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臺灣新竹地方法院民事判決

113年度勞訴字第71號

原      告  林依縈  

訴訟代理人  楊朝淵律師

被      告  漢金有限公司

法定代理人  藍建東  

訴訟代理人  李仲維律師

            林凱鈞律師

            黃閎肆律師

上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國114年6月30日辯論終結，判決如下：

一、確認兩造間僱傭關係存在。

二、被告應給付原告新臺幣(下同)5萬8,466元，及其中4萬元自民國113年12月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨其中1萬8,466元自民國114年2月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

三、被告應自民國113年8月1日起至原告復職日止，按月給付原告每月5萬3,000元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

四、被告應自民國113年8月1日起至原告復職日止，按月提繳3,828元至原告設於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。

五、被告應提繳5萬2,288元至原告設於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。

六、原告其餘之訴駁回。

七、訴訟費用由被告負擔95%，餘由原告負擔。

八、本判決第二項、第五項得假執行。但被告如於假執行程序實施前，分別以5萬8,466元、5萬2,288元為原告預供擔保，得免為假執行。

九、本判決第三項、第四項所命給付已到期部分，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，每期分別以5萬3,000元、3,828元為原告預供擔保，得免為假執行。

十、原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序方面：

㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益

　　者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

　　所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否

　　不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存

　　在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院86年台上字第3050號原判例意旨參照）。本件原告主張其受僱於被告，惟遭被告違法終止契約，兩造間僱傭關係仍存在，為被告所否認，則兩造間僱傭關係是否繼續存在，即屬不明確，致使原告在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態，得以本件確認判決予以除去，揆諸前揭說明，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。

㈡、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款及第7款分別定有明文。經查，本件原告起訴時原聲明請求：㈠、確認兩造間僱傭關係存在。㈡、被告應給付原告20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢、被告應自民國113年8月1日起至原告復職日止，按月給付原告每月5萬元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈣、被告應自113年8月1日起至原告復職日止，按月提繳3,648元至原告設於勞工保險局（下稱勞保局）之勞工退休金（下稱勞退金）個人專戶。㈤、被告應提繳6萬3,484元至原告設於勞保局之勞退金個人專戶。㈥、願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第11頁至第12頁）。嗣經原告於本院審理期間變更其聲明，除擴張請求被告應按月給付原告之每月薪資金額，以及被告應補提繳與按月提繳勞退金至原告設於勞保局之勞退金個人專戶之金額外，並追加請求被告賠償原告所受勞工保險（下稱勞保）生育給付差額之損失，復追加勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條第3項規定為其請求權基礎，最終聲明為：㈠、確認兩造間僱傭關係存在。㈡、被告應給付原告21萬8,466元，及其中20萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；及其中1萬8,466元自民事變更聲明暨準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢、被告應自113年8月1日起至原告復職日止，按月給付原告每月5萬3,000元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈣、被告應自113年8月1日起至原告復職日止，按月提繳4,188元至原告設於勞保局之勞退金個人專戶。㈤、被告應提繳7萬8,604元至原告設於勞保局之勞退金個人專戶。㈥、願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第102頁至第103頁）。經核原告上開訴之變更追加，係擴張應受判決事項之聲明，且與原起訴之聲明均係本於兩造間同一勞動關係基礎事實所衍生之爭執，堪認請求之基礎事實同一，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，與前揭規定相符，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠、原告自111年4月1日起至113年7月31日止任職於被告，擔任起重機操作員，月薪5萬3,000元。又原告任職被告時，上、下班均須簽到及簽退，工作地點亦須遵從被告之指示前往指定案場提供勞務而受領薪資，原告並不承擔被告經營風險或分享被告利潤，且原告尚須與被告同仁協調出、缺勤事宜。另被告延長原告工作時間時，亦會發給延長工作時間（下稱延長工時）工資。被告復自111年11月1日起為原告辦理投保勞保及全民健康保險（下稱健保）至113年5月27日止，自113年5月27日至113年8月1日期間改由被告負責人配偶負責的木皆有限公司為原告辦理投保，被告並於原告每月薪資扣除原告依法應負擔之勞保、健保費用。此外，被告所營事業項目包含「E604010 機械安裝業」、「EZ02010 起重工程業」，均屬「E大類」之營造及工程業，被告確屬營造業者而有勞動基準法（下稱勞基法）之適用。凡此種種均足見兩造間之法律關係確為勞動契約法律關係。

㈡、嗣原告於113年5月下旬告知被告其已懷孕，預產期約為113年12月初，並向被告請求將原告職務調為較為輕易之工作，被告告以「僅嘉義有較為輕易之職缺」，並要求原告簽署切結書，並任職至113年10月初即生產前約2個月。原告另於113年6月間告知被告其欲自113年8月起申請婚假、產假、安胎假等，直至生產，其後並將向被告公司申請育嬰留職停薪，原告為此並已於113年7月5日向新竹縣政府申請與被告進行勞資爭議調解。詎料被告竟於113年7月30日逕將原告移除出工地之通訊軟體LINE（下稱LINE）工作群組，並安排他人負責原告原有之工作，而以此方式解僱原告。

㈢、綜上，兩造間法律關係為勞動契約法律關係，被告於113年7月31日終止與原告間之契約，違反性別平等工作法（下稱性工法）第11條第2項及勞資爭議處理法（下稱勞爭法）第8條之規定，屬違法解僱，兩造間勞動契約法律關係自113年8月1日起仍存在。又因被告拒絕原告繼續提供勞務，被告應負受領遲延之責任，原告無補服勞務之義務，被告仍應依兩造間勞動契約法律關係自斯時起按月給付原告薪資，及按月提繳勞退金至原告設於勞保局之勞退金個人專戶。且被告於原告任職期間，未依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1項之規定提繳足額之勞退金至原告設於勞保局之勞退金個人專戶，致原告受有損害。另被告將原告之勞保投保薪資金額以多報少，致原告依勞保條例第32條第1項第2款規定所得領取之勞保生育給付短少，致原告受有損失，爰依兩造間之勞動契約法律關係、性工法第11條第3項、第26條、第29條、勞爭法第8條、勞退條例第31條第1項及勞保條例第72條第3項規定，提起本件訴訟等語，並聲明：

 1、確認兩造間僱傭關係存在。

 2、被告應給付原告21萬8,466元，及其中20萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；及其中1萬8,466元自民事變更聲明暨準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

 3、被告應自113年8月1日起至原告復職日止，按月給付原告每月5萬3,000元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

 4、被告應自113年8月1日起至原告復職日止，按月提繳4,188元至原告設於勞保局之勞退金個人專戶。

 5、被告應提繳7萬8,604元至原告設於勞保局之勞退金個人專戶。

 6、願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠、塔吊操作人員因其行業特殊性質，工作時間及地點皆非固定，須視各工地之需求及進度以決定，此由原告於111年4月至111年6月在「V10」案場承作；於111年7月整月未承作塔吊操作工作；於111年11月18日至112年11月至「E79」案場承作可知。是原告非受制於被告之指示，僅須於預定時間內完成特定案場之工作，與被告間不具繼續性及人格上從屬性之關係。且原告於111年11月1日至同年月17日皆未上工，直至同年月18日始上工，可證塔吊操作人員工作時間彈性，顯與服從雇主權威、為雇主之目的而為勞動、具有經濟上及人格上從屬性之受僱特性有違，足認塔吊操作人員係為自己營業而為勞動。又被告正式員工之員工薪資結構上皆有「工作獎金」、「年終獎金」、「年度考績獎金」、「獎金」、「年終」、「外派獎金」等項目，惟原告薪資單上則無上述項目，是以原告作為塔吊操作人員僅具約聘性質，於組織意義上從未完全納入被告之生產組織體系，非被告之正式員工，欠缺組織上之從屬性。另被告係因原告主動提出請求，而給予原告方便，為原告辦理投保勞保、健保，投保薪資金額亦為雙方共同約定，此僅係恩惠性給與。此外，被告所營事業項目包含「E604010 機械安裝業」、「EZ02010 起重工程業」，均非屬營造業，無勞基法規定之適用。準此，兩造間之法律關係應定性為承攬契約法律關係，自無原告所稱違反性工法第11條第2項、第3項「解僱」、「勞動契約之終止」之情事，被告毋寧係因勞動部所訂定之雇主不得使妊娠中之女性勞工從事危險性或有害性工作之規定，解消兩造間之承攬契約法律關係。

㈡、縱認兩造間為勞動契約法律關係，被告於得知原告懷孕後，告知原告得暫時調派至不具危險性之職缺，分娩結束後再從事原塔吊操作之工作，惟遭原告拒絕。因上述，原告所提供勞務無法達成被告透過兩造間勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，被告就原告客觀上能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務之程度作縝密周詳之觀察、判斷，且使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善此問題，爰事先預告原告終止契約，依勞基法第11條第5款之規定，以將原告退出LINE群組及退保勞保、健保之方式終止契約，符合解僱最後手段性原則。再者，依前述被告並非逕行終止契約，亦非僅以終止契約為唯一選擇與原告進行協商並迫使原告接受，毋寧係原告拒絕被告提供之機會，自無違反性工法第11條第2項之情形。況原告僅泛言主張其因被告之解僱行為受有精神上之痛苦，迄未提出任何證據以核實原告受有何種財產上之損害。

㈢、綜上，兩造間法律關係為承攬契約法律關係，尚無性工法、勞保條例及勞退條例之適用，原告主張實屬無稽。縱認兩造間法律關係為勞動契約法律關係，被告亦已依勞基法第11條第5款規定，合法終止兩造間之契約關係，非屬違法解僱等語，資為抗辯，並聲明：

 1、原告之訴駁回。

 2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本件經整理及協議簡化爭點之結果如下（詳本院卷第315頁至第317頁，部分文字依本判決之用語調整）：

㈠、兩造不爭執事項：

 1、原告自111年4月1日起為被告派駐工地之起重機(塔吊)操作員，每月領取基本金額5萬元，自113年1月1日起調整為每月基本金額5萬3,000元。

 2、被告為原告自111年11月1日起加保勞保至113年5月27日止，自113年5月27日至113年8月1日期間改由被告負責人配偶負責的木皆有限公司為原告投保勞保。　　

 3、原告於113年5月下旬向被告告知其已懷孕及預產期約為113年12月初乙事，兩造商洽後，被告表示：⑴、一切遵照勞基法來，要就配合嘉義外調，後申請留職停薪。⑵、塔吊繼續開遵照勞基法開到孕前兩個月，風險自行承擔跟公司無關⑶、評估風險自動申請離職，原告則回覆以要開到產前兩個月。

 4、兩造於商洽期間原告曾提及被告如要原告離職，原告會損失50萬元，被告認原告係要索討50萬元。

 5、原告於113年6月間向被告表示，欲自113年8月起申請放婚假、產假、安胎假等，直至生產，其後並將向被告申請育嬰留職停薪。嗣被告於113年7月30日將原告移除出工地之LINE工作群組，並安排他人負責原告原有之工作，而以此方式解僱原告。

 6、原告於113年6月及7月間在竹北市「豐邑之森」建案執行塔吊出勤工作至113年7月28日止，並於113年7月29日、113年7月30日向被告通知請產檢假。

 7、原告於113年7月5日向新竹縣政府申請與被告進行勞資爭議調解，嗣於113年8月19日進行勞資爭議調解，調解結果為不成立。　　

 8、原告於000年00月00日產下一子。

㈡、本件爭點：

 1、兩造間契約關係為勞動契約或承攬契約？

 2、被告於113年7月31日終止與原告間之契約，是否違反性工法第11條第2項之規定，屬違法解僱? 

 3、被告於113年7月31日終止與原告間之契約，有無違反勞爭法第8條之規定，屬違法解僱? 

 4、原告主張被告違反性工法第11條第2項規定，依據性工法第26條、第29條規定，請求被告賠償精神慰撫金20萬元，有無理由？

 5、原告主張被告將原告之勞保投保薪資金額以多報少，須賠償原告所受之勞保生育給付差額1萬8,466元之損失，有無理由？

 6、原告主張被告應補提繳勞退金7萬8,604元至原告設於勞保局之勞退金個人專戶，有無理由？

 7、原告主張被告公司應自113年8月1日起至原告復職之日止，按月提繳勞退金4,188元至原告設於勞保局之勞退金個人專戶，有無理由？

四、本院之判斷：

㈠、兩造間契約關係為勞動契約法律關係：

 1、按勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方（勞工）為他方（雇主）在從屬關係下從事工作（提供職業上勞動力），而由他方（雇主）給付工資（報酬）之契約。此觀該法第2條第1至3款、第6款規定可明，故勞動契約以具有從屬性為其特質。其與委任或承攬關係下之勞務提供，前者重在事務之處理，後者重在一定工作之完成，均享有相當獨立性者，並不相同。關於勞工與雇主間之從屬性，通常具有：㈠人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡勞務專屬性，即受僱人需親自履行勞務，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。所謂從屬性，並非指勞工對雇主有絕對之依賴關係，其檢核標準應視具體個案中雇主對勞工所提供勞務之拘束程度高低而定。復以勞基法係依憲法第15條保障人民生存權、工作權及第153條改良勞工生活、實施保護勞工政策之意旨，立法規範勞工勞動條件之最低標準，基於該法保護勞務提供者之立法目的，從勞雇關係整體觀察，勞務提供者對於事業經營者已顯現相當程度之勞雇關係特徵者，縱未完足全部，仍應定性雙方間之契約關係為勞動契約，依勞基法予以規範，不因其兼具承攬、委任等性質，或雙方簽訂之契約名稱記載為承攬或委任而異，俾充分落實上開憲法規範旨趣（最高法院113年度台上字第2152號判決意旨參照）。準此，基於勞基法保護勞務提供者之立法意旨，除契約當事人間明示雙方成立承攬契約，或契約當事人間之權利義務關係顯然與僱傭關係屬性無關外，基於保護勞工之立場，應為有利於勞務提供者之認定，勞動契約關係之成立，應認僅須具備部分勞工與雇主間之從屬性即足，不以全然具備從屬性為必要，方符保障人民生存權、工作權及改良勞工生活、實施保護勞工政策之憲法意旨。經查：

　⑴原告主張其任職被告時，上、下班均須簽到及簽退，業據原告提出漢金塔吊操作手出勤簽到表、塔吊出勤紀錄單為證（見本院卷第133頁至第156頁、第241頁至242頁），且被告

　　每月均製作記載原告當月薪資、加班費，扣除原告請假未出勤、健保費、勞保費及借支金額等薪資表發放予原告(見本院卷第119頁至第132頁)，觀之113年1月薪資表上記載「薪資50,000加薪3,000=53,000」乙節(見本院卷第129頁)，且每月薪資金額自111年4月至112年12月間均固定為5萬元，自113年1月間起則為5萬3千元，另於111年8月薪資表無休加班欄記載「休息1天：1,666」，當月薪資即扣除1,666元薪資（見本院卷第121頁），及111年12月薪資表無休加班欄記載：「3,500×4＝14000」，當月薪資即有加給1萬4,000元休息日出勤之延長工時工資（見本院卷第123頁），而前揭出勤簽到表、出勤紀錄單及薪資單上均有記載「案場：V10」、「案場：E79」、「僑昱」、「H32」等建案編號、建商名稱，此應為被告所指定原告提供勞務之工作地點，出勤簽到表、出勤紀錄單更註明「上班時間及下班時間務必每日確實填寫」等情，堪認原告於被告組織內，須服從被告規定上、下班時間及於特定工作地點提供勞務之權威，且於原告請假未出勤時，即須接受扣除未出勤當日薪資之金額，足證兩造間具有人格上從屬性。

　⑵又原告自111年4月1日起為被告派駐工地之起重機(塔吊)操作員，每月領取基本金額5萬元，自113年1月1日起調整為每月基本金額5萬3,000元，已如上述，足見原告非係自行承擔相關業務風險，而係為被告營業之目的而勞動，故兩造間應具有經濟上從屬性。　

　⑶再者，被告公司人資賴顗兆曾於113年7月2日以Line詢問原告：「哪幾天是產假，哪幾天是休的，還是什麼的，我這邊要註明一下」，原告則回覆：「7/1產檢假7/8休7/29產檢假7/30產檢假8/10-17婚假8/26產檢假，目前沒意外是這樣」等情(見本院卷第277頁)，被告即於113年7月29日、113年7月30日指派人員接替原告工作，此有原告提出113年7月份塔吊出勤紀錄單為憑(見本院卷第242頁)，足見被告將原告納入公司生產組織體系，並管理原告休假出勤工作，具有組織從屬性情形。

　⑷參以「各投保單位應為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務。」、「被保險人區分為下列六類：一、第一類：（二）公、民營事業、機構之受僱者。」、「各類被保險人之投保單位如下：一、第一類及第二類被保險人，以其服務機關、學校、事業、機構、雇主或所屬團體為投保單位。」，勞保條例第10條第1項、全民健康保險法第10條第1項第1款第2目、第15條第1項第1款前段分別定有明文。經查，被告為原告自111年11月1日起加保勞保至113年5月27日止，自113年5月27日至113年8月1日期間改由被告負責人配偶負責的木皆有限公司為原告投保勞保，此為兩造所不爭執，且自原告提出之原告勞退金個人專戶明細資料、勞動部勞保局e化服務系統：個人網路申報及查詢作業之勞保（災保、就保）異動查詢資料（下稱勞保異動查詢資料）觀之（見本院卷第51頁至第55頁、第209頁，限閱卷），足認被告依勞保條例第10條第1項、全民健康保險法第15條第1項第1款、勞退條例第14條第1項之規定為原告投保勞保、健保及提繳勞退金，與承攬關係定作人不會思及應替承攬人投保勞保、健保及提繳勞退金等情逕異，是原告主張兩造間具有勞動關係之性質，被告始會替原告投保勞保、健保及提繳勞退金，應與實情相近，堪予採信。

　⑸至被告雖辯稱原告於111年7月整月未承作塔吊操作工作，可證原告工作時間未固定，屬承攬關係云云，然為原告所否認，且依原告111年7月薪資表記載（見本院卷第120頁），被告仍發給原告當月薪資，甚加給原告共計7,700元之延長工時工資。倘如被告所辯兩造間為承攬關係，原告當月未出勤，被告豈有發給原告整月薪資，並加給原告延長工時工資之理，亦見被告上開所辯，尚難採信。

 2、次按「本法於左列各業適用之：一、農、林、漁、牧業。二、礦業及土石採取業。三、製造業。四、營造業。五、水電、煤氣業。六、運輸、倉儲及通信業。七、大眾傳播業。八、其他經中央主管機關指定之事業。」，勞基法第3條第1項定有明文。是事業單位如經認係屬勞基法第3條第1項各款所明定之行業，即有勞基法規定之適用，應無疑義。經查，被告之營業項目，依經濟部商工登記公示資料查詢服務之公司基本資料「所營事業資料」欄（見本院卷第59頁）之記載，包含「EZ02010起重工程業」，此依勞動部勞動條1字第1130091823號函所附之中華民國行業標準分類第6次修訂版（見本院卷第75頁至第79頁），係屬「E大類營造業－49中類－490小類－4900細類」之「其他營造業」，依勞基法第3條第1項第4款之規定，自有勞基法之適用。

 3、綜上，兩造間確具有相當程度之從屬性，被告對原告提供勞務之內容、方式有一定之拘束力，依前揭實務見解之意旨，應認兩造間為勞動契約法律關係。是以，被告辯稱兩造間不具備從屬性，兩造間契約關係非屬勞動契約法律關係，及本件無勞基法之適用云云，要無足採。

㈡、被告於113年7月31日終止與原告間之契約，違反性工法第11條第2項之規定，屬違法解僱：

 1、按「雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇；工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由；違反前二項規定者，其規定或約定無效；勞動契約之終止不生效力。」，性工法第11條定有明文。

 2、次按雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者、求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任，性工法第11條第1項、第31條分別定有明文。女性懷孕而受歧視者，應屬性別歧視類型之一，倘雇主因受僱者懷孕而為退休、資遣、離職及解僱之差別待遇，當屬違反第11條第1項性別歧視之範疇。於受僱者釋明差別待遇之事實後，應由雇主就差別待遇之非性別因素等負舉證責任，即應證明其知悉受僱者懷孕前後並無差別性。又稱「釋明」者，係使法院就某事實之存否，得到「大致為正當」之心證為已足，與「證明」係當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強心證，可以確信其主張為真實者，尚有不同。懷孕受僱人僅須依性平法第31條規定，釋明受差別待遇之事實即足，此際即應由雇主負該條所定之舉證責任（最高法院110年度台上字第576號判決意旨參照）。據此，倘勞工業已釋明受差別待遇之事實，達到使法院產生心證，相信其主張之事實大致可信之程度，依性工法第31條之規定，即應由雇主就差別待遇之非性別、性傾向因素，或勞工所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。倘雇主未舉證證明以盡上開舉證責任，法院即應為不利雇主之認定。

 3、經查，原告於113年6月間向被告表示，欲自113年8月起申請放婚假、產假、安胎假等，直至生產，其後並將向被告申請育嬰留職停薪。原告於113年6月及7月間在竹北市「豐邑之森」建案執行塔吊出勤工作至113年7月28日止，並於113年7月29日、113年7月30日向被告通知請產檢假。嗣被告於113年7月30日將原告移除出工地之LINE工作群組，並安排他人負責原告原有之工作，而以此方式解僱原告，為兩造所不爭執，且原告於113年7月29日進行產檢之事實，復有竹仁婦幼診所診斷證書、例行產前檢查紀錄附卷可參（見本院卷第221頁、第261頁）。是被告於原告甫告知其欲請產檢假之際，被告旋即將原告移除出工地之LINE工作群組，並安排他人負責原告原有之工作，而以此方式解僱原告，則被告終止勞動契約之時點與原告通知被告欲請產檢假之時點於時序上密接，原告認其因懷孕而受被告性別歧視，被告有違性工法第11條規定，業已提出相當程度之釋明。

 4、被告固抗辯其曾告知原告得暫時調派至不具危險性之職缺，待原告分娩結束後再從事原塔吊操作之工作，然遭原告拒絕，是被告非僅以終止勞動契約為唯一選擇與原告進行協商並迫使原告接受，毋寧係原告拒絕被告提供之機會。且被告係就原告客觀上能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務之程度作縝密周詳之觀察、判斷，且使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善此問題，爰依勞基法第11條第5款之規定，終止兩造間之勞動契約，自無違反性工法第11條之規定，且符合解僱最後手段性原則云云。然查，原告於113年5月下旬向被告告知其已懷孕及預產期約為113年12月初乙事，兩造商洽後，被告表示：⑴、一切遵照勞基法來，要就配合嘉義外調，後申請留職停薪。⑵、塔吊繼續開遵照勞基法開到孕前兩個月，風險自行承擔跟公司無關⑶、評估風險自動申請離職，原告則回覆以要開到產前兩個月之事實，為兩造所不爭執，是以兩造間既已就原告孕期工作之

　　內容，在原告拒絕調動至嘉義後，達成由原告繼續開塔吊到 產前2個月之約定，被告事後即不得復以原告拒絕被告提供外調之機會為由，逕主張其終止兩造間之勞動契約符合解僱最後手段性原則。況被告並未舉證證明其曾就原告客觀上能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務有所不足之情形告知原告，則被告辯稱其非係因知悉原告懷孕，始指責原告工作不適任，即被告並非基於對原告有性別歧視而終止兩造間之勞動契約乙事，顯有疑義。且被告於113年7月31日逕行終止兩造間之勞動契約，未向原告說明任何原因或理由，亦未再與原告進行洽談、協調原告工作調整等事宜，尚難逕謂被告終止兩造間勞動契約之行為符合解僱最後手段性原則。

 5、綜上，原告業已就其因懷孕而受被告性別歧視，被告有違性工法第11條規定之事實提出釋明，然被告未舉證證明其並非出於性別歧視此性別因素而終止兩造間之勞動契約。據此，被告於113年7月31日終止兩造間之勞動契約，違反性工法第11條之規定，屬違法解僱，應無疑義。是被告終止兩造間勞動契約之行為，依性工法第11條第3項規定，勞動契約之終止不生效力，兩造間僱傭關係仍存在。

㈢、被告於113年7月31日終止與原告間之契約，違反勞爭法第8條之規定，屬違法解僱：

 1、按「勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為。」，勞爭法第8條定有明文。次按勞爭法第8條前段規定，勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為，旨在保障合法之爭議權，並使勞資爭議在此期間得以暫為冷卻，避免爭議事件擴大，係屬強制規定，依民法第71條規定，雇主如有違反，其行為當屬無效（最高法院109年度台上字第2386號判決意旨參照）。

 2、復按勞爭法第8條所定「勞資爭議在調解期間」，其期間之起訖如下，並自即日生效：一、調解期間：指直轄市或縣（市）主管機關依職權交付調解，並通知勞資爭議當事人之日，或接到勞資爭議當事人一方或雙方之完備調解申請書之日起算，至調解紀錄送達之日終止，此有行政院勞工委員會（現改制為勞動部）101年勞資3字第1010125649號令可資參照。

 3、經查，兩造既不爭執原告於113年7月5日向新竹縣政府申請與被告進行勞資爭議調解，兩造嗣於113年8月19日進行勞資爭議調解，調解結果為不成立之事實，則自新竹縣政府接到原告之調解申請書之日即113年7月5日起，至調解紀錄送達之日止，屬勞資爭議調解期間之冷卻期間。準此，被告於113年7月31日終止兩造間之勞動契約，自屬違反勞爭法第8條之規定。又原告申請調解之爭議事項為爭執被告未給予原告依性工法、勞工請假規則等規定所應享有之權利，此有新竹縣政府勞資爭議調解紀錄在卷可證（見本院卷第41頁至第42頁），且業如前述，被告終止兩造間勞動契約之行為違反性工法第11條之規定，是被告顯係基於與爭議事項相同之同一理由終止兩造間之勞動契約。

 4、綜上，被告於113年7月31日終止兩造間勞動契約之行為，違反勞爭法第8條不得於冷卻期間內以與爭議事項相同之同一理由終止勞動契約之強制規定，依民法第71條規定，應屬無效，是被告終止兩造間勞動契約之行為，屬違法解僱，兩造間僱傭關係仍存在，殆無疑義。

㈣、被告應自113年8月1日起至原告復職日止，按月給付原告每月5萬3,000元：

 1、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487 條、第235 條及第234 條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號裁定意旨參照）。

 2、兩造間法律關係為勞動契約法律關係，及被告違法解僱原告乙節，業經說明如前。被告於113年7月30日將原告移除出工地之LINE工作群組，並安排他人負責原告原有之工作，既為兩造所不爭執，則原告主張其於同年月31日前往工地現場，遭現場工地人員表示被告不讓原告進入，工地主任亦表示有找他人做原告之工作乙節（見本院卷第318頁），堪信為真實。是原告既已將其主觀上並無去職之意及準備給付之情事通知被告，且被告亦無再向原告表示受領勞務之意，則揆諸前揭說明，被告自應負受領遲延之責任，則原告毋庸補服勞務，即得請求被告給付工資。據此，原告請求被告應自113年8月1日起至原告復職日止，按月給付原告每月工資5萬3,000元，應認有據。

㈤、原告主張被告違反性工法第11條第2項規定，依據性工法第26條、第29條規定，請求被告賠償精神慰撫金4萬元，為有理由，逾此範圍之請求，則無理由：

 1、按「雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。」、「受僱者或求職者因第7條至第11條或第21條之情事，受有損害者，雇主應負賠償責任。」、「前3條情形，受僱者或求職者雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」，性工法第11條第1項、第26條、第29條分別定有明文。

 2、次按慰撫金之賠償是以人格權遭侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給標準固與財產上損害之計算不同，然尚非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院113年度台上字第1133號判決意旨參照）。

 3、經查，本件被告終止兩造間勞動契約之行為，有違性工法第11條之規定，已如前述。衡情原告於懷孕期間遭受不合法之解僱，頓失經濟來源，原告精神上自受有相當之痛苦。則原告依性工法第26條、第29條之規定，請求被告賠償非財產上之損害，自屬有據。本院審酌原告於112年度所得總額約為46萬餘元，此有稅務T-Road資訊連結作業查詢結果在卷可參（見限閱卷第2頁），被告資本總額為250萬元，並有經濟部商工登記公示資料附卷可證（見本院卷第259頁），以及其他一切情狀，認上訴人請求非財產上損害賠償4萬元，尚屬公允；至逾此範圍所為請求，尚難准許。

㈥、原告主張被告將原告之勞保投保薪資金額以多報少，須賠償原告所受之勞保生育給付差額1萬8,466元之損失，應有理由：

 1、按「被保險人在保險有效期間懷孕，且符合本條例第31條第1項第1款或第2款規定之參加保險日數，於保險效力停止後1年內，因同一懷孕事故而分娩或早產者，得請領生育給付。」、「被保險人合於左列情形之一者，得請領生育給付：一、參加保險滿280日後分娩者。」、「生育給付標準，依下列各款辦理：二、被保險人分娩或早產者，除給與分娩費外，並按其平均月投保薪資一次給與生育補助費60日。」、「平均月投保薪資之計算方式如下：二、其他現金給付之平均月投保薪資：按被保險人發生保險事故之當月起前6個月之實際月投保薪資平均計算。」、「投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。」，勞保條例第20條第2項、第31條第1項第1款、第32條第1項第2款、第19條第3項第2款前段、第72條第3項分別定有明文。次按「從子女出生日回溯第181日起至第302日止，為受胎期間。」，民法第1062條第1項定有明文。

 2、經查，被告為原告自111年11月1日起加保勞保至113年5月27日止，自113年5月27日至113年8月1日期間改由被告負責人配偶負責的木皆有限公司為原告投保勞保，以及原告於000年00月00日產下一子之事實，為兩造所不爭執，則原告子女之受胎期間依民法第1062條第1項之規定，為113年1月26日起至113年5月27日止，此時原告仍受僱於被告，可證原告係於勞保有效期間內懷孕，且原告係於參加勞保滿280日後始分娩，此有勞保異動查詢資料在卷可參（見本院卷第209頁）。又原告退保日期為113年8月1日，亦為兩造所不爭執，是原告係於勞保效力停止後1年內分娩，依前揭規定，自得請領勞保生育給付。

 3、次查，原告於退保前6個月之工資（見本院卷第130頁至第132頁、第281頁至第283頁）均高於113年度勞保險投保薪資分級表投保薪資等級之第13級。是原告於斯時之投保薪資均應適用4萬5,800元之級距，原告之平均月投保薪資自應為4萬5,800元。因此，原告原得一次請領60日勞保生育給付之數額為9萬1,600元（計算式：4萬5,800元÷30日×60日＝9萬1,600元）。惟依上開勞保異動查詢資料，原告於112年2月1日後之勞保投保薪資級距為3萬3,300元，於113年5月27日後之勞保投保薪資級距為3萬8,200元，致原告之平均月投保薪資為3萬6,567元（計算式：【3萬3,300元×2＋3萬8,200元×4】÷6＝3萬6,567元，元以下四捨五入）。勞保局爰依此原告之平均月投保薪資給付原告60日之勞保生育給付7萬3,134元（計算式：3萬6,567元÷30日×60日＝7萬3,134元），此有原告提出之勞保生育給付匯款明細擷圖影本附卷可證（見本院卷第159頁）。

 4、據此，被告將原告之勞保投保薪資金額以多報少，致原告受有勞保生育給付差額1萬8,466元之損失（計算式：9萬1,600元－7萬3,134元＝1萬8,466元）。是原告請求被告依勞保條例第72條第3項之規定，賠償原告勞保生育給付差額1萬8,466元之損失，應屬有據。

㈦、原告主張被告應補提繳勞退金至原告設於勞保局之勞退金個人專戶，於5萬2,288元之範圍內，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據：

 1、按「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」，勞退條例第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。次按該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償（最高法院112年度台上字第2215號判決意旨參照）。據此，勞工尚未符合勞退條例第24條第1項所定請領退休金之要件前，尚非不得依勞退條例第31條第1項規定向雇主請求損害賠償。

 2、次按「勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。」，勞退條例第15條第2項定有明文。復按「依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準，向勞保局申報；勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準；新進勞工申報提繳退休金，其工資尚未確定者，暫以同一工作等級勞工之工資，依月提繳分級表之標準申報。」，勞退條例施行細則第15條第1項至第3項定有明文。是勞工之工資倘不固定，雇主至少應分別於當年8月底前及次年2月底前，依各該時點最近3個月工資之平均據以計算調整後之月提繳工資，並通知勞保局。調整後之月提繳工資，應分別自調整後之次月1日起生效。

 3、經查，依兩造提出之原告薪資表（見本院卷第119頁至第132頁、第281頁至283頁），原告於111年4月至113年7月間原告之每月工資如附表「原告工資」欄所示。依111年度至113年度勞工退休金月提繳工資分級表之標準，被告應為原告申報之月提繳工資如附表「月提繳工資」欄所示，並按勞退條例第14條第1項所定之雇主最低提繳率百分之6計算被告應提繳之金額如附表「應提繳金額」欄所示。依原告提出之原告勞退金個人專戶明細資料（見本院卷第54頁至第55頁），被告實際已提繳之勞退金金額如附表「已提繳金額」欄所示。並依附表「應提繳金額」欄金額扣除「已提繳金額」欄金額，據以計算被告應補提繳之金額為5萬2,364元，如附表「應補提繳金額」所示。又被告於113年8月間尚有為原告提繳勞退金76元，應自原告所得請求金額內扣除之，是原告所得請求被告補提繳之勞退金金額為5萬2,288元。

 4、綜上，被告應補提繳勞退金5萬2,288元至原告設於勞保局之勞退金個人專戶，原告逾此範圍內之請求，則屬無據。

㈧、原告主張被告公司應自113年8月1日起至原告復職之日止，按月提繳勞退金至原告設於勞保局之勞退金個人專戶，於每月3,828元之範圍內，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據：

 1、經查，兩造間僱傭關係存在，原告得請求被告自113年8月1日起至原告復職日止，按月給付原告每月工資5萬3,000元等情，業經本院認定如前，則依前揭說明，被告自應按月提繳勞退金至原告設於勞保局之勞退金個人專戶。

 2、113年8月之月提繳工資，依附表「備註欄」所示，應等同同年3月至7月之月提繳薪資，即6萬3,800元，被告應提繳之金額為3,828元；至113年9月後之月提繳薪資，於113年8月底前應調整月提繳工資為63,800元（最近3個月平均工資為62,501元，計算式：【68,750元＋68,400元＋50,353元】÷3＝62,501元，元以下四捨五入），被告應提繳之金額為3,828元。

 3、綜上，原告請求被告應自113年8月1日起至原告復職之日止，按月提繳勞退金3,828元至原告設於勞保局之勞退金個人專戶，即屬有據，至原告逾此範圍內之請求，則屬無理由。又113年8月被告尚有提繳勞退金76元，業已於被告應補提繳之退休金金額中扣除，已如前述，於此爰不另扣除之，併予敘明。

五、綜上所述，原告依兩造間之勞動契約法律關係、性工法第11條第3項、第26條、第29條、勞爭法第8條、勞退條例第31條第1項及勞保條例第72條第3項規定，並按民法第203條及第233條第1項之規定：「按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」，請求㈠、確認兩造間僱傭關係存在。㈡、被告應給付原告5萬8,466元，及其中4萬元自起訴狀繕本送達翌日即113年12月26日（見本院卷第85頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；及其中1萬8,466元自民事變更聲明暨準備狀繕本送達翌日即114年2月4日（見本院卷第321頁)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢、被告應自113年8月1日起至原告復職日止，按月給付原告每月5萬3,000元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈣、被告應自113年8月1日起至原告復職日止，按月提繳3,828元至原告設於勞保局之勞退金個人專戶。㈤、被告應提繳5萬2,288元至原告設於勞保局之勞退金個人專戶，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。

六、按「法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。」、「前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行。」，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本判決如主文第2項、第3項、第4項、第5項所示原告勝訴部分，既屬本院就勞工之給付請求，為被告敗訴之判決，爰依上開規定職權宣告假執行，並同時宣告被告得預供擔保免為假執行。原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，然其聲請僅係促使法院為職權之發動，爰不另為假執行擔保金之諭知。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　18　　日

　　　　　　　　　勞動法庭　 法　官　 王佳惠

　　　　　　　　　

以上正本係照原本作成。

　　　　　　　　　　　　　　 書記官　 黃伊婕　　　　　　

【附表】