裁判書系統

115年度建字第1號

原      告  新竹市政府

法定代理人  高虹安  

訴訟代理人  林秀卿律師

            徐云品律師

            謝旻璇  

被      告  立城營造股份有限公司

法定代理人  連立凱  

上列當事人間返還工程款等事件，本院於民國115年5月19日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣（下同）壹億貳佰壹拾捌萬壹仟肆佰陸拾柒元，及自民國（下同）一一五年二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

訴訟費用玖拾貳萬柒仟參佰陸拾參元由被告負擔。

本判決於原告供擔保參仟肆佰萬元後，得假執行。但被告如以壹億貳佰壹拾捌萬壹仟肆佰陸拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。

壹、程序事項

一、原告之法定代理人起訴時為邱臣遠，於訴訟中114年12月18日變更為Ａ０１，經Ａ０１聲明承受訴訟（卷一第327-331頁），核無不合，應予准許。

二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請由其一造辯論而為判決。

三、被告於115年3月21日提出「聲請告知訴訟狀」，聲請向第三人慕昇有限公司、錦江鋼鐵五金有限公司、匠威工程行即林湘婷、創勝工程行即王宗麒等人告知訴訟（卷一第439-441頁），略謂上列之人為本件工程之分包商，原告主張之逾期情事、應結算數量等與上列第三人相關等語。惟被告之聲請告知訴訟，未提出書狀繕本，致本院無從依民事訴訟法第66條規定送達第三人，且被告於信封記載錯誤之電話號碼，致本院以電話聯繫未果；又被告上開書狀未釋明第三人與本件訴訟何處有法律上利害關係，僅籠統空泛稱其若敗訴可向第三人求償等語，被告自身卻不到庭進行言詞辯論程序，意圖將答辯責任推由第三人分包商承擔。況者，原告係依其與被告間之系爭契約及第一、二次契約變更附約而為主張，上列之人與原告俱無契約關係，至於被告與上列之人間權利義務關係悉依渠等間之其他契約決之，基於債之相對性原則，本院認無告知訴訟必要，以免延滯訴訟，先予敘明。　　

貳、實體事項　　　

一、原告起訴主張：

㈠、原告為辦理「兒童探索館」整修統包工程，經公開招標後由被告得標，兩造於108年12月13日簽署「兒童探索館整修統包工程契約」(下稱系爭工程、系爭契約)，契約價金1億2,824萬3,888元。後續原告追加工項，①於110年4月15日辦理第一次契約變更(後續擴充)限制性招標；②於110年11月23日辦理第二次契約變更(後續擴充)限制性招標，兩造據此另簽訂系爭工程第一、二次契約變更附約，最終系爭工程之契約總價為2億2,760萬3,888元（計算式：原契約價金1億2,824萬3,888元＋第一次契約變更4,936萬元＋第二次契約變更5,000萬元＝2億2,760萬3,888元）。系爭工程於109年4月27日開工，預定竣工日期展延至110年12月22日。

㈡、系爭工程於109年4月27日開工後，自110年4月起即有進度落後情形，即使原告藉由每2周召開之工作協調會議，積極督促廠商趕工，進度仍持續落後，在預定竣工日110年12月22日進度竟落後逾40%。原告採取更積極之督工作為，自111年2月25日起每日召開進度管控會議，檢討當日出工狀況及次日預計出工安排，並連同監造單位戮力辦理相關介面協調、派工安排等催辦，但工進仍嚴重落後，且被告未提出趕工計畫。被告於111年7月申請辦理之第17期估驗計價，原告依系爭契約第5條第1款第6目規定，暫停給付估驗計價款，故系爭工程僅完成第1期至第16期之估驗計價及付款，累計估驗計價金額1億4,436萬8,637元。

㈢、因系爭工程逾期天數已達200餘日，且被告自111年8月1日起出工狀況嚴重異常，平均每日僅出工6人，難認被告有積極趕工之情事，原告不得已依系爭契約第22條第1款第5目之規定，因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，以111年9月12日府工土字第1110133462號函通知被告終止系爭契約（卷一第127-129頁），終止契約意思表示於111年9月14日送達被告。

㈣、系爭契約終止後，為辦理後續中途結算及驗收，原告陸續召開8次「終止契約後相關作業流程時程管制會議」(111年9月12日、13日、20日、27日，同年10月4日、6日、14日、28日)。於上開8次會議，原告持續限期催促被告提送中途結算驗收所需資料，惟被告逾期未提出。原告遂依系爭契約第22條第3款規定逕行辦理結算，並以113年11月7日府工營字第1130174820號函檢附工程中途結算證明書予被告，通知被告結算結果為：被告應於113年11月30日以前給付1億0,218萬1,467元予原告（卷一第131-135頁），然未獲被告置理。

㈤、原告向被告請求1億0,218萬1,467元，項目及金額分別為：

　⒈原告溢付而被告應繳回之金額3,533萬7,681元。

　　截至第16期累積估驗計價金額為1億4,436萬8,637元，扣除中途結算總價9,714萬5,175元、扣除截至第16期累積暫扣保留金額721萬8,432元及扣除本院執行命令扣留款466萬7,349元後，被告應繳回3,533萬7,681元（計算式：144,368,637元－97,145,175元－7,218,432元－4,667,349元＝35,337,681元）。

　⒉有價物回收33萬元。兩造第一次契約變更附約詳細價目表編列「有價料回收33萬元」為原告之收入（卷一第389-393頁），但查無被告繳回紀錄。

　⒊未付逾期違約金4,510萬1,651元。

　⑴逾期違約金每日按契約金額1/1000計算，逾期日數共266　　　日，逾期違約金為6,054萬2,634元（計算式：契約金額22　　7,603,888元×266日×0.001＝60,542,634元），但已逾系爭　　契約第18條第4款之違約金計罰上限（即契約金額之20%）　　4,552萬0,778元（計算式：227,603,888元×20%＝45,520,7　　78元），故以4,552萬0,778元計之。

　⑵除系爭工程施作逾期天數266日外，被告尚有第一次契約變　　更設計文件繳交逾期及第二次契約變更設計文件繳交逾期　　之違約情事，經計算上開逾期違約金加總後亦已逾違約金　　計罰上限，故仍以4,552萬0,778元計罰。

　⑶)被告前已給付逾期違約金41萬9,127元，故未付之逾期違　　 約金差額為4,510萬1,651元（計算式：45,520,778元－41　　 9,127元＝45,101,651元）。

　⒋其他違約金（減價收受違約金）30萬3,673元。

　⒌衍生之損害賠償損失3,026萬0,608元。此項目包含系爭工　 程後續工程需支出之費用、場館維修及清運費用、接管工　 區費用及原告其他損失等，詳如（卷一第319-324頁）經費　 概算表所示。

　⒍以上數額加總後，扣除被告已繳納之履約保證金915萬2,14　 6元後，差額即為1億0,218萬1,467元（計算式：35,337,68　 1元＋330,000元＋45,101,651元＋303,673元＋30,260,608　 元－9,152,146元＝102,181,467元）。

㈥、爰依系爭契約、第一、二次契約變更附約，提起本件訴訟。並聲明：如主文第一、二項所示，願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則具狀答辯以：

㈠、不爭執兩造間訂有系爭契約、第一、二次契約變更附約；系爭工程於109年4月27日開工，預定竣工日期展延至110年12月22日。惟系爭工程遲延及無法竣工，皆不可歸責於被告，原告終止契約不合法，既不得向原告請求逾期違約金外，亦無溢付工程款，反之，係原告應再給付被告56,878,868元（註：被告於本件未提反訴）。

㈡、依系爭契約第7條第3款第1目之規定，因非可歸責於廠商，致影響進度網圖要徑作業之進行，應展延工期予廠商。而原告卻未核實辦理應展延工期286日予被告（21＋36＋126＋27＋76＝286），詳如被告答辯狀附表1所示（答辯狀卷第239-240頁）。

　⒈因氣候因素影響施工者（指高度2公尺以上作業場所，遇強風、大雨，應停工。及鋼結構因下雨無法電焊接合致鋼構要徑作業無法進行等）（即附表1第30、31、32、33、36項），應展延工期21日。

　⒉因焊道檢測爭議而影響要徑施工（即附表1第27項），應展延工期36日（110年10月19日-110年11月24日）予被告。

　⒊因對既有鋼構辦理補強、暨對五樓外伸桁架接頭變更而影響要徑施工（即附表1第29項），應展延工期126日（110年1月17日-110年5月22日）予被告。

　⒋因原告指示鷹架工法變更而影響要徑施工，應展延工期27日（111年3月9日-111年4月5日）予被告。

　⒌因第三次契約變更未完成而影響要徑施工（即附表1第28項），應展延工期76日（自111年7月1日-111年9月14日）予被告。　　　　　　　

㈢、系爭工程應辦理卻未辦理完成第三次變更設計及相應之契約變更，致被告無法繼續進行鋼結構體之要徑工程，並非被告無故不履約或重大遲延。詳言之：

　⒈系爭工程為整修統包工程，係將既存舊兒童探索館之外壁（含外部支撐鋼結構之外側帷幕、及内部天燈鋼結構球體之外側鋼板）拆除後，對於隱蔽其内之既存鋼結構（含外部支撐、及内部天燈球體）進行整修補強，並與館外之塔樓建築間以鋼橋相連接，再以帷幕、鋼板等新外壁對整修後之鋼結構體封體後，依新規劃之動線、區域，對於結構體内部進行機電與室內裝修工程。

　⒉系爭工程自109年4月27日開工，經原告展延後核定之預定竣工日為110年12月22日。然自開工起，即因原告之新增需求，兩造間已有二次之契約變更。隨工程之進行，原告仍有諸多新增需求，與對原設計建議進行優化。最重要者，在舊館之鋼結構體外壁拆除後，發現既存鋼構組件位置、大小與竣工資料不盡相符，必須變更原始設計等情事發生，故自110年11月19日第46次工作協調會議起，陸續產生第三次契約變更之需求及討論，截至111年4月6日現勘時，原告仍在繼續增加需求中。

　⒊依兩造於111年5月31日會議紀錄，被告已多次提送契約變更資料予監造單位審核，卻未獲審核完成。在第三次契約變更（含價金、工期、工項、工法、材料等內容）無法順利完成下，系爭工程之要徑作業於111年7月1日後已無法繼續進行，被告於111年8月24日函請原告暫停工期，待第三次契約變更完成後再復工，原告卻不置可否，只是不斷要求補充資料。在變更設計內容無法合意下，被告無從據以繼續施作。原告竟於111年9月12日以被告逾期為由發函終止契約，原告單方終止契約已違反系爭契約第22條第1項之規定。

㈣、另原告逕自辦理中途結算，認被告已施作完成之成果，中途結算總價僅為97,145,175元，並不可採。

　⒈第1-16期估驗計價款累計已達144,368,637元，此估驗金額相應之施作成果皆經監造單位、與專管單位審核通過，應全數列入中途結算金額内。

　⒉含系爭契約、第一、二次變更契約在內，被告已施作完成但尚未辦理估驗之施作成果至少應有23,439,979元。

　⒊第三次變更契約雖未締約，然被告已先依原告指示而施工，尚未估驗之施工成果至少應有12,400,872元。

　⒋上揭應結算之工程金額共180,209,488元（計算式：144,368,637+23,439,979+12,400,872=180,209,488)，原告中途結算僅計價97,145,175元，遠低於實際施作成果，不足為憑。

㈤、上揭應結算之工程金額共180,209,488元，扣除被告實際領取之132,482,766元，原告尚欠被告差額47,726,722元。此外，原告尚應發還被告已繳納之履約保證金9,152,146元。

㈥、綜上，被告無逾期情事；原告終止契約不合法；原告不得向被告請求逾期違約金、其他違約金（減價收受違約金）、衍生之損害賠償；原告無溢付款項；而是尚應再給付被告56,878,868元（有價物回收33萬元已計算在内）。是以，原告請求被告給付102,181,467元，均無理由。並答辯聲明：⑴原告之訴驳回。⑵訴訟費用由原告負擔。

三、本院之判斷：

㈠、原告起訴主張㈠所示情事，為被告所不爭執，並有兒童探索館整修統包工程契約（即系爭契約）、第一、二次契約變更附約、原契約工項之核展工期函文、第一、二次契約變更後之核展工期函文等在卷可稽（卷一第27-112頁），故此部分事實應可先予認定。準此，系爭工程預定竣工日期即110年12月22日。

㈡、惟依110年12月22日當日之施工日誌（有被告指派之工地主任劉信佑簽名），實際進度僅62.41%；若依第16期估驗表，估驗日期111年6月13日，估驗進度僅63.43%（亦有被告指派之工地主任劉信佑簽名及被告指派之技師用印）（卷一第113-115頁），堪信原告主張被告工程進度嚴重落後，確為實情，將近6個月期間內進度僅增加1.02%。被告固辯稱若原告核實辦理展延工期286日予被告，則被告未逾期等語。惟查：

　⒈依系爭契約第7條第3款第1目規定「契約履約期間，有下列情形之一，且非可歸責於廠商，致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後，7日內通知機關，45日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。」

　⒉被告抗辯其施工未逾期，原告應展延工期286日乙節，於本件訴訟之前，被告即曾持相同理由向行政院公共工程委員會提起履約爭議調解，經該委員會於114年6月25日以工程訴字第1141101198號函檢送「兒童探索館整修統包工程履約爭議（調0000000號）調解建議」乙份予兩造（卷二第25-32頁）。本院詳閱該調解建議書，工程會就被告抗辯之展延工期事由，已逐項審查並說明，有關：⒈因氣候因素影響施工21日部分，遍查被告所提供之資料，無明顯證據顯示原告未核實審核其申請，況氣候因素影響施工即使有理由，亦對逾期違約金之計算無影響。⒉因焊道檢測爭議而影響施工36日部分，係因被告不慎切割破壞新建主桁架鋼結構圓管，故需進行結構補強作業及後續辦理焊道檢測，實係可歸責於被告。⒊因對既有鋼構辦理補強、暨對五樓外伸桁架接頭變更而影響施工126日部分，原告已提出佐證並陳明上開期間（110年1月17日-110年5月22日）被告僅有14日未出工施作，可見被告實際施工不受影響，又被告製作之施工圖未依審查意見修正，以致屢遭退件，乃可歸責於被告。⒋因原告指示鷹架工法變更而影響施工27日部分，原告已提出佐證並陳明因被告於5樓板搭設懸挑架，並以25噸吊車吊掛鷹架上3樓樓板時，未提出結構計算書，翌日即於吊車下方2樓頂板發現裂縫，無法判斷是否為結構開裂，考量現場安全，於同日進度控管會議中決議將吊車撤離現場，被告因此變更鷹架工法，係可歸責於被告。⒌因第三次契約變更未完成而影響施工76日部分，原告已提出佐證並陳明被告所主張第三次變更設計項目，多數為原契約工作範圍，依約不得請求追加價金，且被告未提送辦理變更設計所需必要文件，以致無法辧理第三次變更程序，為可歸責於被告。上情有工程會函文及調解建議在卷可稽。

　⒊本院另根據原告提出之「公共工程監造報表」（卷二第57-345頁，即監造日誌），被告抗辯因氣候因素影響施工之日期，被告當日均有出工施作要徑工項或契約工項，監造日誌有詳載當日工作進行情形，可見氣候不影響被告施工，原告另製表詳細說明（卷二第33-37頁），本院審核結果亦相同。

　⒋尤為重要者，依系爭契約第7條第3款第3目規定「第1目停工之展延工期，除另有規定外，機關得依廠商報經機關核備之預定進度表之要徑核定之。」除⒈氣候因素外，其餘⒉⒊⒋⒌因素，均涉及預定進度表內「要徑」之決定，「浮時」有無用盡及何人用盡，浮時用盡後之要徑如何安排等，原告於110年9月30日即核定預定施工進度網圖（卷二第359頁），本件於兩造均無更新預定進度網圖下，被告所謂應展延之日數俱無明確計算依據，被告徒以其認為有影響就全部累加日數之方式計算，所謂應展延工期286日之抗辯自不可取。

㈢、系爭契約第22條第1款第5目規定「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」經查，系爭工程預定竣工日為110年12月22日，截至原告111年9月12日發函而被告於同年月14日收受終止契約函，即111年9月14日系爭契約終止，已逾期266日，逾期日數占總工程日數604日（109年4月27日至110年12月22日）為44.04%，被告確已遲延且情節重大。原告依前引規定終止契約，洵屬有據。

㈣、系爭契約第22條第3款規定「廠商因第1款情形接獲機關終止或解除契約通知後，…對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位/工程司辦理結算，並拍照存證，廠商不會同辦理時，機關得逕行辦理結算。…」經查：

　⒈原告以113年11月7日府工營字第1130174820號函檢送之中途結算證明書，已詳列其逕行結算結果及明細，並附有現場照片在卷可稽（卷一第131-298頁）。本件中途結算單位為田中央聯合建築師事務所（即監造單位），專案管理單位即艾奕康工程顧問股份有限公司亦予簽認（卷一第141頁），本院觀之「工程中途結算證明書（工程主要內容）」共176項均有明確工項內容及實作數量，鉅細靡遺，堪信真正，故原告主張中途結算總價97,145,175元，應可採信。

　⒉被告雖以前詞辯稱應結算之工程金額為180,209,488元，無非係以第16期估驗表記載「截至本期累計估驗金額144,368,637元」；被告自行編製之「已核定未計價明細表」（含照片）記載「本期完成估驗金額23,439,979元」；被告自行編製之「先行配合施作工程明細表」記載12,400,872元等為據（答辯卷第152、269-416頁）。惟查：

　⑴估驗款僅係工程進行中暫時性估算及付款，因工程金額龐大、工期長，承攬人若待工程全部完成方能請款，將面臨龐大資金壓力，故系爭契約第5條第1款第3目規定「工程估驗款：定期估驗計價，廠商自工程施工開工日起，每月得申請估驗計價1次。」本件被告係每月1次請領估驗款，不代表確實已完成工程，亦不代表最終驗收合格，此亦為每期估驗款須扣留5%保留款之喻意，須待初驗、複驗合格且無逾期情形時，始依程序退還已扣保留款。復且原告已提出中途結算「驗收扣款資料（缺失情形彙整資料）」並附照片（卷一第397-436頁），逐項說明瑕疵內容。準此，被告徒以第16期估驗表為據，主張累計估驗金額144,368,637元全數均應列入中途結算金額之一部，尚屬無據。

　⑵被告自行編製之「已核定未計價明細表」記載「本期完成估驗金額23,439,979元」、「先行配合施作工程明細表」記載「12,400,872元」，均未經原告或監造單位會同查驗，已難逕信。承上本院判斷㈡所認，依110年12月22日施工日誌，實際進度僅62.41%，依第16期估驗表，估驗日期111年6月13日，估驗進度僅63.43%，則被告於將近6個月期間內進度僅微增加1.02%。再計至111年9月14日系爭契約終止日，僅經過93日（111年6月13日至111年9月14日），被告竟謂其已施作未計價23,439,979元，占契約總價227,603,888元之10.30%，殊難想像進度如此躍進。何況在同一段期間內疊加「先行配合施作工程明細表之12,400,872元」，在欠缺第三次契約變更附約及詳細價目表以資查考下，亦無可信。

㈤、另關於有價物回收33萬元、未付逾期違約金45,101,651元、其他違約金（減價收受違約金）303,673元部分：

　　有價物回收、逾期違約金、及減價收受違約金部分，原告業已提出其契約依據、計算式、及中途結算紀錄為憑，被告雖辯稱其未逾期，無庸給付違約金等語，然被告逾期情節重大，業經本院審認如前，被告亦未具體指出計算有何謬誤之處。是以，原告依系爭契約第18條第1款、第4款規定，請求被告給付未付之逾期違約金45,101,651元、依中途結算紀錄（卷一第143-153頁）請求被告給付減價收受違約金303,673元，洵屬有據。至於有價物回收33萬元部分，明載於第一次契約變更附約之詳細價目表（卷一第392頁），被告於其答辯狀雖稱「原告尚應再給付被告56,878,868元（有價物回收33萬元已計算在內）」（答辯卷第13頁），但未提出證明其於第幾期估驗時已繳回？或請款時已扣除？另核被告自行編製之「已核定未計價明細表」、「先行配合施作工程明細表」亦未見有減項33萬元，是以，被告亦屬空口置辯。　　

㈥、衍生之損害賠償損失3,026萬0,608元部分：

　⒈按「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。」「當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。」民事訴訟法第280條第1項前段、第3項前段分有明文。

　⒉經查，原告起訴狀即附以「原證16號：損害賠償經費概算表（衍生之損害賠償損失）」敘明其衍生損害內容（卷一第319-324頁），被告於115年2月11日收受起訴狀繕本，於115年3月21日提出答辯狀，僅謂原告終止契約不合法故不得向其請求衍生之損害賠償損失等語（答辯卷第13頁），但未就衍生損害內容為具體爭執，依前引規定，應視同被告自認原告於契約終止下將衍生損害。

　⒊系爭契約第18條第4款規定「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額以契約價金總額之20%為上限，且不計入第19條第8款之賠償責任上限金額內。」第19條第8款則規定「因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任。除第18條規定之逾期違約金外，賠償金額以契約價金為上限。」是以，原告除得請求逾期違約金外，亦得同時請求衍生之損害賠償。

㈦、綜上審認結果，截至第16期累積估驗計價金額144,368,637元，扣除中途結算總價97,145,175元、扣除截至第16期累積保留款7,218,432元、扣除原告依本院執行命令扣留款4,667,349元後，被告應繳回35,337,681元。被告除繳回工程款35,337,681元外，尚須繳回有價物回收330,000元、給付逾期違約金差額45,101,651元及減價收受違約金303,673元、賠償衍生損害30,260,608元，以上總額扣減被告已繳履約保證金9,152,146元後，差額即為102,181,467元（計算式：35,337,681元＋330,000元＋45,101,651元＋303,673元＋30,260,608元－9,152,146元＝102,181,467元）。故原告依系爭契約、第一、二次契約變更附約，請求被告給付102,181,467元及自起訴狀繕本送達翌日即115年2月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

四、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。另依民事訴訟法第392條第2項，職權為被告酌定相當之擔保後，併宣告得免為假執行。

五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　民事第一庭　　法　官　陳麗芬

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　凃庭姍