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臺灣新竹地方法院民事判決　八十九年度簡上字第一二二號 　　上　訴　人　丙○○ 　　訴訟代理人　乙○○ 　　被上訴人　　新竹國際商業銀行股份有限公司 　　　　　　　　　　　　　　設 　　法定代理人　丁○○　　　住 　　訴訟代理人　甲○○　　　住 　　　　　　　　林文慧　　　住 右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年九月三十日臺灣新竹地 方法院竹北簡易庭八十九年度竹北簡字第一九九號判決提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決： （一）原判決廢棄。 （二）被上訴人在第一審之訴駁回。 二、陳述： （一）上訴人於民國八十九年八月二十五日收到八十九年度竹北簡字第一九九號定八 十九年九月二十五日開庭之通知書，但上訴人另於八十九年九月二十二日收到 八十九年度竹北簡字第三九三號被上訴人之撤回訴訟通知書，上訴人誤以為同 一訴訟事件，故未參加本件第一審之開庭。 （二）原審法院認：被上訴人基於借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶返還 借款與約定之利息及違約金，即屬正當應予准許。然民法第四百七十八條前段 乃規定貸與人擔保責任與借用人報償支付，此條非針對保證人而設；同法第二 百七十三條第一項規定連帶債務之債權人，得對於債務人中一人或數人，同時 或先後對於全部或一部之給付，此條亦非針對保證人而訂；又同法第七百三十 九條乃指當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任 之約定，只有此條乃針對保證人。 （三）被上訴人認上訴人於八十九年三月十二日簽訂保證契約有拋棄先訴抗辯權，但 上訴人訂約之初，不知有此規定。契約自由本是私法自治原則之一，但具有經 濟優勢之一方如銀行，常透過定型化條款保護自己之權利，此定型化契約若有 過度保護締約者之一方時，應認該約定違反公序良俗無效。又被上訴人違反民 法第二百二十二條規定：故意或重大過失之責任，不得預先免除。此規定會使 被上訴人之承辦人員注意義務（如借用人報償支付）普遍降低，而此危險（拋 棄先訴抗辯權）全由保證人負擔，故此，兩造所訂之借款約定條款第九條之規 定，顯然違背公序良俗，應解釋無效。 （四）最高法院七十三年度第十次民庭會議決議謂金融機關如以定型化契約約定其不 負善良管理人之義務，免除其抽象輕過失責任，則應認此項特約違背公共秩序 ，而解為無效。且八十九年五月五日新增訂民法債篇第七百三十九條之一規定 保證人之權利除法律另有規定外，不得預先拋棄。本條立法精神為保證契約雖 為從契約，惟目前社會中，甚多具結均要求保證人拋棄一切權利，對保證構成 過重之責任，有失公平，故增訂本條。另依七十四年二月二十七日（七四）廳 民一字第一二四號函覆台灣高等法院認：保證人拋棄先訴抗辯權，是否即為連 帶保證，學者間固無定論，縱令認係連帶保證之一種，仍不失其從屬性，應適 用保證之有關規定，與一般連帶債務亦有不同。 （五）綜上，上訴人並未拋棄先訴抗辯權，上訴人主張依民法第七百四十五條規定， 於被上訴人未就本件主債務人之財產強制執行而無效果前，上訴人對於被上訴 人得拒絕清償。又上訴人雖對於被上訴人所提出之借據形式真正不爭執，但援 引最高法院二十八年上字第十號、四十八年台上字第八三七號判例意旨，上訴 人主張該借據沒有實質上證據力。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決駁回上訴。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱： 本件上訴人係連帶保證人，不能主張先訴抗辯權。 三、證據：援用第一審所提證據。 理 由 一、本件被上訴人起訴主張訴外人徐禮知於八十九年二月十一日向被上訴人借款新台 幣（下同）五十萬元，由訴外人葉家磊及上訴人擔任連帶保證人，借款期限至九 十四年二月十一日，訴外人徐禮知應按期於每月十一日繳納本息，若滯納一次即 喪失按月攤還之權利，應將借款一次清償，利率為年息百分之十四，逾期六個月 以內，按上開利率百分之十，逾期超過六個月，按上開利率百分之二十加付違約 金。詎訴外人徐禮知僅繳納本息至八十九年三月十一日，自八十九年四月十一日 起即未再繳交，尚欠四十九萬四千一百九十三元，屢經催討仍置之不理，為此本 於消費借貸暨連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付上開金額及遲延利息、 違約金等語。上訴人於原審經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提書狀作何 聲明或陳述，嗣於本院則以上訴人並未拋棄先訴抗辯權，兩造於借款約定條款第 九條所為上訴人拋棄先訴抗辯權之約定，乃經濟優勢之一方即被上訴人，透過定 型化契約條款過度保護自己之權利，應認該約定違反公序良俗無效；又上訴人雖 對於被上訴人所提出之借據形式真正不爭執，但援引最高法院二十八年上字第十 號、四十八年台上字第八三七號判例意旨，上訴人主張該借據沒有實質上證據力 ；依民法第七百四十五條規定，於被上訴人未就本件主債務人之財產強制執行而 無效果前，上訴人對於被上訴人得拒絕清償等語，資為抗辯。 二、查被上訴人主張訴外人徐禮知於八十九年二月十一日向被上訴人借款五十萬元（ 下稱系爭借款），由訴外人葉家磊及上訴人擔任連帶保證人，訴外人徐禮知僅繳 納本息至八十九年三月十一日，自八十九年四月十一日起即未再繳交，尚欠四十 九萬四千一百九十三元之事實，業據被上訴人於原審提出借據、放款客戶往來明 細各一件為證，而上訴人對於被上訴人上開主張，暨所提借據、借據上上訴人於 連帶保證人欄之簽名、印文之真正等均不爭執，是堪信被上訴人上開主張為真實 。至於上訴人雖另辯稱其並未拋棄先訴抗辯權，兩造於借款約定條款第九條所為 上訴人拋棄先訴抗辯權之約定，屬定型化契約條款，應認該約定違反公序良俗無 效，依民法第七百四十五條規定，於被上訴人未就本件主債務人即徐禮知之財產 強制執行而無效果前，上訴人對於被上訴人得拒絕清償云云。惟： （一）按一般保證人之保證債務具有從屬性與補充性。所謂從屬性主要指保證債務須 因主債務之成立而成立；隨主債務之變更而變更；因主債務之消滅而消滅之情 形而言。所謂補充性乃指保證債務人於主債務人不履行債務時，始代負履行責 任之情形而言，亦即保證債務係屬第二次的，債權人非先就主債務人之財產強 制執行而無效果前，如向保證人請求者，保證人自可對之為先訴之抗辯。但連 帶保證則不然，蓋所謂連帶保證者乃保證人與主債務人連帶負債務履行責任之 保證，連帶保證人既與主債務人負連帶責任，則其連帶保證債務已具有連帶債 務之性質，其債權人自得先向保證人為全部給付之請求，而保證人亦不得拒絕 。故在連帶保證，保證人無先訴抗辯權，亦即喪失其補充性。此觀最高法院四 十五年台上字第一四二六號判例意旨謂「保證債務之所謂連帶，係指保證人與 主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二 百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證 不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五 條關於檢索抗辯之權利。」亦同此見解。 （二）查本件上訴人既係擔任系爭借款之連帶保證人，則依前揭說明，上訴人則無主 張民法第七百四十五條保證人之先訴抗辯權之餘地。雖兩造所訂之借款約定條 款第九條載有：「連帶保證人：：：並且願拋棄先訴（檢索）抗辯權，：：」 等字樣，但連帶保證人既無先訴抗辯之權利，當然即無拋棄先訴抗辯權之問題 ，故兩造上開拋棄先訴抗辯權之約定，應屬贅為約定。且第九條亦約定「：： 如借款人有不履行本借據各條款時願連帶負責立即如數賠償借款本息、違約金 及各項費用：：」，是本件上訴人上開抗辯依民法第七百四十五條規定，於被 上訴人未就本件主債務人即徐禮知之財產強制執行而無效果前，上訴人對於被 上訴人得拒絕清償，暨上揭第九條之約定無效云云，均不足採。 三、末關於上訴人援引最高法院二十八年上字第十號、四十八年台上字第八三七號判 例意旨，抗辯借據不具實質之證據力部分，按最高法院二十八年上字第十號判例 意旨謂「民事訴訟法第三百五十八條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、 蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或 其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用。」次按最高 法院四十八年台上字第八三七號判例意旨乃謂「原審採為判決基礎之書證，雖上 訴人對之並不爭執其真正，亦祇能認為有形式的證據力，至其實質的證據力之有 無，即其內容是否足以證明待證之事實，自應由事實審法院曉諭兩造為適當完全 之言詞辯論，使得盡其攻擊防禦之能事，始足以資判斷。」查本件上訴人對於借 據上簽名、印文之形式上真正既無爭執，上訴人於借據上連帶保證人項下簽章， 所生與借款人負連帶債務責任之法律效果，亦已如前述。上訴人既願為借款人徐 禮知借款之連帶保證人，且依借據約定條款第九條約定亦就連帶保證人所負之連 帶責任詳為記載，嗣後即不能以不知有此約定而否認該約定之效力。況被上訴人 為確保其債權而要求借款人須有連帶保證人作保，核屬為保障其債權之必要手段 ，上訴人是否願為借款人之連帶保證人，亦有其決定之自由，究不能以此係優勢 經濟之一方經由定型化契約過度保護自己之條款，而認該約定違反公序良俗無效 ，故上訴人所辯尚無足取。 四、綜上所述，本件上訴人前開所辯均無可取，從而，被上訴人依據消費借貸暨連帶 保證之法律關係，請求上訴人連帶給付四十九萬四千一百九十三元，及自八十九 年三月十二日起至清償日止，按週年利率百分之十四計算之利息，暨自八十九年 四月十二日起至清償日止，逾期六個月內者，按上開利率百分之十，逾期超過六 個月者，按上開利率百分之二十計付之違約金，為有理由，應予准許。是則原審 判命上訴人如數給付，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回其上訴。 五、本判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦經審酌後，於判決之結果不生影響，爰 不一一論述，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四 十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　一　　　月　　三十一　　日 臺灣新竹地方法院民事第二庭 ~B審判長法官 ~B法　　　官 ~B法　　　官　魏瑞紅 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。 ~B法院書記官　李桂珠 中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　一　　　月　　三十一　　日