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113年度訴字第801號

原      告  富宇建設股份有限公司

法定代理人  張世欣  

訴訟代理人  戴連宏律師

複  代理人  江彥儀律師

            胡玉龍  

被      告  朱碧香  

訴訟代理人  林紘毅  

被      告  林清輝  

            張秀珠  

            林俊旭  

            林文偉  

            林巨凡  

            陳玉秀  

            譚唐鳳英

上八人共同

訴訟代理人  賴俊維律師

上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國114年8月4日辯論終結，判決如下：

一、附表一所示被告各應拆除坐落於新竹市○○段000000地號、868地號土地上，如附件內政部國土測繪中心鑑定圖㈠㈡㈢㈣㈤所示之牆壁屋簷、冷氣室外機、雨遮，並將上開土地返還原告。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由附表一所示被告各依附表一所示「訴訟費用負擔分擔比例」負擔，由原告負擔9%。

四、本判決第一項，於原告分別以附表二所示「原告應供擔保之金額」欄所示金額為各被告預供擔保後，得假執行。但被告如分別於假執行程序實施前，以附表二所示「被告應預供擔保之金額」欄所示金額為原告預供擔保，得免為假執行。

五、原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序方面：

　　按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴」；「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第255條第1項、第256條定有明文。經查，原告於民國113年11月6日本院會同兩造及內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）人員勘驗新竹市○○段000000地號、868地號（下稱系爭651-18地號、系爭868地號）土地現場使用情況，並囑託國土測繪中心就原告所指出被告所有地上物坐落系爭土地上之面積具體測繪製作鑑定圖，而國土測繪中心以114年2月7日測籍字第1141555164號函（詳本院卷一第215頁）檢送鑑定書、鑑定圖即附件鑑定圖（下稱附件鑑定圖）後，乃於114年2月20日具狀更正其聲明如主文第一項所示（詳本院卷一第235頁至第243頁民事更正聲明狀）。經核原告所為之聲明變更，係屬於測量而確定地上物之位置及使用土地面積後，所為之補充及更正其事實上陳述，揆諸前揭規定，原告既非為訴之變更或追加，自應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠、原告為系爭坐落651-18地號、868地號土地之所有權人，而被告朱碧香為同段1517地號土地及其上同段352建號建物（門牌號碼新竹市○區○○街000號建物，下稱系爭123號建物）所有權人；被告林清輝為同段864地號土地及其上同段353建號建物（門牌號碼新竹市○區○○街000號建物，下稱系爭121號建物）所有權人；被告張秀珠為同段865地號土地及其上同段354建號建物（門牌號碼新竹市○區○○街000號建物，下稱系爭119號建物）所有權人；被告林俊旭、林文偉、林巨凡、陳玉秀為同段866地號土地及其上同段355建號建物（門牌號碼新竹市○區○○街000號建物，下稱系爭117號建物）共有人，應有部分各4分之1；被告譚唐鳳英為同段867地號土地及其上同段356建號建物（門牌號碼新竹市○區○○街000號建物，下稱系爭115號建物）所有權人。

㈡、各被告分別於系爭123、121、119、117、115號建物（下合稱系爭建物）設置牆壁屋簷、雨遮、冷氣室外機，並於系爭建物後方設置排水溝，系爭123號建物之上開地上物部分無權占用系爭651-18地號、868地號土地，系爭121、119、117、115號建物之上開地上物無權占用系爭868地號土地，占用位置及面積分別如附件鑑定圖㈠㈡㈢㈣㈤所示。為此，爰依民法第767條第1項前段、中段規定提起本件訴訟，並聲明：

 1、被告朱碧香應將坐落系爭651-18地號、868地號土地上，除如主文第一項所示外，亦應將如附件鑑定圖㈠面積分析表（1樓）所示之排水溝（面積為0.39平方公尺)及占用系爭868地號土地之排水溝(面積為0.5平方公尺）拆除，並將上開土地返還原告。

 2、被告林清輝應將坐落系爭868地號土地上，除如主文第一項所示外，亦應將如附件鑑定圖㈠面積分析表（1樓）所示之排水溝（面積0.91平方公尺）拆除，並將上開土地返還原告。

 3、被告張秀珠應將坐落系爭868地號土地上，除如主文第一項所示外，亦應將如附件鑑定圖㈠面積分析表（1樓）所示之排水溝（面積0.96平方公尺）拆除，並將上開土地返還原告。

 4、被告林俊旭、林文偉、林巨凡、陳玉秀應將坐落系爭868地號土地上，除如主文第一項所示外，亦應將如附件鑑定圖㈠面積分析表（1樓）所示之排水溝（面積1.03平方公尺）拆除，並將上開土地返還原告。

 5、被告譚唐鳳英應將坐落系爭868地號土地上，除如主文第一項所示外，亦應將如附件鑑定圖㈠面積分析表（1樓）所示之排水溝（面積1.12平方公尺）拆除，並將上開土地返還原告。

 6、願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠、系爭建物均於86年間建造完成，斯時兩造所有之各該土地均為同一地主所有。考量當年之土地測量技術及精準度，與現今使用之技術容有差距，縱被告所有之牆壁屋簷、雨遮、冷氣室外機及排水溝越界占用系爭651-18地號、868地號土地，然其占用比例甚微，且非係因故意或重大過失。又原告藉被告應拆除地上物之主張所能獲得之利益甚少，惟被告所有之系爭建物卻因之承受相當程度之損壞，更可能造成排水問題。況被告房屋後方之排水溝，並非被告所搭建設置，非被告所有，亦無事實上處分權，無從予以拆除。

㈡、是以，依民法第796條、796條之1規定，自應免除被告移去或變更之義務等語，資為抗辯，並聲明：

 1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

 2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本件經整理及協議簡化爭點之結果如下（詳本院卷二第154頁至第155頁，部分文字依本判決之用語調整）：

㈠、兩造不爭執事項：

 1、原告為系爭651-18、868地號土地所有權人。

 2、被告朱碧香為系爭123號建物所有權人。

 3、被告林清輝為系爭121號建物所有權人。

 4、被告張秀珠為系爭119號建物所有權人。

 5、被告林俊旭、林文偉、林巨凡、陳玉秀為系爭117號建物之共有人。

 6、被告譚唐鳳英為門牌號碼系爭115號建物所有權人。

 7、如附件鑑定圖㈠面積分析表(1樓)所示之屋簷占用系爭651-18地號土地面積0.59平方公尺，占用系爭868地號土地面積0.18平方公尺，鑑定圖㈡面積分析表(2樓)所示之屋簷占用系爭651-18地號土地面積0.77平方公尺，占用系爭868地號土地面積0.4平方公尺，冷氣室外機占用系爭868地號土地面積0.43平方公尺、鑑定圖㈢面積分析表(3樓)所示之冷氣室外機占用系爭651-18地號土地面積0.3平方公尺，又屋簷占用系爭651-18地號土地面積0.77平方公尺，及系爭868地號土地面積0.4平方公尺，鑑定圖㈣面積分析表(4樓)所示之屋簷占用系爭651-18地號土地面積0.92平方公尺，占用系爭868地號土地面積0.75平方公尺，均為被告朱碧香所有。

 8、如附件鑑定圖㈠面積分析表(1樓)所示之屋簷占用系爭868地號土地面積0.29平方公尺，鑑定圖㈡面積分析表(2樓)所示之屋簷占用系爭868地號土地面積0.29平方公尺、冷氣室外機(甲)、(乙)及(丙)各占用系爭868地號土地面積0.55、0.25及0.35平方公尺、雨遮占用系爭868地號土地面積0.68平方公尺，鑑定圖㈢面積分析表(3樓)所示之冷氣室外機占用系爭868地號土地面積0.42平方公尺，雨遮占用系爭868地號土地面積1.88平方公尺，又屋簷占用系爭868地號土地面積0.29平方公尺，鑑定圖㈣面積分析表(4樓)所示之冷氣室外機占用系爭868地號土地面積0.43平方公尺，雨遮占用系爭868地號土地面積1.94平方公尺，又屋簷占用系爭868地號土地面積0.29平方公尺，鑑定圖㈤面積分析表(5樓)所示之屋簷占用系爭868地號土地面積0.29平方公尺，均為被告林清輝所有。

 9、如附件鑑定圖㈠面積分析表(1樓)所示之冷氣室外機占用系爭868地號土地面積0.21平方公尺、屋簷占用系爭868地號土地面積0.28平方公尺，鑑定圖㈡面積分析表(2樓)所示之屋簷占用系爭868地號土地面積0.28平方公尺、冷氣室外機占用系爭868地號土地面積0.65平方公尺，及雨遮占用系爭868土地面積0.61平方公尺，鑑定圖㈢面積分析表(3樓)所示之冷氣室外機占用系爭868地號土地面積0.44平方公尺，雨遮占用系爭868地號土地面積0.74平方公尺，又屋簷占用系爭868地號土地面積0.28平方公尺，鑑定圖㈣面積分析表(4樓)所示之冷氣室外機占用系爭868地號土地面積0.5平方公尺，雨遮占用系爭868地號土地面積0.74平方公尺，又屋簷占用系爭868地號土地面積0.28平方公尺，鑑定圖㈤面積分析表(5樓)所示之屋簷占用系爭868地號土地面積0.28平方公尺，均為被告張秀珠所有。

10、如附件鑑定圖㈠面積分析表(1樓)所示之屋簷占用系爭868地號土地面積0.3平方公尺，鑑定圖㈡面積分析表(2樓)所示之屋簷占用系爭868地號土地面積0.3平方公尺、冷氣室外機占用系爭868地號土地面積0.17平方公尺，鑑定圖㈢面積分析表(3樓)所示之冷氣室外機(甲)、(乙)分別占用系爭868地號土地面積0.34、0.22平方公尺，又屋簷占用系爭868地號土地面積0.3平方公尺，鑑定圖㈣面積分析表(4樓)所示之冷氣室外機占用系爭868地號土地面積0.37平方公尺，又屋簷占用系爭868地號土地面積0.3平方公尺，鑑定圖㈤面積分析表(5樓)所示之屋簷占用系爭868地號土地面積0.3平方公尺，均為被告林俊旭、林文偉、林巨凡、陳玉秀所有。

11、如附件鑑定圖㈠面積分析表(1樓)所示之雨遮占用系爭868地號土地面積0.47平方公尺、屋簷占用系爭868地號土地面積5.7平方公尺，鑑定圖㈡面積分析表(2樓)所示之屋簷占用系爭868地號土地面積5.7平方公尺及雨遮占用系爭868土地面積0.63平方公尺，鑑定圖㈢面積分析表(3樓)所示之冷氣室外機占用系爭868地號土地面積0.33平方公尺，雨遮(甲)、(乙)及(丙)分別占用系爭868地號土地面積1.1平方公尺、1.11平方公尺及0.73平方公尺，又屋簷占用系爭868地號土地面積5.7平方公尺，鑑定圖㈣面積分析表(4樓)所示之雨遮(甲)、(乙)分別占用系爭868地號土地面積1.23平方公尺、1.08平方公尺，又屋簷占用系爭868地號土地面積4.36平方公尺，鑑定圖㈤面積分析表(5樓)所示之屋簷占用系爭868地號土地面積2.69平方公尺及冷氣室外機占用系爭868地號土地面積0.23平方公尺，均為被告譚唐鳳英所有。

㈡、本件爭點：

 1、被告抗辯本件有民法第796條、796條之1規定之適用，有無理由？

 2、被告屋後之排水溝是否為被告所有，或被告有事實上處分權？　　

 3、原告主張被告所有冷氣室外機、雨遮、屋簷及屋後排水溝無權占用原告所有系爭651-18、868地號土地，請求被告拆除，並將土地交還原告，有無理由？

四、本院之判斷：

㈠、被告抗辯本件有民法第796條、796條之1規定之適用，為無理由：

 1、按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796條第1項前段、第796條之1第1項前段分別定有明文。次按民法第796條所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用（最高法院100年度台上字第1636號判決意旨參照）。基此，土地所有人越界占用鄰地所有人土地之地上物，倘非屬建物本身，亦非屬構成建物之部分，即無民法第796條、第796條之1規定之適用。

 2、經查，原告主張各被告占用系爭651-18地號、868地號土地之地上物，分別為如附件鑑定圖㈠㈡㈢㈣㈤所示之牆壁屋簷、雨遮、冷氣室外機及排水溝，此有現場照片附卷可稽（詳本院卷一第73頁至第77頁、第191頁至第213頁），其中牆壁屋簷、雨遮及冷氣室外機之占用面積及位置如附件鑑定圖所示。又附件鑑定圖中黑色實線係地籍圖經界線；紅色虛線與地籍圖經界線圍成區域係被告冷氣室外機坐落於系爭651-18地號、868地號土地位置；綠色虛線與地籍圖經界線圍成區域係被告雨遮坐落於系爭868地號土地位置；藍色虛線係被告牆壁屋簷外緣位置，圖示著黃色區塊係被告牆壁屋簷坐落於系爭651-18地號、868地號土地位置等情，有國土測繪中心以114年2月7日測籍字第1141555164號函所附鑑定書在卷可查（詳本院卷一第218頁），可見被告所有系爭建物牆壁屋簷外緣、雨遮、冷氣室外機確已超出如附件鑑定圖所示之地籍圖經界線，越界占用原告所有系爭651-18地號、868地號土地甚明。又經本院向新竹市地政事務所調閱被告所有系爭建物於當初辦理建物登記測繪面積之成果圖，可見被告所有系爭建物於69年間向新竹地政事務所申請建物複丈勘測時，系爭建物均未建築到後側之地籍經界線處(詳本院卷一293頁至第312頁)，此亦可觀之被告朱碧香所有系爭123號建物後側鐵製階梯上方水泥牆面與原貼有磁磚之外牆牆面以肉眼即可分辨差異性(詳本院卷一第195頁)，則被告所有系爭建物目前越界所有之冷氣室外機、雨遮及牆壁屋簷既屬事後增設，亦有新竹市稅務局函覆系爭建物於86年間均有加強磚造增建情事(詳本院卷一第359頁至第375頁)，足證上開地上物非屬系爭建物於69年間建築房屋完成時構成部分之牆垣，揆諸前揭說明，即無民法第796條、796條之1規定之適用。是被告稱依民法第796條、796條之1規定，應免除被告移去或變更之義務云云，要無足採。

㈡、原告並未舉證證明被告屋後之排水溝為被告所有，或被告有事實上處分權：

 1、按土地所有人以其土地上未經所有權第一次登記之建物係無權占有土地為由，請求拆屋還地者，對於其所起訴之對象即被告，就該建物享有所有權或事實上處分權之事實，應負舉證之責任。倘原告未能舉證證明此項事實，縱被告就其抗辯事實不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴。本件兩造對於系爭建物曾由被上訴人占有使用，雖不爭執，然占有使用之人非必享有所有權或事實上處分權。茲被上訴人既否認系爭建物係其所建或由其買受，而抗辯僅係借住，自應由上訴人就被上訴人對於系爭建物享有所有權或事實上處分權一節，先負舉證之責任（最高法院91年度台上字第1909號判決意旨參照）。

 2、經查，被告房屋後方之排水溝占用原告系爭651-18地號、868地號土地乙節，固有附件鑑定圖㈠可佐，然被告既抗辯排水溝並非其所設置，非屬其所有，其亦無事實上處分權，自應由原告就被告對於排水溝有所有權或事實上處分權，先負舉證之責任。又原告雖主張被告對於被告房屋後方之排水溝具事實上處分權，惟被告房屋後方排水溝既呈直線向外道路方向排放設置，顯非僅供被告各戶單獨排水使用，此參原告另案向本院所提113年度訴字第786號案件亦有訴請新竹市○○街000號、109號及107號房屋住戶拆除屋後水溝情事，惟經該案判決駁回原告訴訟確定在案(詳本院卷二第109頁至第131頁，及第143頁)，則原告既未提出任何證據舉證證明被告對於其房屋後方之排水溝具所有權或事實上處分權，揆諸前揭說明，原告主張被告對於被告房屋後方之排水溝具事實上處分權云云，尚非可採。

㈢、原告主張被告所有冷氣室外機、雨遮、屋簷無權占用原告所有系爭651-18、868地號土地，請求被告拆除，並將土地交還原告，為有理由，請求被告拆除屋後排水溝部分，則無理由：

 1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院112年度台上字第1669號判決意旨參照）。據此，土地所有權人以占有人無權占有其所有土地為由，依民法第767條第1項規定請求返還該土地，占有人復不爭執土地所有權人之土地所有權存在，而僅抗辯其非無權占有時，倘占有人未能舉證證明其非無權占有，法院自應為不利占有人之認定。

 2、經查，原告為系爭651-18、868地號土地所有權人，以及被告之牆壁屋簷、雨遮、冷氣室外機占用原告系爭651-18地號、868地號土地如附件鑑定圖所示等節，為兩造所不爭執，有現場照片在卷可查（詳本院卷一第73頁至第77頁、第191頁至第213頁），並經本院會同兩造及國土測繪中心人員至現場勘驗，製有勘驗筆錄及國土測繪中心114年2月7日測籍字第1141555164號函所附鑑定書、鑑定圖㈠至㈤存卷可證（詳本院卷一第215頁至第227頁），堪信為真實。然被告就上開地上物占用原告系爭651-18地號、868地號土地，未能舉證證明其取得占有係有正當權源。職此，原告依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被告拆除上開地上物，並將系爭土地交還原告，為有理由。至原告依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被告拆除被告房屋後方之排水溝，因原告並未舉證證明被告屋後之排水溝為被告所有，或被告有事實上處分權，業如前述，原告此部分之主張為無理由。

五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被告拆除上開地上物，並將土地交還原告，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額（詳如附表二）宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　26　　日

　　　　　　　　　民事第一庭　法　　官　王佳惠

以上正本係照原本作成。

　　　　　　　　　　　　　　　書 記 官　黃伊婕　　　　　

　　　　　　　　　

附表一：

附表二：