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113年度訴字第576號

原      告  張萬勝 

訴訟代理人  巫宗翰律師

被      告  臺灣土地銀行股份有限公司

法定代理人  謝娟娟 

訴訟代理人  張景嵐 

上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國113年7月29日辯論終結，判決如下：

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

壹、程序方面：

　　按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查，被告持臺灣桃園地方法院（下稱：桃園地院）87年度促字第38700號支付命令（下稱：系爭支付命令）及確定證明書為執行名義，向本院聲請對原告所有之財產為強制執行，經本院以113年度司執字第20177號清償債務強制執行事件（下稱：系爭執行事件）執行在案等情，業據本院依職權調閱系爭執行事件案卷核閱無訛。而本件原告起訴主張系爭支付命令所載部分本金、利息及違約金債權不存在，為被告所否認，則兩造就該等債權存否已有爭執，足使原告之私法上地位處於不安狀態，且此種不安狀態，能以確認判決除去之，是原告提起本件訴訟求為確認，堪認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠、原告之連帶保證債務本金應為新臺幣（下同）740萬元，並非1,300萬元；退步言之，若認原始借貸本金為1,300萬元，原告就1,300萬元借款連帶保證債務業已清償完畢：

 1、訴外人莊賢海前向被告借款1,300萬元，原告並擔任莊賢海之連帶保證人，兩人共同於87年3月4日簽立借據，惟連帶保證為「人之保證」而非「物之保證」，依被告提出之撥款證明觀之，被告僅將740萬元匯入莊賢海帳戶，餘560萬元則匯入第三人陳運有之帳戶，故原告僅須對740萬元負連帶保證之責。而莊賢海以其所有新竹縣新埔鎮石頭坑304、305、552-1、552-2、552-3地號土地共同設定第1順位最高限額抵押權予債權人即被告，擔保債權為1,560萬元，嗣經拍賣所得1,486萬元中被告分配取得之金額為1,455萬6,577元，被告已取償逾740萬元之本息及違約金。

 2、退步言之，縱認原告在87年3月4日係簽署借款本金1,300萬元之連帶保證，然原告根本不知莊賢海在同年6月4日仍向被告借款300萬元，並以其所有新竹縣新埔鎮石頭坑304、305、552-1、552-2、552-3地號土地共同設定第2順位最高限額抵押權予被告，擔保債權360萬元等情，是以原告僅係莊賢海1,300萬元借款債務之連帶保證人並非最高限額1,560萬元第一順位之債務人，不需負責第2順位抵押權所擔保300萬元借款利息債務。從而，被告經拍賣莊賢海上開土地所得分配之金額為1,455萬6,577元，依民法第321條規定數宗債務之抵充順序，以莊賢海設定抵押時之意思，應先依序清償第1順位最高限額抵押權所擔保之借款利息221萬1,175元、借款本金1,300萬元，若有剩餘才能抵充第2順位抵押權所擔保之300萬元借款利息49萬8,995元，而依此抵充，1,300萬元借款本金應僅餘本金65萬4,598元未獲清償。本件被告主張就其經拍賣分配所得金額，應先行抵充莊賢海對被告所負所有各宗債務之利息再充原本，1,300萬元借款債務之本金尚餘115萬3,593元未獲清償云云，應無理由。

㈡、若認定被告仍得向原告請求給付本金、利息及違約金（假設語氣），因被告亦違反誠信原則而有權利濫用之情事，依民法第148條第2項規定，被告自不得再向原告請求給付；原告並依民法第217條規定主張被告應負90%與有過失責任，而不得向原告請求給付：

 1、本案被告88年1月即取得系爭支付命令，迄今已達25年未對原告行使權利，89年間經執行主債務人莊賢海之財產取得1,455萬6,577元，已超過原告連帶保證1,300萬元，當時原告有詢問莊賢海及竹北分行銀行經理均稱關於原告保證債務1,300萬元部分均已清償免責，且被告長達25年未對原告發函或催告債權，又每5年更換執行名義債權憑證多達6次均未對原告執行，被告對債權行使之不作為亦屬加害行為，導致原告損害之擴大，從其主張之115萬3,593元擴大至449萬4,206元，且持續在擴大中。又觀原告之財產從取得後從未變更異動，被告若在89年執行時一併執行，則當可避免本案之發生。又被告根本忘記已對原告於88年取得執行名義，而仍在113年1月另對原告向桃園地院聲請支付命令後經原告異議後轉起訴嗣又撤回訴訟，理由是至此始發現在88年間已對原告取得執行名義，綜觀被告上開多項過失行為，使原告不知悉其連帶保證債權未全部受償而失去清償之機會致擴大損害，依民法第217條規定，被告應就本案不作為負與有過失比例90%之責任。

 2、又前述被告與有過失行為，亦屬違反誠信原則而具有權利濫用之情事，依民法第148條第2項規定，被告自不得再向原告請求給付。

㈢、原告依民法第252條，請求酌減違約金至0元：

　　被告請求原告給付之違約金，自莊賢海所有土地在89年間拍賣由被告受償部分金額後，迄今約24年期間，被告均未曾向原告請求負連帶清償責任；被告就借款已可取得高達年息9.05%之利息、被告未舉證受有其他損害，故應將上開違約金酌減至0元。

㈣、據此，原告依強制執行法第14條第1項規定提起本件債務人異議之訴，求為確認系爭支付命令所載其中115萬3,593元之借款本金債權、自89年8月20日至清償日止，按年息9.05%計算之利息債權、按上開利率20%計算之利息違約金債權及以本金1,300萬元計算，自87年11月5日至89年8月19日，逾期6個月以內者，按上開利率10%；逾期超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金債權不存在，並訴請撤銷系爭執行事件之強制執行程序，及命被告不得持系爭支付命令為執行名義對原告為強制執行等語，並聲明：

 1、確認被告持有系爭支付命令所示其中被告對原告之借款「①本金115萬3,593元」、「②自89年8月20日至清償日止，按年息9.05%計算之利息」、「③按上開利率20%計算之利息違約金」及「④以本金1,300萬元計算，自87年11月5日至89年8月19日，逾期6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金」債權不存在。

 2、被告持有系爭支付命令，對原告不得為強制執行。

 3、系爭執行事件之強制執行程序，應予撤銷。

二、被告則以：

㈠、訴外人即債務人莊賢海於87年3月4日邀同連帶保證人即原告向被告借款1,300萬元，後於87年6月4日邀同訴外人即連帶保證人范揚宗向被告借款300萬元，並將其所有不動產設定抵押權予被告。原告雖主張莊賢海僅取得740萬元，其僅針對740萬元負連帶保證責任云云，惟莊賢海確實向被告借款1,300萬元，至被告後續如何撥款是莊賢海委託被告實際操作之部分。而後因莊賢海未履行債務，被告復於89年間聲請執行莊賢海所有之不動產並由本院88年執字第1884號強制執行事件拍定在案。依該執行事件強制執行金額計算書分配表記載，被告之債權原本1,600萬元、利息221萬1,175元、利息49萬8,995元，共計1,871萬170元，並經拍賣分配得1,455萬6,577元，不足額為415萬3,593元。因清償人所負擔數宗債務之各宗債務如均有費用或利息時，按諸民法第323條規定，應先抵充兩筆債務之利息後再依民法第322條定原本抵充順序，考量莊賢海所有之不動產雖係擔保過去、現在及將來所發生之一切債務，但其所負擔之1,300萬元債務無論本金、利率均大於300萬元債務，如將剩餘受償金額1,184萬6,407元用以抵充1,300萬之債務應可使莊賢海獲益較多，遂前開兩筆債務本金於抵充拍定分配金額後應分別為115萬3,593元、300萬元。故原告主張本件1,300萬元之借款連帶保證債務業已清償完畢，並無理由。

㈡、而原告為主債務人莊賢海1,300萬元貸款之連帶保證人，本有依約主動清償之義務，被告亦得同時或先後向原告為全部給付之請求，且按民法第747條明定中斷時效行為對保證人亦生效力，則被告向莊賢海為中斷時效之行為，效力亦及於原告，故被告依法催討債務，乃屬正當權利行使，並未以損害被告為主要目的，並無權利濫用情事，對於本件債務發生亦無任何加害行為，自無與有過失適用之餘地。

㈢、又被告與主債務人莊賢海就違約金約定逾期六個月以內按約定利率10%；逾期超過六個月以上者，按約定利率20%計算，此違約金之約定與一般金融機構相同，在客觀上並無過高之情形。且系爭支付命令乃104年7月1日民事訴訟法第521條規定修正施行前所核發而告確定之支付命令，自有與確定判決同一效力，原告應受既判力所拘束，不得再為與該確定支付命令意旨相反之主張，是原告請求酌減違約金，自屬無據等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、本件經整理及協議簡化爭點之結果如下（詳本院卷第131頁，並依判決格式為部分文字之修正）：

㈠、兩造不爭執事項：

 1、原告於87年3月4日擔任訴外人莊賢海向被告借款1,300萬元之連帶保證人。

 2、訴外人莊賢海曾於87年6月4日邀同訴外人范揚宗向被告借款300萬元。

 3、訴外人莊賢海於87年3月4日提供坐落新竹縣○○鎮○○○段000地號等20筆土地設定最高限額1,560萬元抵押權登記予被告，並於87年6月3日設定最高限額360萬元抵押權登記予被告。

 4、被告曾聲請本院88年度執字第1884號執行案件拍賣訴外人莊賢海所提供上開坐落新竹縣○○鎮○○○段000地號等20筆土地取償，受分配金額1,455萬6,577元，其中抵充本件借款1,300萬元本金1,184萬6,407元，及自87年10月4日起至89年8月19日止利息金額221萬1,175元，暨300萬元借款自87年10月4日起至89年8月19日止利息金額49萬8,995元。

 5、被告對於原告取得桃園地院於87年12月24日核發支付命令及確定證明書。

㈡、本件爭點：

 1、原告主張本件1,300萬元借款連帶保證債務，業已清償完畢，有無理由？

 2、原告依民法第148條第2項、第217條規定，主張被告權利濫用、與有過失，有無理由？

 3、原告依民法第252條規定，請求酌減違約金至0元，有無理由？

四、本院之判斷：

㈠、原告主張本件1,300萬元借款連帶保證債務，業已清償完畢，並無理由：

 1、按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約」；「保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔」；「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付」；「連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任」，民法第739條、第740條及第273條第1項、第2項分別定有明文。而保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明（最高法院45年台上字第1426號判決意旨參照）。

 2、次按「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務」；「清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部」；「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。其依前二條之規定抵充債務者亦同」，民法第321條、第322條、第323條分別定有明文。又債務人如負有數宗債務，且附有利息或費用，除依當事人特約約定其應抵充之債務者外，雖依民法第321條及第322條之規定定其應抵充之債務，仍應適用同法第323條後段「其前二條之規定抵充債務者亦同」之規定，應先抵充所有各宗債務之費用，再充利息，後充原本〈孫森焱著，民法債編總論（下冊），93年11月修訂版，第1074頁〉。另債權人於執行事件受償之數額不足清償其全部債權時，既屬債權人聲請強制執行，並非債務人主動提出清償，顯無清償人指定抵充之問題，當依民法第322條規定定其抵充順序。

 3、經查，原告於87年3月4日擔任訴外人莊賢海向被告借款1,300萬元之連帶保證人乙節，為兩造所不爭執，並有被告提出經莊賢海與原告分別簽名及用印於上之借據影本存卷可查（詳本院卷第55頁）。原告雖主張被告僅將740萬元匯入莊賢海之帳戶，餘560萬元則匯入第三人陳運有之帳戶，故原告僅須對740萬元負連帶保證之責云云，然觀諸被告所提出莊賢海向其借貸1,300萬元款項之撥貸明細等證據資料，其中由莊賢海於87年3月4日所書立、以訴外人陳運有為受託人之委託書，其上既記載略以：「立委託書人（即借款人以下簡稱委託人）於87年3月4日與貴行所借新台幣壹仟參佰萬元整，請轉入受託人在貴行存款帳戶，即視同委託人領到該款無誤（請轉入伍拾陸萬元至受託人在貴行存款帳戶，餘款撥入本人帳戶）」等語（詳本院卷第126頁），足認被告所稱彼時莊賢海確向其貸款1,300萬元，僅因後續受莊賢海指示，始於撥款時將莊賢海所貸款項其中560萬元轉入訴外人陳運有之帳戶等情，確屬信而有徵，應可採信，是原告應就莊賢海對於被告之1,300萬元借款債務負連帶保證責任乙情，自堪認定。

 4、次查，莊賢海於87年3月4日向被告借款1,300萬元，原告並為莊賢海該1,300萬元借款債務之連帶保證人，莊賢海另提供坐落新竹縣○○鎮○○○段000地號等20筆土地設定最高限額1,560萬元抵押權登記予被告；莊賢海復於87年6月4日向被告借款300萬元，並以訴外人范揚宗為該300萬元借款債務之連帶保證人，另於87年6月3日就上開20筆土地設定最高限額360萬元抵押權登記予被告。嗣因約定清償期屆至，被告未獲清償，乃為強制執行之聲請，經本院88年度執字第1884號執行案件拍賣莊賢海所提供上開坐落新竹縣○○鎮○○○段000地號等20筆土地取償，被告受分配金額1,455萬6,577元，其中抵充本件借款1,300萬元本金1,184萬6,407元，及自87年10月4日起至89年8月19日止利息金額221萬1,175元，暨300萬元借款自87年10月4日起至89年8月19日止利息金額49萬8,995元等情，既為兩造所不爭執，原告固主張其僅係莊賢海1,300萬元借款債務之連帶保證人，莊賢海另筆300萬元借款債務尚有第三人為連帶保證人，非原告需負責之範圍，故被告前經拍賣分配所得1,455萬6,577元，不應先予抵充莊賢海另筆300萬元借款利息債務49萬8,995元，而應優先抵充1,300萬元借款本金債務云云。然莊賢海提供坐落新竹縣○○鎮○○○段000地號等20筆土地，設定最高限額1,560萬元抵押權登記予被告，乃就被告對其包含現在過去及將來發生之債權（含總分行處之票據、借款、透支、墊款、保證等其他一切債權），預定最高限額，由莊賢海提供其不動產作為債務清償之擔保，此觀被告提出之抵押權設定契約書自明（詳本院卷第61頁），則其設定該筆抵押權所擔保之債務範圍，自非以莊賢海對於被告之1,300萬元借款債務為限，被告嗣因對於莊賢海之債權未獲清償而就抵押物實行其抵押權時，自得就莊賢海對於被告包含現在過去及將來發生之一切債務於最高限額範圍內予以取償，是原告主張被告經拍賣莊賢海上開土地分配所得之金額，應優先清償其所擔保之1,300萬元部分，若有剩餘才能抵充莊賢海另筆對於被告之300萬元借款債務云云，尚無可採。

 5、而如首揭說明，債務人如負有數宗債務，且附有利息或費用，仍應適用同法第323條後段「其前二條之規定抵充債務者亦同」之規定，先抵充所有各宗債務之費用，再充利息，後充原本，則被告前經拍賣莊賢海所提供上開坐落新竹縣○○鎮○○○段000地號等20筆土地取償，就分配所得金額1,455萬6,577元，先予抵充本件借款1,300萬元自87年10月4日起至89年8月19日止利息金額221萬1,175元，及另筆300萬元借款自87年10月4日起至89年8月19日止利息金額49萬8,995元後，再行抵充本件借款1,300萬元之本金1,184萬6,407元，是經計算該筆1,300萬元之借款債務尚餘本金115萬3,593元未獲清償，而原告復未就該筆債務另有其他已為清償之事實為何舉證，應認本件1,300萬元借款連帶保證債務尚未清償完畢，原告主張業已清償完畢云云，自無理由。

㈡、原告依民法第148條第2項、第217條規定，主張被告權利濫用、與有過失，並無理由：

 1、按「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，民法第148條第2項定有明文。所謂誠實信用之原則，係在具體之權利義務關係，依正義公平方法，確定並實現權利內容，避免一方犧牲他方利益以圖利自己，應以各方當事人利益為衡量依據，並考慮權利義務之社會作用，於具體事實為妥善運用（最高法院108年度台上字第1836號、111年度台上字第11號判決參照）。而主張權利人行使權利，有違誠信原則而權利失效或以損害他人為主要目的而濫用權利之義務人，就該有利於己之事實，應負舉證之責（最高法院97年度台上字第950號判決意旨參照）。次按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之」，亦為民法第217條第1項所明定，揆其目的既係在謀求加害人與被害人間之公平，是須就損害之發生或擴大，被害人確亦有過失之情，方須衡酌由加害人負全部賠償責任是否失之過酷，並賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。

 2、經查：

  ⑴原告為莊賢海對於被告1,300萬元借款債務之連帶保證人，被告則為該筆連帶債務之債權人，莊賢海對於被告1,300萬元借款債務，前經被告向本院聲請對於主債務人莊賢海所有之財產為強制執行，嗣經拍賣莊賢海所有不動產取償後，迄今尚餘本金115萬3,593元未據清償完畢等情，已如前述，則依民法第273條第2項規定，原告於其上開連帶保證債務未全部履行前，本即仍須負連帶給付之責。

  ⑵原告雖稱被告前於89年間經執行主債務人莊賢海之財產取償1,455萬6,577元，彼時原告有詢問莊賢海及被告竹北分行銀行經理，渠等均稱關於原告保證債務1,300萬元部分均已清償免責，且其後多年被告均未向原告聲請為執行，致原告不知悉其連帶保證債權未全部受償而失去清償之機會致擴大損害，而有對債權之行使不作為之過失，被告應負與有過失責任，其所為亦違反誠信原則而有權利濫用之情云云。然就其所稱曾自莊賢海及被告處獲悉其所負保證債務已清償完畢乙節，未據原告舉證以實其說，自難遽認其所述為實，且被告既為本件連帶債務之債權人，依民法第273條之規定，其得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，即其本得任意選擇如何行使其給付請求權，自難以被告未及時向原告催討債務，多年來僅向主債務人為請求，逕謂其有何不作為之過失，而得認被告就已約定之利息、違約金債權發生有與有過失之情事，或得認其權利之行使有何違反誠實信用原則可言。

  ⑶從而，原告依民法第148條第2項、第217條規定，主張被告有權利濫用及與有過失之情事，不得向原告就積欠債務為給付之請求，自非可取。

㈢、原告依民法第252條規定，請求酌減違約金至0元，亦屬無據：

 1、「債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力」，104年7月1日修正前民事訴訟法第521條第1項定有明文。則於上開條文修正公布前已告確定之支付命令，不僅有執行力，且具確定力，債務人對於該支付命令未於法定期間合法提出異議者，債務人事後即不得再就同一訴訟標的法律關係為相反之主張，法院亦不得為與確定支付命令意旨相反之裁判。

 2、經查，被告持系爭桃園地院87年度促字第38700號支付命令及其確定證明書為執行名義，向本院聲請對原告為強制執行，請求被告依系爭支付命令所載，給付原告其中115萬3,593元之借款本金、自89年8月20日至清償日止，按年息9.05%計算之利息、按上開利率20%計算之違約金及以本金1,300萬元計算，自87年11月5日至89年8月19日，逾期6個月以內者，按上開利率10%；逾期超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金等情，業據本院依職權調閱系爭執行事件核閱無訛。則上開有關違約金之約定，既為系爭支付命令之內容，而屬系爭支付命令成立前發生之原因事實，又因債務人即原告對於該支付命令未於法定期間合法提出異議，系爭支付命令已於88年2月3日確定，依前述說明應具既判力，則原告除依法對之提起再審之訴外，不得再為與該確定支付命令意旨相反之主張，亦不容以違約金過高為由請求核減，法院亦無從依據原告聲請或依職權核減違約金，則原告主張依民法第252條規定予以酌減違約金，應屬無據。

五、綜上所述，原告提起本件債務人異議之訴，求為確認系爭支付命令所載其中115萬3,593元之借款本金債權、自89年8月20日至清償日止，按年息9.05%計算之利息債權、按上開利率20%計算之利息違約金債權及以本金1,300萬元計算，自87年11月5日至89年8月19日，逾期6個月以內者，按上開利率10%；逾期超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金債權不存在，並訴請撤銷系爭執行事件之強制執行程序，及命被告不得持系爭支付命令為執行名義對原告為強制執行，均無理由，礙難准許，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　16　　日

                  民事第二庭    法　官　王佳惠

                                書記官　黃伊婕