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臺灣新竹地方法院民事判決　八十九年度訴字第七○九號 　　原　　　告　甲○○ 　　訴訟代理人　林財生律師 　　被　　　告　丙○○　　　住 　　　　　　　　乙○○　　　住 　　訴訟代理人　陳國堂律師 右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰參拾伍萬元，及自民國八十八年十一月二十日起至清償之 日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣肆拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告若於執 行程序實施前以新臺幣壹佰參拾伍萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事 實 甲、原告方面： 一、聲明： （一）被告應連帶給付原告新臺幣（下同）三百三十七萬元整，及其中一百三十 五萬元自民國八十八年十一月十六日起，二百零二萬元自起訴狀繕本送達 之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 （二）原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、陳述： （一）緣原告於八十八年間，經由訴外人何勝櫻、朱振昌之仲介，與被告等協商 承租渠等所有坐新竹市○○路○○○號一樓及六、七、八、九、十、十一 樓等房屋，以資作為旅館經營之場所。經雙方數次協商，於八十八年十一 月十五日，就前揭標的租賃之租期、租金等相關條件，簽訂預約，被告等 同意就該標的以每月租金四十五萬元，租期十五年之條件出租予原告，並 同意予原告二個月免租裝修期間，原告並因之給付被告履約保證金一百三 十五萬元。 （二）雙方前開預約簽立後，原告即就所擬經營之旅館之定位、型態，委請顧問 公司為市場調查及分析評估而負擔調查費用八十七萬元之債務。又為前開 房屋之整修裝潢而委請室內設計規劃者為規劃設計而與之簽立委任契約， 因之負擔設計費用一百一十五萬元。且被告乙○○於兩造預約簽立後，要 求原告協同室內設計業者即訴外人陳光雄及其員工袁治平、張東榮等，於 八十八年十一月十九日至其位於台北市○○路之辦公室就室內裝潢設計之 規劃為會報。詎八十八年十一月二十四日，系爭預約簽立後九日，雙方會 同擬履行該預約時，被告乙○○之妻，堅決主張不依該預約內容簽立本約 而擬提高租金及縮短租期。原告再三與被告協議，要求依該預約履行，惟 均無結果。 （三）兩造所簽為租賃預約，兩造有依該預約之條件，履行簽定本約之義務，被 告等違反預約，拒絕簽訂本約，為債務不履行，原告依法得解除契約，並 請求損害賠償。而原告已於八十八年十二月十日、十七日，兩度發函要求 被告等依該預約簽立租賃本約，被告等均未置理，原告復於八十九年六月 七日解除該預約。另契約解除時，雙方互負回復原狀之義務，又解除權之 行使不妨害損害賠償之請求。查兩造間成立租賃本約之預約既經解除，則 被告等自原告所受之保證金，應予返還。又兩造成立該租賃預約，即有相 互依該預約請求成立本約之權利，茲被告等就該預約主張提高租金、縮短 租期成立本約，其就該預約之履行而言，即非依債之本旨為給付，易言之 ，即為不完全給付，而因可歸責債務人之事由，致不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能行使權利，是被告等拒絕依簽署之預約成立 本約，原告當依民法第二百五十四條、第二百六十條之規定請求損害賠償 。故原告因兩造成立預約後，因信賴將來必可成立租賃本約而為將來成立 本約後，就所擬經營之事業為調查、分析、評估、規劃、設計等，共支付 相關費用計二百零二萬元，該等費用，因被告等不履行成立本約之義務， 而成無益之支出，為原告所受之損害，被告等應予賠償。 　（四）末按被告等擬共同出租本件預約之標的物，就渠等而言，該成立出租系爭 　　　　標的物之義務為不可分，依民法第二百九十二條之規定，就該不可分之給 　　　　付，應準用關於連帶債務之規定，連帶返還賠償原告。 （五）對被告抗辯之陳述： １、本件兩造簽訂租賃預約時，並未約定俟該租賃標的之全體共有人同意，此 自該預約條款中並無該等條件即明。又依該預約，原告須補償訴外人李思 嘉等一百零三萬元為事實，且原告亦表示同意補償。被告主張原告與訴外 人李思嘉約定預約簽訂翌日到場勘查後支付云云，有違經驗法則，蓋兩造 租賃契約本約尚未簽訂，原告豈可能先行給付補償費，設若原告先予補償 後，被告仍拒絕履約，原告豈非毫無保障，是被告主張原告須先補償訴外 人李思嘉要與事實不符。實則兩造有關補償費之約定，係原告承租後需補 償李思嘉。再被告主張原告違約，然卻又於八十八年十二月十四日擬交還 原告所繳全部押租保證金，所主張與所為顯然矛盾，蓋本件若係原告違約 ，被告即可依預約第八條之規定，沒收原告所給付之押租保證金一百三十 五萬元，豈有不主張沒收，而退還全部押租金之理。且就兩造簽署本約之 交涉過程觀之，原告於八十八年十二月十日函發被告，請求依預約約定履 行簽署本約之義務，被告隨即於事隔四天，即接獲原告前揭函件後二至三 天內，簽發原告所付押租保證金同額之支票退還原告，足證系爭預約之違 約者絕非原告，亦即原告並無不願負擔該硬體設備費用一百零三萬餘元之 情事，否則被告直接可依約沒收該押租保證金，何須於收受原告存證信函 後即簽發支票退還予原告。且縱被告所為之辯稱屬實，被告亦應於原告表 示不願給付補償費時，即退還原告於簽訂預約時所繳付三紙支票，而非於 該支票兌現後事隔二十餘日，另行簽發支票退還。 ２、被告稱原告於該預約簽署後二、三日內即反悔不願負擔該硬體設備費用， 則雙方何有必要再次會面協商本約簽署事宜？再被告亦稱該「負擔硬體設 備費用、既為成立本約之前提，則於前提不存在，不具備之條件下，焉有 再談及本約細節條款之可能？實則本件乃兩造於八十八年十一月二十四日 會同洽談簽訂本約時，被告等（實際上為乙○○之妻）主張租期縮短為七 年，期滿再續約八年，且自第九年起租金調整為月租六十九萬元，該等條 件與雙方所定預約有異而為原告難以接受，故未成約，即原告確從未違背 預約不願補償訴人李思嘉，實則訴外人李思嘉與被告之租約已經條件成就 確定得以解除，被告始敢提及租期、租金之問題。 ３、又關於負擔硬體設備乙節，被告前主張「須於原告亦同意負擔此費用之前 提下，雙方始可另行簽訂正式契約」，嗣則主張「新承租人與原承租人約 定翌日到場查勘後支付云云，與其前所主張同意負擔有所不同，兩造於該 預約之簽訂時，原告即已表示同意負擔補償原承租人硬體設備後所簽，且 載明於該預約，設若原告未同意補貼原承租人硬體設備，系爭租賃契約本 約仍未必將成立，則原告何須先給付被告一百三十五萬元之定金，被告又 豈可能於租否未定前急於收取原告之定金，是本件預約之未履行，係被告 就租賃期限及租金事後反悔所致。 　三、證據：提出租賃預約、新竹商務旅館顧問合約書、設計合約書、律師事務所函 文、新竹市商務旅館開發之市場及財務可行性分析各乙份、收據、請款單各二件 、存證信函、支票各三件為證，並聲請訊問證人何勝櫻、陳盈瑞。 乙、被告方面： 一、聲明： 　　（一）原告之訴駁回。 　　（二）如受不利判決，請准供擔保免為假執行。 　二、陳述： 　　（一）兩造確有於八十八年十一月十五日就坐落新竹市○○路○○○號一樓、六 　　　　　樓、七樓、八樓、九樓、十樓、十一樓、地下二樓等建物簽訂租賃預約， 　　　　　而之所以先訂預約，未直接訂立租賃契約之原因係以尚有下列內容有待協 　　　　　商確認：１、被告乙○○於簽訂預約前不久已代建物其他共有人於就其中 　　　　　六至十一樓部分與訴外人劉振山、李思嘉簽定有房屋租賃契約（係劉振山 　　　　　、李思嘉共同出租，而以劉振山為承租人、李思嘉為連帶保證人方式簽約 　　　　　），租期由八十八年十月十五日至八十一年九月十四日止，租金及房屋附 　　　　　屬設備設施工程費用攤還共計每月二十五萬元。當時經協調訴外人劉振山 　　　　　、李思嘉是否同意解約，其等表示如願補貼其已支出空調、消防、瓦斯鍋 爐、電話主機系統等設備費用，共計一百零三萬六千四百六十元，則其同 意解除租賃契約。故兩造於租賃預約書末端乃記載有原承租人已支出設備 費用，須於原告亦同意負擔此費用之前提下，雙方始可另行簽訂正式租約 。２、又此租賃建物係被告乙○○與鄭秀勤、陳錦美、陳文杰、蔡文英、 戴淑慧（被告丙○○之女）、楊鄭秀金、楊錦蘭等人所共有，共有物欲正 式出租自應待取得全體共有人之同意後為之。因同棟樓尚有戲院須始用原 告所承租一樓之部分範圍，兩造於預約中僅約定「１Ｆ以符合戲院安全合 法使用為原則」，有關其使用積大小範圍，及整體規劃方式尚待雙方另行 協商。故於上述內容未經協商合意確定以前，雙方本即無要求他方答訂主 約之權利義務。 （二）原告明知本件租賃標的物出租劉振山、李思嘉，且其等因經營旅館業務， 已花費三百多萬元之設備費用，而因原告願給付其等一百零三萬四千六百 元後，其等始同意與被告解約，再與新承租人即原告訂立租約，為此，兩 造始訂立租賃契約預約，約定在原承租人解約後再與原告訂立正式租賃契 約。而原告於簽立預約之翌日即帶水電、消防、電信人員等到現場勘察後 並無表示是否承受，約三、四日後經訴外人李思嘉電詢後，表原設之硬體 設備原告方面無法接納，不願付該硬體補償費。故而訴外人李思嘉表示原 租約無法解除，被告即無法與原告訂立正式租賃契約，此乃無法訂立正式 租賃契約之原因，係原告違約，應由其負擔責任。且嗣後於八十八年十二 月七日在新竹被告丙○○住處，兩造及訴外人李思嘉再次洽商，原告堅持 不付補償費，不得已被告於同月十四日將暫收租金一百三十五萬元退還。 　　（三）因原告不願負擔原承租人劉振山、李思嘉已支出之設備費用，且就一樓使 　　用範圍雙方無法達成合意，原告又遲未提出規劃設計圖等因素，致其他共 　　有人認原告實際並無履約誠意，乃不同意簽訂正式契約，因至此雙方已無 　　法達成合意，被告乃電話通知原告前來取回簽約定金一百三十五萬元，詎 　　原告竟於八十八年十二月十日委託原告訴訟代理人來函反稱被告忽而要求 　　縮短租期，忽而主張提高租金而不依預約履行簽署本約之義務，對有關雙 　　方未能協調合意之事項隻字未提。被告見此乃於八十八年十二月十四日以 　　新竹英明街局第一八０三號存證信函檢附一紙面額一百三十五萬元支票將 　　訂金返還，被告依原告所交付之名片地址台北縣新莊市○○路○○○號寄 　　送卻遭退回，由是可知雙方無法簽訂本約及被告無法返還訂金予原告實均 　　屬應歸責原告之事由所致，原告主張被告違約請求賠償自無理由。 （四）原告主張被告拒絕履行簽訂本約屬不完全給付，其有權解除預約並請求賠 償云云，亦與法不合。按雙方簽訂預約係因仍有部分事項有待協商達成合 意已如前述，倘無尚待協商事項，則雙方逕可直接簽訂本約，亦無須先以 預約方式簽訂租約。是以預約方式先行簽訂，即係予雙方就尚待協商之事 項討論空間，如無法達成協議，任一方自仍無權要求他方簽定本約。且原 告所提出之存證信函內容均未提出要求簽訂之本約內容，則縱被告願簽訂 本約，雙方又應據何內容為準？再者，本預約係原告前來被告乙○○位於 台北之處簽訂，訂立本約之處所雖無約定，然依理亦應係於被告乙○○台 北之處所或系爭標的物所在地才是。惟觀其存證信函之內容僅為形式上之 催告，實質依其催告內容，亦無法完成簽定本約，故原告之催告顯不合法 ，其更無據此不合法之催告主張解除契約。又原告主張其簽立預約後即無 委請顧問公司分析評估支付調查費用八十七萬元，及委請室內規劃費用一 百十五萬元，就此二契約被告均否認其真正，且原告亦未提出實質支付證 明如發票或票據等以實其說，其主張顯與事實不合。 　　（五）兩造因嗣後無法完全達成協議而未能簽訂本約，對被告而言，僅能再依與 劉振山之租約繼履行收取較低之租金，損失已屬不貲，倘非果有雙方未能 合意之事項，被告豈有寧捨原告較高租金之契約不簽，而收取原承租人劉 振山較低租金之道理。倘解除契約，利息之起算應自支票所載發票日起算 至被告所發存證信函遭退回即八十八年十二月十四日止之利息，蓋兩造簽 立租賃契約預約時，由原告交付被告乙○○三個月份之租金計一百三十五 萬元，並簽發發票日為八十八年十一月二十日，面額各為四十五萬元之支 票三紙，被告於同年月十九日提示，二十日兌現，二十一日方能使用該款 ，又因原告不願補貼原承租人劉振山硬體設備一百多萬元，以致原承租人 不願解約，被告等即將該押租金於八十八年十二月十四日以存證信函寄還 原告，同月十五、十六日郵局二次催領，原告均置之不理，及該住址查無 其人退回郵件，被告已盡債務履行之責，原告因其過失交付住所不明之名 片以致無法送達自應負債權人遲延責任。 　三、證據：提出房屋租賃契約書、工程費攤還約定書、存證信函暨支票、名片、便 　　　條紙、存摺明細各乙件、土地及建物登記謄本、退回信封各二份及支票三紙， 　　　並聲請訊問證人李思嘉及劉振山。 　　理　　由 一、原告起訴主張其於八十八年十一月十五日與被告門牌號碼為新竹市○○路○○○ 號一樓及六、七、八、九、十、十一樓之房屋（以下簡稱系爭建物），簽訂租賃 契約之預約，並已談妥租金及租期，原告亦於簽立預約後給付被告履約保證金一 百三十五萬元。詎於八十八年十一月二十四日，原告要求被告簽訂本約時，被告 竟不依該預約內容履行，擬提高租金及租期，為原告所難以接受，經洽談後均無 結果。是被告違反預約，拒絕簽訂本約，原告自得依不完全給付之法律關係解除 預約，並請求損害賠償。而原告於簽訂預約後，即委請顧問公司及室內規劃者為 為市場調查、分析評估及規劃設計，共支出二百零二萬元。原告已於八十八年十 二月十日、十七日發函予被告請求簽訂本約，被告均未置理，原告另於八十九年 六月七日以存證信函為解除兩造租賃預約之意思表示。另被告擬共同出租本件預 約之標的物，就渠等而言，該成立出租系爭標的物之義務為不可分，應準用關於 連帶債務之規定，負連帶賠償責任。為此，爰提起本件訴訟，請求被告連帶給付 原告三百三十七萬元整，及其中一百三十五萬元自八十八年十一月十六日起，二 百零二萬元自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息等情。 二、被告則以本件租賃契約之本約未能簽訂，實係因原告不願負擔原承租人劉振山、 李思嘉已支出之設備費用，且就一樓使用範圍雙方無法達成合意，原告又遲未提 出規劃設計圖等因素，致其他共有人認原告實際並無履約誠意，乃不同意簽訂正 式契約。被告見此乃於八十八年十二月十四日以存證信函檢附一紙面額一百三十 五萬元支票將訂金返還，被告依原告所交付之名片地址台北縣新莊市○○路○○ ○號寄送卻遭退回，由是可知雙方無法簽訂本約及被告無法返還訂金予原告，實 均屬應歸責原告之事由所致，原告主張被告違約請求賠償自無理由。另原告主張 其簽立預約後即無委請顧問公司分析評估支付調查費用八十七萬元，及委請室內 規劃費用一百十五萬元，就此二契約被告均否認其真正，且原告亦未提出實質支 付證明如發票或票據等以實其說等語，資為抗辯。 三、原告主張其於八十八年十一月十五日與被告就系爭建物，簽訂租賃契約之預約， 並已談妥租金及租期，原告亦於簽立預約後給付被告履約保證金一百三十五萬元 之事實，業據其提出租賃契約預約乙份及支票三紙為證，復為被告所不爭執，自 堪信為真實。 四、本件原告主張其於兩造簽立預約後，要求被告簽訂本約時，被告竟不願以原預約 所定之租金、租期與原告簽訂本約，經其以存證信函二次催告原告簽訂本約，被 告均未為置理，爰依法解除兩造間之預約，請求返還押租保證金及損害賠償，然 為被告所否認，辯稱係原告不願給付補償費與系爭建物之原承租人，故而未能簽 立本約等語。經查，證人即仲介兩造簽約之何勝櫻於本院審理時證稱，在八十八 年十一月十五日有介紹原告向被告承租房屋，之前已經有給被告介紹一次但沒有 成，這次原告很中意系爭房屋，所以才簽契約。當時被告有提出定要補償原承租 人費用，金額是李思嘉開出來的，當時被告二人、原告及李思嘉均在場。李先生 是被告公司員工，簽約時被告之前已將系爭房子租給李思嘉，所以才要求補償， 當時被告只說李思嘉為公司員工，只要錢付清，何時解約都可以。簽預約時兩造 對租金及租期已有合意。兩造簽完預約後未給付仲介費，因被告太太認為租期太 長，租金太少，租賃契約沒有談成所以說不給。我後來打電話給被告，他太太跟 我說原告願意付一百零三萬元的補償費，只是租期、租金的問題沒談成等語（見 本院八十九年十一月十三日言詞辯論筆錄）；又證人即系爭建物之原承租人李思 嘉亦於本院審理時證稱，在新竹和原告及被告夫婦再次協商，當時說到設備補償 費的問題，租金、租期的問題，但都沒有結論。從晚上沒吃飯談到晚上十一點， 後來其才離開的等語（見本院八十九年十一月十三日言詞辯論筆錄）；另證人即 原告之兒子陳盈瑞亦於本院審理時證稱，簽預約當天我有在場，對預約每一項都 很仔細的討論。那天說了十幾個小時，當天有確認要賠償一百萬元之費用。不記 得當時有無說，何時要簽本約的事。後來丙○○太太在十一月十九日有和我們聯 絡到新竹簽本約，是十一月二十七日，當時他太太在場，乙○○太太要求租期， 切成八年、及七年，租金第九年要調高為六十九萬，但之前是說每年調百分之三 ，所以一直在說到這件事，當時我、原告、李思嘉、丙○○及其太太、乙○○在 場，一直說到凌晨一、二點等語（見本院八十九年十二月二十二日言詞辯論筆錄 ）。故依上開證人所為之證述，可知被告於簽立本約時有更改原預約所定之租金 、租期之情事，又被告乙○○亦自承於事後商談時，租期雖有變更，但並沒有違 反預約的本意。租金部分沒有要求變更，只是澄清每年調升百分之三之意思，因 為有二種算法，一種是每年百分之三、百分之六、百分之九來算，所以要確定是 那一種算法。原告是主張逐年加百分之三上去，所以才沒有談成，足見兩造於簽 定本約時被告確就租金、租期部分與原預約之約定有所變動。且依被告所提出商 談簽立本約時所書立之便條紙上，亦載有對租金部分之變動之計算式，有便條紙 附卷可考，而證人陳盈瑞證述被告表示於第六年起租金要調漲為六十九萬元，亦 與被告於便條紙上所書租金以六十萬元起算，每年調升百分之三，至第六年時所 應支付之租金相符，益證被告確有就租金部分不願依原預約所定之數額簽定本約 。被告雖辯稱係原告違約，故其早於八十八年十二月十四日，依原告所交付之名 片上之住址，以存證信函表示為解除預契約之意思表示，然依該存證信函觀之， 其內容並未提及原告有何違反預約或不給付補償費之情事，反以系爭建物未得其 他共有人之同意主張兩造所簽立之預不生效力，而欲將原告所交付之押租保證金 返還，與其所述顯不相符，亦有違常理。又被告辯以原告於預約簽立後隔日即親 至系爭建物履勘，而訴外人於原告履勘現場後電詢原告時，原告即表示不願給付 補償費，然若屬實，則被告既以補償費之給付為前提，則其等為何不於當時即解 除兩造之預約，返還押租金，而至原告於八十八年十二月十日、十七日寄發存證 信函予原告時，始以存證信函表示原預約不生效力，而返還押租保證金。參以兩 造所不爭之租賃契約預約第八條已載明，「承租人若無故毀約或有違約情事時， 出租人得沒收租金保證金」，是若係原告承租人未依原預約之約定給付補償費， 衡情被告自得依上開約定沒收押租保證金，無須再將押租保證金返還予原告。至 被告辯稱兩造之所以簽訂租賃預約係因系爭建物之所有權人係被告乙○○與訴外 人鄭秀勤、陳錦美、陳文杰、蔡文英、戴淑慧（被告丙○○之女）、楊鄭秀金、 楊錦蘭所共有，尚須取得全體共有人之同意，且系爭建物因已出租於訴外人李思 嘉、劉振山，故須原告同意負擔其等所支出之設備費用計一百零三萬六千四百六 十元後，始得簽訂正式租賃契約等語，然出租係負擔行為，不以出租人有處分權 為必要，是被告僅以自己名義簽立契約出租系爭建物，僅對其他共有人不生效力 亦或嗣後債務不履行之問題而已，兩造間之租賃契約仍成立生效；另關於補償訴 外人李思嘉之設備費用計一百零三萬六千四百六十元乙節，此亦已於兩造簽立之 契約書末尾註明，「硬體部分：一、空調：．．二、消防、．，三、斯鍋爐三部 ．．四、電話主機系統．．等共計一百零三萬六千四百六十元」字樣，則兩造關 於補償費用之金額、如何計算均已定明於該預約上，應認被告有為同意補償之意 。 五、按契約有預約與本約之分。其因當事人由他方受有定金，依民法第二百四十八條 規定，視為成立之契約。究為「本約」抑係「預約」，應依其情事解釋當事人之 意思定之，不得謂凡有定金之授受者，即概視為已成立「本約」。又「預約」既 為可與「本約」併存之另一種「契約」型態，倘因該「預約」（契約）而負「債 務」之當事人，有債務不履行之情事，他方當事人（債權人）即非不得依﹁債務 不履行」之相關規定，對之請求損害賠償。最高法院七十年台上字第一四七四號 判例、八十年台上字第四六一號判決可資照。次按契約當事人之一方遲延給付者 ，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。 契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之。 受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第二百五十四條、 第二百五十九條第一款、第二款分別定有明文。本件兩造既就系爭建物定有租賃 之預約，則兩造即互負有訂定本事由約之義務，亦即得請求對方為簽定本約之履 行，而原告已於八十八年十二月十日、十七日分別以存證信函催告被告依兩造之 預約訂定本約，而原告並未置理，原告復於八十九年六月七日再以存證信函向被 告為解除契約之表示，是原告既已合法解除兩造間之預約，揆諸上開說明，其自 得依解除契約回復原狀之法律關係請求被告返還其所交付之押租金及自受領時起 之利息。又本件原告係交付其所簽發，發票日均為八十八年十一月二十日，付款 人皆為第一商業銀行新莊分行，金額均為四十五萬元之支票三紙予被告做為押租 保證金之支付，而被告亦自承上開支票於八十八年十一月二十日即兌現，是被告 實際受領押租保證金之日為八十八年十一月二十日，是原告請求被告返還其所支 付之押租保證金一百三十五萬元，及自八十八年十一月二十日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息，自屬可採，超過部分利息之請求，即乏所據，不應准 許。 六、次按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條固定有明文。原 告主張其與被告簽立租賃預約後，因信賴將來必可成立本約，而就所擬經營之事 業為調查、分析、規劃等，共支付相關費用計二百零二萬元，因被告不履行簽立 成立本約，致為無益之支出，為其所受損害，固據其提出新竹商務旅館顧問合約 書、設計合約書、新竹市商務旅館開發之市場及財務可行性分析各乙份及收據、 請款單各二件為證，然為被告所否認，是原告自應就此有利於己之事實，先負舉 證之責。查原告雖主張其與訴外人陳光雄設計規劃有公司定有設計合約書，並稱 已支付一百一十五萬元，然姑不論其所提出之請款單上之金額僅有六十九萬元， 且該單據僅訴外人陳光雄設計規劃有限公司已向原告請款時所用之請款單，自不 足以認原告確有支付此筆款項，又依其等合約所載付款方式，除第一期簽約時， 應先給付簽約金三十四萬五千元，其餘款項給付均須由乙方（即陳光雄設計規劃 公司）提出基本設計、實質設計等交由乙方（即原告）確認，然原告迄未提出相 關之設計圖樣或設計書，且其所提出之請款單之日期為八十八年十一月二十六日 及同年十二月六日，依原告所陳其與被告於八十八年十一月二十四日就簽立本約 事宜已無法談妥，衡情其自應先行暫緩相關設計之規劃，而無再兩造對本約之簽 立無共識之情形下，仍繼續就系爭建物委請他人為日後使用做規劃之理。另原告 主張其與訴外人程二文亦定有新竹商務旅館顧問合約書，並已支付顧問費用八十 七萬元，惟其所提出之收據所載金額僅有五十萬元整，且該收據分次所收取之金 額與亦原合約書所載應支付之方式不同，再原告既於八十八年十一月十五日始與 被告簽立租賃預約，且於隔日即八十八年十一月十六日亦自承與訴外人李思嘉至 系爭建物實地察查看，則被告焉能於同日即再與訴外人程二文、陳光雄同時簽立 顧問合約書及設計書，且亦於同日即先為支付簽約訂金，又原告所提之另一收據 簽立日期為八十八年十一月二十四日，然原告亦陳稱該日其與被告洽談簽立本約 之事宜至深夜，且被告就租金、租期部分並不願依原預約之約定簽立本約，則其 竟於該日又給付顧問費用予訴外人程二文，顯有違常理。自難認原告主張其受有 上開損害為真，此外，原告並未提出其他事證以實其說，其此部分之請求，則乏 所據，尚難採信。 七、末按數人負同一債務，而其給付不可分者，準用關於連帶債務之規定。民法第二 百九十二條定有明文。是不可分之債係以不可分給付為標的，而有多數當事人之 債之關係，其中不可分債務即指多數債務人以同一不可分給付為標的之債務，因 其給付不可分，故各債務人必須負全部給付之義務，而所謂不可分，一為性質上 不可分，即給付在性質上無法分割者；另一為意思不可分，即性質上雖可分，但 依當事人之意思而定為不可分者而言。查本件原告主張被告係擬共同出租系爭建 物，故該成立出租系爭建物之義務為不可分，而主張其等對原告應連帶負損害賠 償責任等語，然本件原告係依解除契約回復原狀而為請求被告返還押租保證金及 損害償，是就被告所負之返還押租保證金債務及損害賠償既為金錢債務，則自不 具給付不可分之性質，而兩造就此亦未定有不可分之合意，是原告主張被告應負 連返還及賠償責任，要無足採。 八、從而，原告依契約解除之法律關係，請求被告給付一百三十五萬元，及自八十八 年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准 許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。 九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法 律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁 回而失所依據，不予准許。 十、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之舉證， 經本院審酌後核與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。 十一、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴法第七十九條前段 、第三百九十二條第二項、第三百九十二條，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　一　　　月　　　十一　　日 臺灣新竹地方法院民事第一庭 ~B法　　　官　王鳳儀 右為正本，係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。 ~B法院書記官　彭連喜 中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　一　　　月　　　八　　　日