。又兩造間自111年12月20日起即無租賃關係存在，縱被告按月給付租金、地租予訴外人李健光，即屬非依債之本旨提出給付，原告自得拒絕受領，李健光所為之提存，對原告不生清償之效力，是原告等3人依民法第179條不當得利之規定，請求被告返還所受之利益，於法自無不合，被告上開抗辯，洵屬無據，不予憑採　　

  ⒋綜上，原告等3人請求被告給付相當於租金之不當得利數額，其中就197-9地號土地部分，原告李健榮、李孟蒼等2人分別請求被告自111年12月20日起至拆除騰空返還上開土地之日止，按月給付17,301元；220-8地號土地部分，李健榮、李孟勳等2人分別請求被告自111年12月20日起至拆除騰空返還上開土地之日止，按月給付3,088元；197-6、220-5、220-16地號等3筆土地部分，原告李健榮請求被告自111年12月20日起至拆除騰空返還上開土地之日止，按月給付40,181元之範圍內，核屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，不予准許。

　㈤末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233條第1項本文、第229條第2項、第203條分別定有明文。經查，原告等3人前開請求按月計付相當於租金之不當得利部分，係以每月之20日為清償期，被告應自給付月20日之次日起負遲延責任，是就前開相當於租金不當得利之請求，原告等3人另請求自各期應給付日之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由

六、綜上所述，原告等3人依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條及第294條規定，請求：㈠被告應將坐落220-5地號土地上，如附圖所示編號A1建物（面積140平方公尺）、C1冷氣機（面積1平方公尺）、C2冷氣機（面積1平方公尺）及C3冷氣機（面積1平方公尺）等地上物拆除，並將220-5地號土地之全部（面積318平方公尺）騰空返還予原告李健榮及其他全體共有人；㈡被告應將坐落220-8地號土地上，如附圖所示編號A2建物（面積46平方公尺）、C4冷氣機（面積1平方公尺）、C5冷氣機（面積1平方公尺）及C6冷氣機（面積1平方公尺）等地上物拆除，並將220-8地號土地全部（面積58平方公尺）騰空返還予原告李健榮、李孟勳及其他全體共有人；㈢被告應將坐落220-16地號土地上，如附圖所示編號A3建物（面積93平方公尺）拆除，並將220-16地號土地全部（面積120平方公尺）騰空返還予原告李健榮及其他全體共有人；㈣被告應將坐落197-9地號土地上，如附圖所示編號A4建物（面積198平方公尺）、B水塔及圍籬（面積10平方公尺）、C7冷氣機（面積1平方公尺）及D1電箱（面積1平方公尺）等地上物拆除，並將197-9地號土地全部（面積325平方公尺）騰空返還予原告李健榮、李孟蒼及其他全體共有人；㈤被告應將坐落197-6地號土地上、如附圖所示編號A5建物（面積162平方公尺）、C8冷氣機（面積1平方公尺）、C9冷氣機（面積1平方公尺）、C10冷氣機（面積1平方公尺）、C11冷氣機（面積1平方公尺）及D2電箱（面積1平方公尺）等地上物拆除，並將上開土地連同該筆土地之其他空地（面積合計562.25平方公尺）騰空返還予原告李健榮及其他全體共有人；㈥被告應自111年12月20日起至拆除騰空返還220-8地號土地予原告李健榮、李孟勳及其他全體共有人之日止，按月給付原告李健榮、李孟勳各3,088元，及自各期給付日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈦被告應自111年12月20日起至拆除騰空返還197-9地號土地予原告李健榮、李孟蒼及其他全體共有人之日止，按月給付原告李健榮、李孟蒼各17,301元，及自各期給付日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈧被告應自111年12月20日起至拆除騰空返還220-5、220-16地號土地全部及197-6地號土地（面積562.25平方公尺）予原告李健榮及其他全體共有人之日止，按月給付原告李健榮40,181元，及自各期給付日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　23　　日

                  民事第二庭　法　　官　蔡欣怡

以上正本係依照原本作成。　　　　　　　　　

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　23　　日

                              書 記 官  魏翊洳