臺灣新竹地方法院民事簡易判決 95年度竹簡字第71號
原 告 丙○○
被 告 新竹市農會
法定
代理人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
上列
當事人間請求塗銷
抵押權登記事件，本院於民國95年2月21
日
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就如附表所示之土地，以新竹市地政事務所收件字號為民
國三十五年空白字第二十六號所設定之權利價值為台幣叁仟元之
抵押權登記，
予以塗銷。
原告其餘之訴
駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告之聲明：被告應就如附表所示及新竹市○○段1253、12
53-1、1258、1258-2、1304-1、1306-1、1309、1309-2地號
共13筆之土地，以新竹市地政事務所收件字號為民國35年空
白字第26號所設定之權利價值為台幣3,000元之抵押權登記
，予以塗銷。
一、事實摘要：
（一）原告主張：
１、緣新竹市○○段1253、1253-1、1258、1258-2、1304-1、
1306-1、1309、1309-2地號及附表所示共13筆土地（於日
據時代為香山段3-1地號，
嗣經重測、分割如
上開地號）
，由前
所有權人蔡丙、蔡朝為、蔡查某以新竹地政事務所
，民國29年（昭和15年）8月1日第5031號根抵當權（即抵
押權）設定極度元金3,000元予被告前身保證責任香山信
用購買販賣組合，後因二次世界大戰，兵荒馬亂，雖前所
有權人已清償借款，且取回設定契約書及
他項權利證明書
，但卻未辦理塗銷登記，以致台灣光復後，於民國35年進
行總登記時，仍以35年空白字第26號登記為
債權額台幣3,
000元（當時台幣40,000元兌新台幣1元，
本件權利價值折
合新台幣為0.075元）之抵押權登記。
２、嗣
債權人即抵押權人保證責任香山信用購買販賣組合經解
散陸續改組為新竹市農業會、新竹市香山區合作社、新竹
市香山區農會、新竹縣香山鄉農會、又併入被告新竹市農
會；而原設定義務人蔡丙、蔡朝為、蔡查某相繼死亡，現
共有人均為設定義務人之後代，除蔡朝為之
繼承人即原告
辦理繼承登記外，蔡丙、蔡查某部分，僅有部分
繼承人辦
理繼承登記，仍有多數繼承人未辦理；又已辦妥繼承登記
者，其後亦有部分死亡，而其繼承人未再辦理繼承登記，
且目前除附表編號1部分為原告單獨所有外，其餘土地仍
為共有之狀態。又上開共有土地中之新竹市○○段1253、
1253-1、1258、1258-2、1304-1、1306-1、1309、1309-2
地號等8筆土地，業經新竹市政府辦理徵收完畢，
惟依土
地徵收條例第三十六條及第二十六條之規定，他項權利未
塗銷前，徵收補償費不得具領，亦亟待被告塗銷抵押權，
以利原告及其他共有人領取補償金。
３、
按債之全部消滅者，
債務人得請求返還或塗銷負債之字據
，
民法第三百零八條前段訂有明文，如返還借用證於債務
人，即無異承認
借貸關係消滅，而抵押權為債權之
從物權
，以債權之存在為前提，債權若已全部消滅，抵押權自當
消滅，民法第八百六十一條定有明文，本件債權既已清償
，而債權人即被告並已發還抵押權證明文件，原告即得請
求被告塗銷抵押權。況依民法第八百八十條之規定，以抵
押權
擔保之債權，其
請求權已因時效而消滅，如抵押權人
於
消滅時效完成後，5年間不實行抵押權者，其抵押權消
滅，若本件抵押權擔保之債權尚未清償，其發生於民國00
年，距今已有65年，早已逾20年，其抵押權早已消滅，原
告亦得請求被告
塗銷抵押權登記。
４、次按共有物之管理，固由共有人共同為之，然各共有人對
於
第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回
復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第
八百二十一條定有明文；查本件抵押權早已消滅，已如前
述，而被告係經由前保證責任香山信用購買販賣組合陸續
改組而併入，即為現今之抵押權人，自負有塗銷上開抵押
權之義務，
詎經原告為全體共有人利益，為本於所有權之
請求，被告卻拒不塗銷，以致原告本人單獨所有土地或與
其他共有人共有之上開土地之所有權減縮，原告
爰依民法
第八百二十一條規定，為共有人全體之利益，請求被告塗
銷抵押權
等情。
（二）被告則以：原告前已有提過訴訟，但因本件抵押義務人之
繼承人約有50人，因係顧慮其他共有人有不同之意見，故
被告希望能由抵押人即上開土地之全體共有人提出
聲請或
原告能提出全體繼承人出具之委託書，否則被告不會同意
直接全部塗銷等情。
三、本院之判斷：
（一）原告主張訴外人蔡丙、蔡朝為、蔡查某於日據時期（昭和
15年）以其所有當時地號香山段3-1地號土地，為擔保蔡
丙對保證責任香山信用購買販賣組合所負極度元金3,000
元之債務而設定抵押權（當時之名稱為根抵當權），嗣香
山段3-1地號土地經重測及陸續分割結果，目前為附表所
示及新竹市○○段1253、1253-1、1258、1258-2、1304-1
、1306-1、1309、1309 -2地號等共13筆土地，其中附表
編號1之土地為原告單獨所有，其餘土地則為原告與蔡丙
、蔡查某之繼承人等所共有，又後8筆土地則業為新竹市
政府徵收完畢，另保證責任香山信用購買販賣組合其後陸
續改組為新竹市農業會、新竹市香山區合作社、新竹市香
山區農會、新竹縣香山鄉農會，最後則併入被告，目前被
告為抵押權人之事實，
業據提出土地登記謄本13件、日據
時代土地登記簿謄本、舊土地登記簿謄本、新竹市政府93
年9月14日府地用字第9300991 81號公函、原香山鄉農會
沿革資料、抵押權部分拋棄同意書等為證，亦為被告所不
爭執，自
堪信原告此部分之主張為真實。
（二）按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同
時消滅；又所有人對於對於妨害其所有權者，得請求除去
之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有
權之請求，民法第三百零七條、第七百六十七條中段、第
八百二十一條前段分別定有明文。是債務人若依債之本旨
向債權人清償完畢，其債之關係應即消滅，而依上開規定
，擔保該債權之抵押權亦應同時消滅而不存在。查原告主
張前開設定抵押權擔保之債權早已清償等情，業據提出被
告出具之抵押權部分拋棄同意書為證，而上開同意書有記
載前開
抵押權設定契約書及他項證明書已發還等語，有該
同意書在卷
可按，被告就該同意書係其所出具亦不爭執；
另被告並
自認目前並無上開抵押權之相關證明文件及相關
債權證明文件留存等情（見95年2月10日
聲請狀），是被
告或其前身既然業已將上開抵押權之相關證明文件（即抵
押權設定契約書及他項權利證明書）發還，另被告亦表示
目前並未留存任何上開抵押權所擔保債權之證明文件，足
見該抵押權擔保之債權業經清償而消滅。又查上開抵押權
既已因消滅而不存在，而附表所示5筆土地卻於地政機關
仍有記載抵押權設定登記之事實，則對於該5筆土地所有
權之行使，自有所妨害；次查原告係附表編號1土地之單
獨所有權人，亦為附表編號2-5土地之共有人，有土地登
記謄本
在卷可按，從而原告依據民法第七百六十七條規定
，請求被告塗銷附表所示編號1土地所設定之抵押權，另
依據同法第八百二十一條、第七百六十七條規定，就共有
土地之全部，為本於所有權之請求，而請求被告塗銷附表
所示編號2-5土地所設定之抵押權，即屬有理由，應予准
許。被告雖辯稱就附表所示屬於共有土地部分，應由共有
人全體提起本件訴訟或原告能提出全體共有人之委託書，
否則被告自不同意全部塗銷
云云；然基於前述，既然上開
抵押權擔保之債權業因清償而消滅，其從權利即上開抵押
權亦隨之消滅，而抵押權登記之繼續存在，自係對附表編
號2-5土地之所有權造成妨害，而原告既係就共有物全部
為本於所有權之請求，自
無庸再由其他共有人共同為之或
出具授權之文件，是被告此部分所辯，亦不妨礙本件原告
之請求。
（三）又按消滅時效自請求權可行使時起算；而以抵押權擔保之
債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效
完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法
第一百二十八條、第八百八十條分別定有明文。次按抵押
權，不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保，民法
第八百七十條定有明文，且抵押權係從屬於所擔保之債權
而存在，抵押權為從屬於主債權之存在而存在，於
非最高
限額抵押之一般抵押，以所擔保之原債權存在為前提要件
，抵押權自不能單獨而存在。查上開抵押權設定之日期為
日昭和15年（即民國29年）8月1日，所設定者為普通抵押
權，而所擔保之債權額為極度元金3,000元，另有約定利
息、
遲延利息，足見該項債務有約定清償期（原日據時期
之土地登記簿謄本亦記載「支拂期：前拂」，另我台灣光
復後轉登錄之土地登記簿謄本就清償期亦記載為各個債務
所定之
期日）；則以一般最長之
請求權時效15年為計算，
再加計於消滅時效完成後之5年
期間，僅為20年，而上開
抵押權之設定日期為民國29年，
迄今已近65年，
參諸一般
金融機構所為貸款之期間，上開抵押權擔保之債權亦應早
已消滅時效完成，而被告又未於時效完成後5年內實行抵
押權，參諸上開規定，其抵押權亦消滅，原告亦得本於
首
揭規定，請求被告塗銷附表所示土地之抵押權登記。
（四）原告另請求被告塗銷新竹市○○段1253、1253-1、1258、
1258-2、1304-1、1306-1、1309、1309-2等8筆地號土地
原本所為抵押權之登記云云。惟按被徵收之土地或建築改
良物原設定之他項權利因徵收而消滅，土地徵收條例第三
十六條前段定有明文。查上開8筆土地目前均業經新竹市
政府完成徵收並登記為新竹市所有，且已無抵押權登記等
情，有該8筆土地之登記謄本在卷
可考，而徵收係屬於原
始取得土地所有權之原因，是該8筆土地之抵押權登記既
因徵收而不存在，自無從再由被告予以塗銷登記之理；是
縱依前述，上開抵押權業因債權消滅而同時消滅，惟就此
8筆土地部分，因被告已無從再行為塗銷，從而原告請求
塗銷此部分業經不存在之抵押權登記云云，即尚屬無據，
應予駁回。
（五）
綜上所述，本件原告請求被告塗銷如附表所示5筆土地之
抵押權登記部分，係屬有理由，應予准許；至逾上開範圍
請求部分，則屬無據，應予駁回。
四、結論：本件
原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴
訟法第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
新竹簡易庭 法 官 李承訓
以上
正本係照原本作成。
如對本判決
上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
書記官 吳玉蘭
附表：
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│附表： 95年度竹簡字第71號│
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│ 編 │ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │設定權利範圍│
│ ├───┬────┬────┬───┬─────┤ ├──┬──┬─────┤ │
│ 號 │縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○ 段 │ 地 號 │目│公頃│公畝│ 平方公尺 │ │
├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼──┼──┼─────┼──────┤
│ １ │新竹市○ ○ ○○段 │ │ 1292 │田│ │ 10 │ 81.65 │ 全部 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼──┼──┼─────┼──────┤
│ ２ │新竹市○ ○ ○○段 │ │ 1258-1 │道│ │ │ 24.12 │ 全部 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼──┼──┼─────┼──────┤
│ ３ │新竹市○ ○ ○○段 │ │ 1304 │道│ │ │ 82.80 │ 全部 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼──┼──┼─────┼──────┤
│ ４ │新竹市○ ○ ○○段 │ │ 1306 │道│ │ 1 │ 13.99 │ 全部 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼──┼──┼─────┼──────┤
│ ５ │新竹市○ ○ ○○段 │ │ 1309-1 │道│ │ │ 55.58 │ 全部 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
└──┴───┴────┴────┴───┴─────┴─┴──┴──┴─────┴──────┘