裁判書系統

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　　97年度建字第28號 原　　　告　石門營造有限公司 法定代理人　溫智維 訴訟代理人　林明坤律師 被　　　告　徐慶明 訴訟代理人　邱鎮北律師 複代理人　　章世鴻 複代理人　　莊守禮律師 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國100年10月24日辯論 終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣伍拾玖萬壹仟伍佰元，及自民國九十七年 九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳拾萬元為被告供擔保後，得假執 行。但被告如以新臺幣伍拾玖萬壹仟伍佰元為原告預供擔保，得 免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： （一）緣原告石門營造有限公司於民國（下同）94年9月13日與 被告徐慶明訂立工程承攬合約書（參原證一，以下簡稱系 爭合約），由原告承攬興建被告位於新竹縣竹北市○○段 1062、1063地號上之店鋪住宅工程（以下簡稱系爭工程） ，二造雖於上開合約書第六條第1項約定有「本約工程施 工期間自民國94年10月1日起至95年9月1日止」之條款。 然被告卻於原告之工程施作過程中，屢屢要求變更設計， 致影響整個施作進度，故原告為求能順利完工，乃透過第 三人黃瑋堯居中協調，雙方並於95年8月27日簽定協調摘 要（參原證二，以下簡稱系爭協調摘要），其中第4點約 定為「兩個月內完成，使用執照交徐慶明」，意指雙方同 意原告延長至95年10月27日前完成系爭工程（不包括二次 施工之部分），並取得系爭建物之使用執照；第5點約定 略為「第10期：內部粉刷，一次40萬，二次20萬；…第12 期：外牆打底完成，一次30萬。第13期：外牆磁磚完成， 一次50萬。…第16期：鋁窗鐵門完成，一次22.5萬。…」 ，此係雙方就當時仍未完工之部分逐項予以計價；第6點 約定為「…，10期（含）後則按一次、二次完成給付」， 故原告如對於一、二次施工之部分如期完成時，則被告自 有給付約定報酬予原告之義務。而原告依照上揭協調摘要 之內容，已如期於95年10月27日前完成一次施工之部分（ 除第13期有關1樓之外牆磁磚部分，係因被告遲未決定欲 改用何種材料施作而未完成外，其餘均已完成，包括第12 期外牆打底之1樓部分）及有關第10期內部粉刷之二次施 工部分，據此原告本可向被告請領計共新台幣（下同）16 2萬5千元（計算公式：第10期內部粉刷一次之40萬元＋二 次之20萬元＋第12期外牆打底完成之一次30萬元＋第13期 外牆磁磚完成之一次50萬元＋第16期鋁窗鐵門完成之一次 22.5萬元）之工程款。詎料，被告於原告完成上開施作項 目後，卻僅僅支付關於第10期內部粉刷一次之40萬元及第 12期外部粗底之款項30萬元合計70萬元予原告（參原證三 ），而對於所剩92萬5千元（即0000000元－700000元）之 工程款項卻拒不支付。又被告於96年4月27日以存證信函 （參原證四）方式向原告聲明表示解除（實係終止）雙方 所簽訂之系爭合約，而依系爭協調摘要第3點「發票稅金 由徐慶明支付」之記載，可知被告對於原告所開具金額共 5,313,000元之統一發票（參原證五）之5﹪之稅金即279, 631元（0000000÷0.00-0000000﹦279631）亦應一併給付 予原告。為此，原告爰依二造間之系爭承攬合約之法律關 係，請求被告給付上開款項共1,204,631元（000000＋279 631＝0000000），並聲明：１、被告應給付原告1,204,63 1元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息；２、原告願供擔保請准宣告假執行 ；３、訴訟費用由被告負擔。 （二）對被告抗辯之陳述： １、被告雖辯稱：因本件雙方有約定二次施工，包括有將二至 四樓之陽台外推部分，而該部分需在系爭工程取得使用執 照後始會施作，因於96年4月27日被告解除系爭合約時， 就系爭工程尚未取得使用執照，故當時原告自尚未施作該 二至四樓之陽台外推之二次施工工程，自不可能會已施作 該二至四樓陽台外推部分牆壁之內部粉刷之二次施工云云 ，惟查，系爭協調摘要第5點中所記載內部粉刷分為第一 、二次之施工，其中之第一次，係指於原證七之工程設計 圖中，針對屬於內部牆壁部分之粉刷工程。至於第二次， 係指於該工程設計圖中分別在2、3、4樓層原被規劃為陽 台部分，因將陽台外推使成室內之一部分，其中一側牆壁 之粉刷工程，而為了讓整個室內之牆壁【包括後來將陽台 變成室內一部分之牆面，即原證七之圖內以黃色標明部分 】呈現一致性，避免產生色調落差不協調及厚淺之不均勻 ，故原告於使用執照核發前，即將室內及陽台一側之牆壁 一次全部粉刷完畢，以利嗣後之陽台外推作業，且此陽台 一側牆壁之粉刷作業，並無礙相關使用執照之取得，故不 需待使用執照取得後，始能施工。又若原告未完成此第二 次之內部粉刷工程，則被告何以當初在兩造於苗栗地方法 院進行之該院九十六年度訴字第二００號事件（以下簡稱 系爭前案）審理時，會同意接受該前案之承審法官以48萬 元計算第10期工程款，而此金額業已超出該內部粉刷之第 一次施工之工程款40萬元，參以證人邱垂相於99年9月2日 審理時，亦證稱原告就系爭工程之建物之陽台部分有作粉 刷，準此，可認原告就內部粉刷之第二次工程，業已施作 完成無訛。 ２、被告雖引原告於苗栗地方法院該前案中，有關系爭協調摘 要第五點之工程之施工進度及得請領之工程款數額之陳述 內容，主張原告該部分之陳述及該前案確定判決就該部分 之認定，於本件有爭點效之作用，原告應受拘束云云，惟 查，該前案之確定判決（即台灣高等法院台中分院九十七 年度建上易字第十二號判決）中，並無任何對於系爭協調 摘要第五點所述之各期工程之工程進度之判斷，故本件被 告欲以該前案之確定判決理由中所不存在之爭點，作為其 爭點效之主張，顯屬無稽而不可採。反而依原證六新竹縣 政府函所示，原告當時已完成全部工程之80%，而該新竹 縣政府函之發文日期為96年8月2日。因系爭工程之總價為 1,116萬元，依原告當時已完成80%進度計算，原告可收取 之報酬合計應為8,928,000元（即1116萬元×80%＝000000 0），且參原證二之工程付款辦法所示，可知被告於第十 期以前（包含第十期）已支付原告共770萬元，而原告於 本件所請求有關施作之金額為925,000元，則前揭二者金 額合計為8,625,000元（即770萬元＋925,000元），已低 於上開之8,928,000元，準此，可證原告確已完成前述之 系爭協調摘要第5點約定之「第10期：內部粉刷第一、二 次工程、第12期：外牆打底完成之第一次工程、第13期： 外牆磁磚之第一次工程、第16期：鋁窗鐵門之第一次工程 」。 ３、被告另辯稱：系爭協調摘要第三點所指之發票稅金由被告 負擔，係指該協調摘要以後所生之工程款之稅金，非指系 爭工程全部工程款之稅金，並舉證人黃瑋堯之證詞為證云 云，惟查，系爭協調摘要第三點所指之發票稅金，係指系 爭工程之全部承攬價金之發票稅金，而非被告所辯稱之僅 限於協調摘要第5點約定之工程款，此可從該摘要之書寫 順序而依常人之解釋得知。至於證人黃瑋堯於99年9月2日 不利原告之證述，並不可採，概因證人黃瑋堯當時實係對 二造間自簽約開始後所生糾紛為一全盤性之協調，此包括 工程合約書第四條內有關加值營業稅應由何人負擔之問題 ），非如證人黃瑋堯所述，僅針對第十期以後的事項進行 協調，加上該證人與被告間有親誼關係，故證人黃瑋堯該 等證詞，顯意在迴護被告，無值採信。 ４、被告另辯稱：原告於簽訂原證二之系爭協調摘要後，其後 仍拒絕進場施作，致系爭工程無法完成且逾期未完工，被 告不得已發函解除系爭工程合約，並找來他人繼續施作， 致需多付他人工程款計1,259,015元，依民法第五百零二 條第二項、第五百零三條之規定，請求原告就該多付金額 負賠償責任，並據以主張抵銷云云，惟查，本件係因被告 於兩造簽訂系爭協調摘要後，仍屢屢變更工程（如一樓之 外牆又變更為改用磁磚以外之材質施作等），又不提供經 審核通過之變更後之工程設計圖予原告，復未選定施工欲 用之材料（如油漆顏色未告知原告）等，致原告無法繼續 施工及不得已停止繼續施作後續之工程，且被告嗣後又表 示終止系爭工程合約，故原告就後續之工程未予繼續施作 ，及未完成系爭工程，係不可歸責於原告，此亦為該前案 之台中高分院九十七年度建上易字第十二號確定判決所認 定，則原告主張依民法第五百零二條第二項、第五百零三 條之規定，請求原告就上開金額負賠償責任，並據以主張 抵銷乙節，即無理由。 ５、原告固有於初始施作基礎時，有二根柱子下的位置偏差約 十五公分，惟原告於當下發現時，本可即時改善以吻合原 先工程設計圖上之位置，然嗣因經過兩造之協調後，被告 同意改以事後由其更改竣工圖之方式解決，是此部分之解 決方式，既經過雙方協調後所同意，即不可再歸責於原告 ，且此部分之二根柱子之位置偏差，與後續工程之進度無 關，並不會影響後續工程之進度，則被告又主張此部分係 可歸責於原告，致影響工程進度而逾期完工，並請求原告 支付其因變更設計而支付予建築師之花費55,000元，亦無 理由。 ６、被告另辯稱：原告未依設計圖及兩造之約定，就系爭建物 與隔壁棟相連之該面牆壁，以及套房之分戶外牆，以ＲＣ 造施工，而違約以磚造方式施工，導致減損系爭建物之結 構安全，致被告至少受有經鑑定出來之減少價值287,883 元之損害，原告就該金額，亦應依民法第五百零二條第二 項、第五百零三條之規定，對被告負賠償責任，並據以主 張抵銷云云，惟查，被告於系爭工程興建過程中，僅提供 一份其自行繪製之草繪圖（即原證八），及於原告興建至 三樓時，提供其欲供申請建造用之建築師繪製之變更設計 前之工程設計圖（即原證七）予原告，而該原證八之被告 草繪圖中，並無任何牆壁需為ＲＣ造之記載，且依證人即 幫建築師畫圖之劉玉樑，於苗栗地院該前案審理時證稱： 業主（即本件之被告）早先有給其看一份他自己畫的圖（ 即原證八之圖），他們在結構體完成之前，即係依該圖施 作之情，再參以系爭建物二樓以上之房間廁所位置，均與 原證八之被告之草繪圖上所標示之房間廁所之位置一致， 而與原證七之工程設計圖之位置不同等情，可知當時被告 已與原告口頭約定就系爭建物與隔壁棟相連之該面牆壁， 以及套房之分戶外牆，係以磚造之方式施工，故原告並無 未依約定方式施工之情形，況依本院所送之鑑定機關台灣 省土木技師公會之鑑定結果，亦認原告就系爭建物與隔壁 棟相連之該面牆壁採磚造方式，係屬符合當時安全且可行 之施工方式，且事實上系爭建物面對大門左側之該面外牆 （即與隔壁棟建物相鄰之該面牆壁），係緊鄰該隔壁棟建 物，並無足夠空間供系爭建物施作該面外牆時，擺放RC外 牆模版，故事實上亦無法就系爭建物該面外牆採RC造施工 ，兩造始因此口頭合意以磚造牆方式施作，再者，從被告 就系爭工程合約所約定之含第九期款以前之款項，即內部 隔間完成前之款項，均已付清原告乙節，亦可認被告當時 就原告針對該面與鄰棟建物相鄰之外牆及套房分戶外牆， 採磚造方式施工，並無爭執，準此，益可證明兩造確有合 意採磚牆方式施工，是被告請求原告就上開部分負賠償責 任，並據以主張抵銷云云，亦無理由。 二、被告之答辯： （一）原告並未完成系爭協調摘要第5點所述之「第10期內部粉 刷之第二次施工、第12期外牆打底第一次施工、第13期外 牆磁磚之第一次施工、第16期鋁窗鐵門之第一次施工」工 程，故原告請求該部分被告未付之工程款合計925,000元 ，並無理由： １、就系爭協調摘要第5點之第10期內部粉刷第二次施工部分 ，因原告於被告取得使用執照前，既已同意終止系爭合約 ，且因兩造雙方特別約定內牆粉刷需分二次進行，乃係為 了使用執照核發後，變更內部格局之特別目的而為之特別 約定（例如於使用執照核發後，將內牆挖開一窗戶或將窗 戶移至內牆另一處，因會影響建築結構，故需於使用執照 核發後才能進行。），則原告豈有可能於申請使用執照前 ，將內牆粉刷之二次施工部分先做好，且事後需再粉刷一 次，而徒增成本支出之理，是原告主張其於為被告取得系 爭建物之使用執照前，已進行並完成內部粉刷之第二次施 工云云，已不可採。且依原告於台灣苗栗地方法院該前案 審理時，自承「第10期內部粉刷部分我已完成95﹪，油漆 部分均沒有作。」（見該前案卷第71頁第2行以下），可 知原告就該協調摘要第5點第10期內部粉刷之二次粉刷部 分根本未進行，原告事後於本件審理時主張二次粉刷已完 成，原告此前後不同之主張，業已違爭點效而不可採。雖 原告另稱「一次係指於設計圖中針對屬於內部牆壁部分之 粉刷工作。另二次則指於設計圖中分別在2、3、4樓層被 規劃為陽台部分之其中一側牆壁之粉刷工程。而為了讓整 個室內之牆壁呈現一致性，避免產生色調落差不協調及厚 淺之不均勻，故原告於使用執照核發前，即將室內及陽台 一側之牆壁一次全部粉刷完畢，以利嗣後之陽台外推作業 ，且此陽台一側牆壁之粉刷作業並無礙相關使用執照之取 得，故二次內部粉刷並非須於取得使用執照後方可施做。 」云云，惟查，依兩造系爭協調摘要所載，內部粉刷必須 進行二次施工，自有其必要性，且原告從事搭建房屋已有 相當經驗，其對系爭協調摘要約定內部粉刷需行二次施工 應有相當評估，才會承諾被告對內部粉刷需做二次施工， 則原告辯稱為了讓整個室內之牆壁呈現一致性，避免產生 色調落差不協調及厚淺之不均勻，故原告於使用執照核發 前即將室內及陽台一側之牆壁一次全部粉刷完畢，此不但 與雙方上開約定之意旨不符外，且對被告要求於使用執照 核發後需修改牆面、陽台外推、拆除鋁窗，需再進行二次 粉刷部分，亦有違反，是原告上開之主張，亦不可採。 ２、依系爭協調摘要第五點所示，雙方約定第17期夾層樓層版 二次施工之工程款為23萬元，可知原告就系爭工程承攬之 施工範圍有包含夾層地板。又施做夾層地板前需先灌漿， 待灌漿完畢並自然乾後，該灌漿部分需先粉刷抹平後，才 能貼磁磚，此為建築業界眾所皆知之工法。因原告不爭執 其完全未施作屬二次施工之夾層地板部分，故關於第10期 內部粉刷及第11期地坪磁磚之二次施工部分，其中就屬於 夾層地板部分，原告既未施作，即難認就第10期內部粉刷 之二次施工業已全部完成。 ３、就系爭協調摘要第5點第12期之外牆打底及第13期外牆磁 磚部分，雙方就此部分係約定應於取得使用執照前完成， 而依原告於台灣苗栗地方法院該前案審理時自承「…本工 程施做部分一樓外觀事後變更必須抿石子，但因原告（即 本件之被告）未將抿石子之材質及顏色告知被告（即本件 之原告），致被告（即本件之原告）無從施做」（見台灣 苗栗地方法院該前案卷第199頁第19行以下），可知原告 就該第12期外牆打底及第13期外牆磁磚部分並未完成。 ４、就系爭協調摘要第5點第16期鋁窗鐵門之一次施工（工程 款22.5萬元）部分，依原告於台灣苗栗地方法院該前案審 理時，同意「協調摘要第16期鋁窗鐵門部分原告（即本件 之被告）應給付被告（即本件之原告）15萬元。」（見台 灣苗栗地方法院該前案卷第72頁第15行以下），可知原告 就該第16期鋁窗鐵門一次施工部分並未完工。 （二）系爭協調摘要之內容，係雙方就當時原告仍未完工之部分 逐項予以計價，然於簽訂原證二系爭協調摘要前，依被證 一工程承攬合約書工程付款辦法表所示，原告就系爭工程 僅完成第一期至第八期之主體結構和第九期內部隔間，至 於第十期至第十八期工程部分，原告均未完成，亦即被證 一工程承攬合約書工程估價單上之第四項泥作裝修工程、 第五項防水工程、第六項門窗工程及第七項扶手欄杆及雜 項工程等四大項工程部分，原告均未完成。而系爭協調摘 要之內容，既係雙方就上揭仍未完工之部分逐項予以計價 ，並按一次施工、二次施工完成時分別定給付金額，且該 二次施工並係指雙方約定取得使用執照後再予以增建之部 分，惟原告於簽訂原證二協調摘要後，就上開所述之一次 施工部分卻遲遲未完工，且更甚者竟不進場施工，致使用 執照無從核發，是以被告只好於96年4月27日向原告寄發 被證二之存證信函，表示解除（非終止）雙方之系爭工程 合約，由被告另行找人施作，故原告於簽訂原證二協調摘 要後，就取得使用執照前之前述一次施工部分，至今既仍 未完工，自不得向被告請求該部分之工程款。 （三）原告雖稱該前案之確定判決中，並無任何對於本件兩造所 爭執是否完工之前述工程之工程進度之判斷，故被告欲以 該確定判決理由中所不存在之爭點，作為其爭點效之主張 ，並無理由云云，惟查，本件系爭工程之完成進度，於台 灣苗栗地方法院該前案事件中，係主要爭點之一，而於本 件中，亦係雙方之爭執事項，故原告於台灣苗栗地方法院 該前案中自承「第10期內部粉刷部分我已完成95﹪，油漆 部分均沒有作。」、「…本工程施做部分一樓外觀事後變 更必須抿石子，但因原告（即本件之被告）未將抿石子之 材質及顏色告知被告（即本件之原告），致被告（即本件 之原告）無從施做」、「協調摘要第16期鋁窗鐵門部分原 告（即本件之被告）應給付被告（即本件之原告）15萬元 。」部分，依最高法院73年度台上第4062號、96年度台上 字第307號有關爭點效之裁判意旨，原告對與該重要爭點 有關之本件訴訟，自應負結果責任，以符民事訴訟上之誠 信原則，且依最高法院20年上字第724號判例有關「當事 人就系爭事實，在另案曾為合法之自認者，非別有確切可 信之反對憑證，法院自可援為本案認定事實之根據。」之 意旨，因原告就本件系爭第10期內部粉刷、第12期外牆打 底、第13期外牆磁磚、第16期鋁窗鐵門等工程進度部分， ，依上開所述，業已於台灣苗栗地方法院該前案審理中所 自認，本院自可採為本件認定事實之根據。 （四）另依原告提出之原證六新竹縣政府函所示，其發文日期為 96年8月2日，距被告於96年4月27日發函表示解除系爭承 攬契約之時間已事隔久矣，故於原證六新竹縣政府在96年 8月2日發函前，被告已多次另行委託他人進場施做（此見 被證四），故該原證六新竹縣政府函說明二「監造人簽證 建築物工程進度為80﹪」部分，並無法代表係被告向原告 解除系爭承攬契約前，原告所施做的工程進度已達全部工 程之80%，故原告主張以此計算其已完成工作之工作進度 ，並據以計算工程款云云，實屬無據。 （五）又上開工程之未完成，係可歸責於原告，此因依證人劉玉 樑於台灣苗栗地方法院該前案中之證述內容，可認原告所 施作完成之本件工程，大致上係依照被告所交付自行繪製 之圖說（即原證八）而施工，除當時房間廁所之門的位置 迄至96年3月份確定，影響該等廁所門所在位置之該面牆 無法施做外，其餘工程原告均可依被告交付之該圖說繼續 施做完成，而原告既未施做，即有可歸責之事由。且依系 爭工程合約第6條第1項約定「本約工程施工期間自民國94 年10月1日起至95年9月1日止。」及依雙方於95年8月27日 簽訂之系爭協調摘要第7點約定「二次工程雙方同意即日 起四個月內完成。」，可知就本件系爭工程，原告最遲需 在95年12月27日前完成，然原告就本件系爭工程一次及二 次施工部分，既未施作完成，自有可歸責之事由。又依系 爭工程合約第9條約定「甲方對本工程有隨時變更計畫及 增減數量之權，乙方不得異議。」及第8條約定「乙方應 依據設計圖樣、施工規範及說明書等相關資料施工，如就 施工圖樣或說明書有疑義或二者有不符之處者，以施工圖 為準，或以雙方協議所得之書面紀錄解決之。」之內容， 可見被告就系爭工程本有隨時變更及增減數量之權，是原 告主張因被告屢屢要求變更工程，始致影響原告之施工進 度云云，亦不可採。再者，依系爭工程合約第8條之約定 ，被告固有交付設計圖說、施工說明等資料予原告之義務 ，惟該等資料雙方並未約定須限於經政府主管機關核准之 變更設計圖為限，故原告主張被告屢屢要求變更原本經審 核過之工程設計，又未交付經主管機關審核通過之變更後 之工程圖說予原告，致原告無從繼續施工云云，實與系爭 工程合約第8條及第9條之約定有違而不可採。況原告於施 工時，未依照建築設計藍晒圖（即第一次施工圖）施工， 發生二根樑柱下錯位置，造成本案系爭建物之室內隔間與 施工圖說不符，被告因此需針對室內隔間部分，額外花費 5萬5000元，另行委請建築師聲請變更設計，針對每個室 內隔間、門及廁所位置等重新作配置圖，可見本件之系爭 建物因原告之施工錯誤致使被告需聲請變更設計圖說，而 連帶影響工程進度，該責任實屬可歸責於原告所致。 （六）關於系爭協調摘要第3點所指發票稅金，係指協調摘要以 後所生工程款，而非指系爭承攬工程之全部工程款，此因 ： １、依系爭工程合約第四條、第五條之約定，可知雙方於簽訂 系爭工程合約時，係約定工程款之加值營業稅係由原告負 擔，而此節亦為原告所不否認。且雙方於95年8月27日簽 訂系爭協調摘要前，依系爭工程合約第四條及第五條之約 定，原告需開具足額發票交予被告，而被告當時已支付70 0萬元工程款予原告，則該稅捐債務業已同時發生，故原 告依系爭工程合約第四條之約定，自應由其負擔該部分之 營業稅捐。 ２、又被告於95年8月27日簽訂系爭協調摘要時，最主要係針 對雙方就未完工之部分逐項予以計價，並按一次施工、二 次施工完成時分別定給付金額，故系爭協調摘要第3點約 定「發票稅金由徐慶明支付。」，乃係針對當時雙方約定 尚未完工部分之工程價款所做之約定，故被告應負擔之發 票金額，應僅限於系爭協調摘要第5點約定之工程價款， 並不包含被告先前已履行支付之承攬報酬700萬元部分。 ３、另原告就系爭協調摘要第5點第10期內部粉刷、第12期外 牆打底、第13期外牆磁磚及第16期鋁窗鐵門部分，如依其 在苗栗地方法院該前案審理時所自陳可請領之工程款共計 113萬元（即第10期內部粉刷38萬元、第12期外牆打底及 第13期外牆磁磚共60萬元、第16期鋁窗鐵門15萬元），惟 原告卻開具金額共531萬3000元之原證五之統一發票予被 告，此統一發票金額除與原告自行主張之162萬5000元之 協調摘要工程款不符外，亦與原告依其在該另案所述可向 被告請領之該部分工程款113萬元不符，故原告要求被告 另負擔531萬3000元之統一發票之5﹪金即279,631元，亦 無理由。 （七）被告得依系爭工程合約及協調摘要，向原告請求損害賠償 ，包括因另行找人接手施作系爭工程，而需額外多付出之 工程款計1,259,015元、原告未依約以ＲＣ方式施作系爭 建物與隔壁棟建物相鄰之該面牆壁及套房分戶之外牆，致 危害建物之結構安全，造成系爭建物至少受有之減少價值 287,883元，以及因原告就二根柱子之施作位置錯誤，致 被告需額外支出委請建築師聲請變更設計而花費之55,000 元，合計1,601,898元，並以此債權與原告之請求相抵銷 ，經抵銷後，原告對被告已無任何請求權可言： １、按「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不 能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因 者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害 賠償。」及「前項情形，如以工作於特定期限完成或交付 為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不 履行而生之損害。」，民法第503條及第502條第2項分別 著有明文，本件依系爭協調摘要第五點所示，原、被告同 意以322萬2500元來完成該協調摘要第五點內所述之第10 期至第18期之工程（即系爭工程合約之工程估價單第1頁 所示第4大項至第7大項之工程），惟原告卻無故曠工達三 個月以上，經被告電話催告原告進場施工，原告亦不進場 施做，被告不得已，於96年4月27日寄發被證三之存證信 函予原告，表示解除系爭工程合約後，另行委請第三人接 手施作原告未完成之後續工程，共計支付工程款4,481,51 5元（即包括系爭協調摘要第五點中第10期至第14期部分 之工程款215萬6361元，及該協調摘要第五點中第16期部 分之工程款92萬4968元，以及該協調摘要第五點中第15 期、第17期及第18期部分之工程款140萬0186元），業已 超出原、被告系爭協調摘要協議之322萬2500元工程款計 有125萬9015元（即448萬1515元－322萬2500元＝125萬90 15元），故依民法第503條及第502條第2項規定，就超出 雙方協議工程款之125萬9015元部分，原告自應對被告負 賠償之責。 ２、又原告施做本件系爭工程時，依新竹縣政府建照執照（見 被證五）所示為『構造種類係為RC造4樓基礎、層棟戶數 為地上4層地下0層1幢1棟16戶』，是於原告施做本工程前 ，被證五之建築執照已明確記載該棟建物之牆壁為RC造， 並非加強磚造，且依系爭建物之第一次設計晒圖所示（見 被告之民事答辯五狀附件五），該棟建物之內部隔間套房 ，其『套房分戶外牆，均採12cm RC WALL』，且記載系爭 建物之四周外牆，採15cmRC牆，況依系爭建物變更設計前 之工程設計圖（即原證七之圖面）所載，就系爭建物與鄰 棟相鄰之該面牆壁，及系爭建物內部之套房分戶之外牆， 均係採ＲＣ造方式，且被告係於原告施工前，即交付建築 師所繪製之工程設計圖（即變更設計前之工程設計圖，即 原證七）予原告，作為原告施工之依據，否認被告係於原 告施作至三樓時，始交付該原證七之工程設計圖予原告， 否則，被告所交付予原告之該原證八之草繪圖並未標示如 何放樣，原告要如何施工，故原告並非依被告提供之原證 八之草繪圖施工，而係依被告提供之原證七之工程設計圖 施工，且被告亦否認有與原告在施工前，口頭約定就上開 牆壁採磚牆而非ＲＣ造方式施工，況縣政府建管人員，就 系爭建物，係依工程設計圖驗收，若原告未按該工程設計 圖施工，被告係無法取得系爭建物之使用執照，故被告不 可能口頭同意原告以磚牆方式施工。至於被告會依工程付 款辦法約定付款，祇是被告依約履行付款義務，惟此並非 表示被告同意原告以磚造方式施作該等外牆。故兩造就系 爭建物與鄰棟建物相鄰之該面牆壁，及套房分戶之外牆， 均係約定採RC造，並非磚造，然原告施工時卻偷工減料， 未按圖施工，就上開牆壁均採加強磚造方式施工，致已危 害系爭建物之建築結構安全及減損整棟建物價值，經本院 送請台灣省土木技師公會鑑定結果，認定：就系爭建物面 對大門左手邊邊牆部分（即系爭建物與鄰棟建物相鄰之該 面牆），原告施工未採用鋼筋混凝土，僅採用1/2B磚牆， 價差28萬7883元（至於原告就系爭建物之套房分戶外牆， 未按設計圖採用12CM之RC牆，僅採用1/2B磚牆，此部分之 價差未鑑定），是就此部分，原告亦至少需依民法第五百 零三條、第五百零二條第二項之規定，賠償被告28萬7883 元，且此尚不包括原告就套房分戶外牆未按圖施工所致減 損系爭建物價值部分。 ３、又原告承攬本件系爭建物施工時，依上開所述，未依照建 築設計藍晒圖（即第一次施工圖）施工，發生二根樑柱下 錯位置，致本件系爭建物室內隔間與施工圖說不符，被告 不得已，針對室內隔間部分，另行委請建築師聲請變更設 計，於之後始能取得使用執照，並因此花費該建築師之變 更設計費用55,000元。是被告亦因可歸責於原告之事由， 致需額外支出該55,000元，自亦得依前開條文之規定，向 原告請求賠償。 （八）爰併聲明：１、原告之訴駁回；２、訴訟費用由原告負擔 ；３、若本院為不利被告之判決，被告願供擔保免為假執 行。 三、本院之判斷： （一）兩造間不爭執之事項： １、兩造於94年9月13日訂立系爭合約，由原告承攬興建被告位 於新竹縣竹北市○○段1062、1063地號上之店鋪住宅工程即 系爭工程，工程總價為1116萬元，兩造原約定原告應於94年 10月1日開工，並於95年9月1日完工，依合約書第3條約定， 本工程完工之定義為本工程合約承攬範圍施工完畢並請領使 用執照核發為準。且系爭合約第四條約定加值營業稅係由原 告負擔。 ２、兩造嗣後透過第三人即證人黃瑋堯之居中協調，於95年8月 27日簽訂原證二之系爭協調摘要，其中第3點約定「發票稅 金由徐慶明支付。」，第4點約定「兩個月內完成，使用執 照交徐慶明」，第5點約定「第10期：內部粉刷，一次40萬 ，二次20萬；…第12期：外牆打底完成，一次30萬。第13期 ：外牆磁磚完成，一次50萬。…第16期：鋁窗鐵門完成，一 次22.5萬。…」，第6點約定「第七期（含）以前於8月25日 付60萬元，則九期前不再給付，十期（含）後則按一次、二 次完成給付。」，第7點約定「二次工程雙方同意即日起四 個月內完成」。故原證二系爭協調摘要上開第5點之約定， 係兩造就當時仍未完工之部分逐項予以計價，並約定按一次 施工、二次施工完成時分別給付金額，該二次施工係指雙方 約定取得使用執照後再予以增建之部分。 ３、被告於95年8月28日及95年10月12日分別給付原告60萬元及 70萬元之系爭工程工程款，其中70萬元係屬支付原證二協調 摘要之第十期之內部粉刷第一次施工之四十萬元及第十二期 之外牆打底一次施工之三十萬元部分。 ４、系爭工程有經過變更設計，而被告曾交付變更設計前所自行 繪製之平面圖（即原證八）予原告，而其後變更設計部分由 被告另行委請建築師事務所製作變更設計圖，但被告並未交 付予原告。被告也曾交付建築師所畫的變更設計前的藍晒圖 （工程設計圖即原證七）予原告，被告於本件事發前，總共 交付前開之兩份圖面予原告。 ５、系爭工程迄至96年4月仍未完工取得使用執照，被告於96年4 月27日寄發被證二之存證信函予原告，聲明解除系爭承攬契 約，原告於96年4月30日收受該存證信函，且寄發被證三之 存證信函予被告，表示同意被告之終止契約。 ６、原告就上開原證二之協調摘要內之第十期內部粉刷第一次施 工已完成、第十二期之外牆打底第一次施工之第二至四樓已 完成、第十三期外牆磁磚之1樓部分未完成，其餘之二至四 樓已完成。 ７、被告已支付予原告之工程款合計為七七０萬元。 ８、原告施作系爭工程時，因未依照建築設計藍晒圖（即第一次 施工圖）施工，發生二根樑柱下錯位置，造成系爭工程建物 之室內隔間與施工圖說不符，致被告因此針對室內隔間部分 ，已額外花費5萬5000元，另行委請建築師就原來的藍晒圖 即設計圖做變更設計，由建築師針對每個室內隔間、門及廁 所位置，重新作配置圖，如此被告之後始能取得使用執照。 ９、本件兩造所約定之二次施工部分，係包括：二至四樓之陽台 外推及一樓夾層之施作。 １０、就被告主張其就系爭合約所附估價單之第四至第七大項未 完成工程部分（即係對應原證二之系爭協調摘要第五點所 示之第十期至十八期之工程），另找第三人施作，共計支 付448萬1515元之工程款，此與原證二協調摘要第五點所 示之第十期至十八期之工程款3,222,500元，差距為1,259 ,015 元。 １１、原告就系爭建築物之與隔壁棟相鄰之該面外牆及套房分戶 之外牆，均非採用RC造施工，而係以磚牆方式施工。 １２、系爭建物有關二樓以上之房間之廁所位置之施作，均與原 證八之被告草繪圖上所標示房間廁所之位置一致，而與建 築師之變更設計前之工程設計圖（即原證七該圖面）不同 ，原證八的圖廁所之位置在上方，原證七的圖廁所位置在 下方。 １３、兩造對台灣省土木技師公會函送之鑑定報告書之鑑定結果 之內容，均無意見。 １４、系爭建物為地上四層、地下一層之建物。 （二）茲本件兩造間有爭執，應予以審究者，在於：１、原告是 否已完成系爭協調摘要中第5點所示第十期內部粉刷之第 二次施工、第十二期之外牆打底第一次施工之第一樓、第 十六期之鋁窗鐵門工程之第一次施工？２、被告以被證二 之存證信函，向原告表示解除兩造間之系爭工程合約，其 解除權之行使，是否合法有效？原告依系爭工程契約及原 證二協調摘要之約定，請求被告支付工程款，有無理由？ 如有，其得獲准之數額為多少？３、系爭協調摘要第3點 所指發票稅金，其發票金額係指協調摘要以後所生之工程 款，抑或系爭承攬工程之全部工程款? ４、兩造就系爭工 程有關系爭建築物與隔壁棟相鄰之該面外牆及套房分戶之 外牆，係約定採用RC造施工，或磚牆方式施工？被告是否 於原告施工後，同意原告採用該磚牆方式施工？被告以原 告未依約施作RC牆，致被告受有至少287,883元之損害， 主張依民法第503條、502條第2項之規定，請求原告賠償 其287,883元之損害，並據以主張抵銷，有無理由？５、 被告其餘之抵銷抗辯有無理由？如有，其得主張抵銷之金 額為多少？ （三）經查： １、就原告是否已完成系爭協調摘要第5點所示第十期內部粉 刷之第二次施工部分： 原告主張其已完成該部分之工程，固舉證人邱垂相之證詞 為證，且陳稱該第十期內部粉刷之二次施工並不會影響使 用執照之取得，其當時為使包括二次施工之陽台外推後之 牆壁之整個壁面（即包括一次施工之壁面及二次施工之壁 面），呈現一致性，避免產生色調落差不協調及厚淺不均 勻，原告乃於使用執照核發前，即將室內牆壁及陽台一側 之牆壁（後者即陽台外推後最外面之該面牆壁）一次全部 粉刷完畢，故原告就內部粉刷之第二次施工亦已完成乙節 ，惟為被告所否認。查，證人邱垂相固於九十九年九月二 日辯論期日時證稱有關：於系爭工程施作磁磚、粉刷。粉 刷的部分都只有做一次，一次就解決，刷兩層，初底與細 部粉刷，總共刷了四層樓。... （原告訴訟代理人問：建 物的陽台部分有無作粉刷？）有，如苗栗地方法院該前案 卷宗第31頁之下方照片）之情（見卷二之九十九年九月二 日期日之筆錄第九、十頁），惟原告之法定代理人於苗栗 地方法院該前案一審審理時，已於該事件之九十六年六月 五日言詞辯論期日陳稱有關：「（法官問：現在已完成到 何程度？）... 粉刷已經完成百分之95了，因為還要二次 施工，所以還沒有完全好... 」等語（見該前案一審卷第 59頁）；於九十六年七月十三日言詞辯論期日亦陳稱有關 ：「第10期內部粉刷部分我已完成95%」等語，且對該事 件法官建議第10期工程款以48萬元計算乙節，兩造當時均 表示沒有意見等情（以上見該前案一審卷第71頁），準此 ，可見原告於該前案一審審理時，已於言詞辯論期日中， 當庭承認就內部粉刷之二次施工尚未全部完成，依民事訴 訟法第二百七十九條第一項之規定，可認原告於該前案審 理時，已於該前案事件中，明確自認就內部粉刷之二次施 工尚未全部完工，而按「當事人就系爭事實，在另案曾為 合法之自認者，非別有確切可信之反對憑證，法院自可援 為本案認定事實之根據。」，有最高法院20年上字第724 號判例意旨可資參照，查，因被告對證人邱垂相上開有關 其已為原告完成該內部粉刷第二次施工之證詞，已有所否 認，且查，依系爭協調摘要第五點所示，雙方約定第17期 夾層樓層版二次施工之工程款為23萬元，可知原告就系爭 工程承攬之施工範圍有包含夾層地板。又施做夾層地板前 需先灌漿，待灌漿完畢並自然乾後，該灌漿部分需先粉刷 抹平後，才能貼磁磚，此為建築業一般會採用之施工工法 ，而因原告不爭執其完全未施作屬二次施工之夾層地板部 分，故關於第10期內部粉刷之二次施工部分，其中就屬於 夾層地板部分，原告既未施作，即難認其就第10期內部粉 刷之二次施工業已全部完成。是原告既無其他確切之證據 ，得以證明其已完成該內部粉刷二次施工之全部工程，則 原告於本件為與其在該前案所為相反、不同之主張，已不 足採信。況依該前案一審卷第31頁下方之照片觀之，亦無 法明確看出該照片所示之拍攝日期即96年3月17日當時， 該建物之陽台一側之牆壁（即陽台外推後之該面外牆）， 亦已內部粉刷完成。是原告於該前案審理時，自承該內部 粉刷之二次施工未全部完成乙節，揆諸上開之判例意旨及 說明，堪以為本件採認之依據，故本件足認原告就該內部 粉刷之二次施工尚未全部完成。 ２、就原告是否有施作完成系爭協調摘要第5點所載之第十二 期之外牆打底第一次施工之第一樓部分： 經查，就原告之法定代理人於苗栗地方法院該前案一審於 九十六年六月五日言詞辯論期日時，陳稱有關：系爭工程 現係結構部分全部好了，...外牆的部分初底全部完成... 乙節，本件之被告當時當庭亦表示無意見等語（見該前案 一審卷第五十七、五十八頁），且被告就原告之法定代理 人於該前案一審之九十六年七月十三日言詞辯論期日時， 表示系爭協調摘要第五點所載之第12期外牆打底30萬元已 全部完成乙節，被告亦當庭表示無意見，並表示【確實已 經全部完成】，並表示此部分同意給付30萬元等語（見該 前案一審卷第七十一頁），則依民事訴訟法第二百七十九 條第一項、第二百八十條第一項本文之規定，可認本件之 被告於該前案審理時，已自認或視為自認上開之外牆打底 第一次施工，包括一樓部分，已全部完成，則被告嗣於之 後在本件審理時，始又為不同之主張，該等主張是否屬實 ，已有疑義。況參以被告於95年8月27日與原告簽訂系爭 協調摘要後，嗣於95年10月12日給付70萬元之工程款予原 告，且被告並表示該70萬元之工程款，其中40萬元係屬內 部粉刷之工程款，30萬元是屬第十二之外牆打底之工程款 之情（見本件卷二之第十四頁），衡情，如當時原告尚未 完成該外牆打底之第一樓工程，何以被告願支付該第十二 期之外牆打底完成之全部工程款三十萬元予原告？是依上 開所述，原告主張其已完成該外牆打底之一次施工，包括 一樓部分乙節，堪以採信為真實。 ３、就原告是否已完成系爭協調摘要第五點所載之第十六期之 鋁窗鐵門工程之第一次工程部分： 經查，原告所舉之證人曹德瀛，固於九十九年九月二日言 詞辯論期日時，證稱：其就系爭工程負責安裝鋁門窗，大 約是九十六年元宵節後進場施工，陸陸續續做到完成，大 約九十六年五月份完成... 其安裝鋁門窗係從一樓逐一安 裝到頂樓... （法官問：有將系爭建物陽台外推而安裝鋁 窗？）陽台是屬於二次施工時才安裝，我有安裝陽台鋁門 窗，也是只安裝一次，（法官問：證人何以知悉陽台部分 已完成二次施工？）原告通知我，我就去安裝... 系爭建 物內之每一房間之門窗均有安裝... 確定鋁窗之工程是在 九十六年五月間完成... （法官問：陽台鋁門窗的二次施 工是做什麼？）陽台欄杆上的氣密窗。... （法官問：施 作陽台內那扇門窗及陽台欄杆上氣密窗相隔多久？）不記 得，但分次施作。陽台欄杆上之氣密窗也是原告通知我後 ，我去施作等語（見本件卷二內之上開期日筆錄第五、六 、八頁），是依證人曹德瀛上開之證述內容，乃表示其已 替原告為被告完成該第十六期之鋁窗鐵門工程之第一次、 第二次施工工程，然此核與原告所不爭執之其尚未為被告 完成該鋁窗鐵門之第二次工程之情形明顯不符，故證人曹 德瀛上開其已為原告替被告施作完成該鋁窗鐵門之第一次 工程之證述內容，是否與事實相符，已有疑義。再參原告 於苗栗地方法院該前案一審審理，於九十六年七月十三日 言詞辯論期日時，就系爭協調摘要第五點第十六期之鋁窗 鐵門之第一次工程之工程款22.5萬元，其表示同意被告應 給付予原告之金額為15萬元之情（見該前案之該日筆錄第 三頁），準此，堪認原告於該前案之該期日審理時，已不 否認其就該鋁窗鐵門工程之第一次施工，尚未完全完成。 此外，原告並未能進一步舉證證明，其確已全部完成該鋁 窗鐵門工程之第一次施工部分，準此，堪認原告就該第十 六期之鋁窗鐵門之第一次工程，尚未全部完成。 ４、就被告以被證二之存證信函，向原告表示解除兩造間之系 爭工程合約，其解除權之行使，是否合法有效部分： 經查： ⑴被告於寄發予原告之被證二之存證信函內，係以原告有可 歸責於己之事由，致工作逾約定之期限，並依民法第五百 零二條第二項之規定，向原告表示解除兩造間之系爭合約 之情，有該被證二之存證信函影本一份在卷可憑，且被告 於一百年十月二十四言詞辯論期日時，就本院詢以當時寄 發該被證二之存證信函予原告，係主張解除或終止系爭承 攬契約，被告於該期日業已明確表示係主張解除而非終止 承攬契約之情，亦有該期日之筆錄（筆錄第一頁）可參。 ⑵又按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完 成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減 少報酬或請求賠償因遲延而生之損害；前項情形，如以工 作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除 契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」，民法第五 百零二條第一項、第二項分別定有明文。是依上開條文第 一項之規定，係指承攬人雖已完成工作，但因可歸責於己 之事由，致未如期完成或交付者而言，此時，定作人僅得 請求承攬人減少報酬或賠償因遲延而生之損害；至於上開 條文之第二項，則係指承攬人已完成工作但給付遲延，而 其所承攬之工作，係以工作於特定期限完成或交付為契約 之要素者而言，此時定作人得解除契約，並得請求承攬人 賠償因不履行而生之損害，而此所指之以工作於特定期限 完成或交付為契約之要素者，係指定作人、承攬人雙方不 僅就工作之完成或交付，約定有期限，且就承攬人須於一 定期限完成或交付之該點事項，係雙方契約之重要內容， 並與定作人之利益具有密切關係，而於契約中加以特別訂 定者而言，即係具有期限利益之行為。是依上開條文第二 項之反面解釋，可知承攬人所承攬之工作，如非以工作於 特定期限完成或交付為契約之要素者，於承攬人已完成工 作，而給付遲延時，此時定作人即不得對承攬人主張解除 契約，並請求賠償因不履行而生之損害，亦即上開民法第 五百零二條第二項之規定，係為保護承攬人之利益，而對 定作人之解除權所作之限制規定，應排除民法第二百五十 四條規定之適用，此亦有最高法院八十四年度台上字第二 七五五號、八十九年度台上字第二五０六號判決意旨可供 參考。 ⑶再按「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其 不能於期限內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原 因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損 害賠償。」，民法第五百零三條亦有規定。是本條乃為承 攬人未完成工作時，定作人之期前解除權及損害賠償請求 權之規定，其要件有三，其中即包括有：須承攬人之遲延 可為工作完成後得為解除契約之原因者，亦即須具備民法 第五百零二條第二項所規定之情形而言，故須以工作於特 定期限完成或交付為契約之要素，即具有期限利益者，此 時，於工作完成前，顯可預見承攬人不能於期限內完成， 定作人始有期前解除權及損害賠償請求權，反之，若非以 工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人則無 期前解除權及損害賠償請求權。 ⑷就本件兩造間之契約，其中系爭協調摘要第五點所述之第 十期以後之工程，原告並未全部施作完成之情，已如前述 ，是本件被告如欲以原告工作遲延作為其解約事由，則其 解除權之行使是否合法有效，依前開說明，即應依民法第 五百零三條之規定予以檢視，被告於存證信函內，直接主 張以民法第五百零二條第二項之規定，作為其解除權行使 之依據，已與該條項規定之要件不合。況依上開之說明， 須兩造有約定系爭工程，以承攬人即原告就該等工程於特 定期限完成或交付為契約之要素者，此時，定作人即被告 始有民法第五百零二條第二項規定之解除權或同法第五百 零三條所規定之期前解除權可資行使，反之，若非以工作 於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人即被告則 無該等解除權可資行使。經查，兩造所簽訂之系爭工程合 約（被證一）及原證二之系爭協調摘要內，雖均有約定原 告之完工期限，惟並無如上開所述，有特別約定就承攬人 即原告須於一定期限完成或交付之該點事項，係雙方契約 之重要內容，並與定作人即被告之利益具有密切關係，而 於契約中加以特別訂定之情形，亦即未具有「期限利益」 之約定，準此而言，依上開之規定及第⑵、⑶點之說明， 可認被告均無從依民法第五百零三條或第五百零二條第二 項之規定，據以向原告合法解除兩造間之工程契約（包括 系爭工程合約及協調摘要之約定）。是被告上開以被證二 存證信函，對原告所為解除系爭工程合約及協調摘要契約 之意思表示，尚非合法有效，並不生解約之效力。 ５、就原告依系爭工程契約及原證二協調摘要之約定，請求被 告支付工程款，有無理由？如有，其得獲准之數額為多少 部分： ⑴查，原告雖未完成系爭協調摘要第5點所示第十期內部粉 刷之第二次施工，已如前述，惟因原告就該部分之工程， 業已施作完成一部分，且被告之後已找第三人接續完成該 後續工程，原告事實上已無從再為被告施作未完成部分， 則就原告為被告施作之第十期內部粉刷工程，包括已完成 之第一次施工及第二次施工已施作之部分，兩造間即有結 算該部分原告可向被告請求之工程款數額之問題。又依兩 造在該前案一審審理時，所同意法官提議之第十期內部粉 刷工程（包括第一次及第二次施工）之工程款，以四十八 萬元計算之情形，扣除兩造不爭執之原告已全部完成之內 部粉刷第一次施工之工程款四十萬元，則就該內部粉刷之 第二次施工，原告所已施作之部分，其工程款即應以八萬 元計算為合理，加上雙方所不爭執之原告已完工之第十期 內部粉刷之第一次工程之工程款四十萬元，合計就第十期 內部粉刷之第一次、第二次施工，原告得請求之工程款， 即以四十八萬元計算為合理。 ⑵就第12期之外牆打底之第一次工程部分，依前開所述，可 認原告就此已全部完工，故原告就此部分可向被告請求之 工程款，即為30萬元。另就第13期之外牆磁磚第一次工程 部分，因兩造不爭執原告除就其中一樓部分未施作外，其 餘二至四樓部分均已完成，故就原告為被告施作完成之第 13期外牆磁磚第二至四樓部分，依上開⑴所述之相同理由 ，亦有結算該部分原告可向被告請求之工程款數額之問題 。經查，依兩造在苗栗地方法院該前案於九十六年七月十 三日言詞辯論期日時，雙方所同意並均表示：第13期外牆 磁磚部分，原本原告（即本件之被告）應給付被告（即本 件之原告）50萬元，扣除被告尚未施作之1樓（挑高）抿 石子部分及屋凸部分20萬元，故原告（即本件之被告）此 部分應給付被告（即本件之原告）30萬元之情形（見該日 筆錄第三頁），可認原告就此第13期之外牆磁磚之第一次 工程，其已完成之工程部分，得向被告請求之工程款，即 以兩造先前在該前案訴訟中所已經計算、考量而雙方所合 意得出之該30萬元之數額為適當、合理。 ⑶再者，原告就該第十六期之鋁窗鐵門之第一次工程，雖未 全部完成，惟其既已完成一部分之工程，則依前述⑴之相 同理由，就原告已完成之工程部分，亦得向被告請求相當 之工程款。又因原告於苗栗地方法院該前案一審審理，於 九十六年七月十三日言詞辯論期日時，就系爭協調摘要第 五點第十六期之鋁窗鐵門之第一次工程之工程款22.5萬元 ，其表示同意被告應給付予原告之金額為15萬元之情，已 如前述，且被告就以該金額計算此部分之工程款乙節，於 該期日亦當庭表示同意之情（見同一日筆錄之第三頁記載 為：兩造表示同意「協調摘要第16期鋁窗鐵門部分原告應 給付被告150,000元」），準此，堪認就此部分原告為被 告所完成之部分工程之工程款，應以前述兩造在該前案審 理時，雙方所經過考量並同意之付款金額15萬元，為與原 告就該鋁窗鐵門之第一次工程所完成、所得請領之工程款 之數額較相符合，是此部分原告得向被告請求之工程款， 應以15萬元為適當、合理。 ⑷依上所述，總計原告就系爭協調摘要第五點所載之第10期 之內部粉刷第一次及第二次工程、第12期之外牆打底之第 一次工程、第13期之外牆瓷磚第一次工程、第16期之鋁窗 鐵門之第一次工程，其所為被告完成部分，而得向被告請 求之工程款數額，即以123萬元（即40萬元加8萬元加30萬 元加30萬元加15萬元）計算為合理、可採，扣除被告已支 付予原告70萬元，是被告尚積欠原告53萬元之工程款。且 因被告對原告所為上開解約之意思表示並未生效，故原告 基於系爭工程合約及協調摘要之契約關係，對被告即尚享 有前述之合計53萬元之工程款債權。 ６、就系爭協調摘要第3點所指發票稅金，其發票金額係指協 調摘要以後所生之工程款，抑或系爭承攬工程之全部工程 款，以及原告得否向被告請求以工程款之5%計算之稅金及 其數額部分： 經查，負責為兩造協調，而為被告所聲請傳訊之證人黃瑋 堯，於九十九年九月二日言詞辯論期日時，證稱：「（ 法官：提示協調摘要並問：證人95年協調時，兩造有約定 營業稅由何人支付？協調摘要第三點約定「發票稅金由徐 慶明支付」何意？）當時原告說會虧損所以停做，但工期 已到，所以我為兩造協調。兩造同意也簽名，我協調部分 被告同意負擔稅金的部分，但只有針對我協調項目的稅金 ，第十期以前的部分不是我協調的範圍。第三條是指系爭 工程第十期之後的工程項目，所生的稅金由被告支付。」 、「（法官問：是否曾經在協調前或當時，有協議營業稅 由何人支付？）協調前稅金如何約定不清楚...」、「（ 原告法定代理人問：合約上第四條約定費用含加值營業稅 ，協調摘要第三點是否更改原契約約定的意思，營業稅均 由被告負擔？）原契約我沒看過，我針對第十期以後的事 項進行協調。所以兩造是合意第十期以後的工程款所生稅 金，由被告負擔。」、「（原告訴訟代理人問：協調摘要 的書寫是如逐項討論記載抑或全部討論完再記載？）有先 討論一陣子後再由我書寫。」等語（見卷二之該日筆錄第 二、三、四頁），是證人黃瑋堯已明確證稱系爭協調摘要 第三點所約定之「發票稅金」，是僅指該協調摘要第五點 所指之包含第十期以後之工程款之稅金，並不包括先前已 付工程款之稅金，且證人黃瑋堯既親自擔任兩造就此部分 工程糾紛事宜之協調人，並於參與該協調得出結論後，由 其親自書寫系爭協調摘要之書面以讓兩造簽名，可見證人 黃瑋堯就兩造於進行該協調時，所合意之改由被告負擔稅 金之工程款之範圍為何，應甚為清楚及了解，應無誤認之 情事，且既然兩造於九十五年八月間，主要係就系爭協調 摘要第五點所示之第十期以後之後續工程之進行及工程款 之支付事宜而進行協調，則衡情論理，在雙方協調時該協 調摘要第三點所提及之發票稅金，應係指協調範圍內所涉 及之工程款部分，倘要包括協調範圍外之原先之工程款部 分，應會在契約條文內另行予以註明，始符常情。參以原 告之法定代理人既係證人黃瑋堯之嬸嬸之姪子，而被告係 證人黃瑋堯之外甥，是證人黃瑋堯既與原告之法定代理人 及被告均同有親戚關係，衡情其應無為偏坦被告一方，而 為不實證述之理及必要，是證人黃瑋堯上開之證述內容， 應可採信。故原告依兩造之系爭合約及系爭協調摘要之約 定，所得請求被告支付之工程款以5%計算之發票稅金，係 以系爭協調摘要第五點所述之含第十期以後之工程款為準 ，即為前述之原告就系爭協調摘要第五點所示之含第十期 以後之工程，所已為被告完成之工程之工程款數額123萬 元。準此，此部分原告得向被告請求之工程款稅金之金額 ，即為61,500元（即123萬元×5%＝61,500元），原告主 張以原證五之統一發票金額5,313,000元之5%稅金即279, 631元為準云云，尚不可採。 ７、兩造就系爭工程有關系爭建築物與隔壁棟相鄰之該面外牆 及套房分戶之外牆，係約定採用RC造施工，或磚牆方式施 工？被告是否於原告施工後，同意原告採用該磚牆方式施 工？被告以原告未依約施作RC牆，致被告受有至少287,88 3元之損害，主張依民法第503條、502條第2項之規定，請 求原告賠償其287,883元之損害，並據以主張抵銷，有無 理由部分： ： 經查，被告主張兩造係約定採用RC造施工乙節，固舉出被 證五之系爭建物之建照執照影本內，記載系爭建物之構造 種類為RC造四樓基礎，且原證七之變更設計前、建築師所 畫之工程設計圖及卷一答辯五狀之附件五之圖面資料，及 卷二之答辯七狀內，附件二之變更設計後建築師所畫之設 計圖影本內，記載有「建築物四周外牆，均採15cm R C WALL、套房分戶外牆，均採12cmRC WALL」內容，以為憑 證，並否認兩造有口頭合意採磚牆方式施工，惟此為原告 所否認，並陳稱如前。查： ⑴於苗栗地方法院該另案審理時，該事件之證人即先前幫被 告畫設計圖之建築師之協助人員即劉玉樑，已證稱：「.. .我是在95年11月時有去現場，當時完成的部分，結構體 已經完成，室內隔間有一部分也已經完成。...」等情（ 見該前案一審卷第173頁），而兩造對證人劉玉樑此部分 之證述內容並不爭執，且對照被證一之系爭工程契約所附 之「工程付款辦法如下」該資料（見卷一第52頁）內，被 告就含第九期之內部隔間完成以前之各期工程之工程款， 均已支付予原告，兩造於當時就此並無爭議，以及兩造係 於九十五年八月二十七日，就系爭工程契約所附之該「工 程付款辦法如下」資料內，所載之第十期以後之工程事宜 ，達成協議而簽訂系爭協調摘要，且被告復於簽訂該協調 摘要之隔日即九十五年八月二十八日，交付「工程付款辦 法如下」該資料所載之第七期「五樓結構完成」、第八期 「屋突結構完成」之工程款六十萬元之支票予原告，其後 並予以兌付之情，可見兩造於九十五年八月二十七日簽訂 系爭協調摘要時，原告就系爭建物與鄰棟建物相鄰之該面 外牆及套房分戶之外牆，均已施作完成，且被告亦已依上 開所述之各期付款辦法之約定，支付包括該等外牆工程等 之分期工程款予原告，雙方就包括上開外牆之結構工程之 付款，並無爭議。 ⑵又就牆壁之施作工法及材質，係採磚造或RC造，有明顯之 不同，前者不需釘作模板，後者則需先釘作供灌入混凝土 之模板，再灌入混凝土，且此等施作工法及材質之不同， 乃係建物之定作人通常會重視之項目，亦係其明顯可分辨 及發現之事項，又本件原告施作之系爭建物為地上四層、 地下一層之建物，且其需施作外牆之位置，除了建物四周 之外牆外，尚包括至少二至四樓之各套房分戶之外牆，故 原告需施作外牆之位置，並非少數，且依被告於該前案之 二審審理時，於97年6月間其所提出之民事答辯（二）狀 第二點內（見該前案之二審卷宗第62頁），提及有關： 本件之原告未依約，而自行施作比RC灌漿更為廉價便宜之 四吋磚牆，且未於事前告知本件之被告，待已施作後始告 知本件之被告，令本件之被告相當錯愕，但也無奈地只能 讓本件之原告繼續施作之情（此已據調取該前案事件之卷 宗查明無訛），參以本件之被告於原告開始施工前，有自 行繪製如原證八之施工草圖供原告參酌，可見被告對系爭 工程之施作，有相當之概念，並會有一定程度之關注，準 此，可見被告於原告當時施作上開外牆時，即已發現及知 悉原告係以磚牆而非RC方式施工，而非至簽訂系爭協調摘 要之後始發現，則倘就原告以磚牆方式施作該等外牆，被 告於事後未予以同意或追認，何以被告於系爭協調摘要簽 訂時，均未提及該部分並記載於該協調摘要內，且先前均 無異議而按期支付包括該等外牆結構工程等之工程款，復 於簽訂系爭協調摘要後，又付清前述之包括第七期、第八 期之工程款予原告，且其後被告於九十六年四月間寄發被 證二之存證信函予原告時，於該存證信函內，亦均未提及 此部分，已與常情相違。況被告於該前案一審審理時之96 、97年間，於訴訟中亦從未提及本件之原告有違約未依約 施作RC牆之情形，係至該前案之二審審理時，始於97年6 月間其所提出之民事答辯（二）狀第二點內（見該前案之 二審卷宗第62頁），提及有關上述之情形。是從被告知悉 原告以磚牆方式施作該等外牆後之上開舉措及反應觀之， 已難認被告於當時，無事後同意或不再追究原告以磚牆方 式施工之情事存在。 ⑶再者，經被告聲請本院將本件有關工程糾紛內容，送請台 灣省土木技師公會鑑定，其中就鑑定事項即「系爭建物緊 鄰一側有一棟四層建築物（下稱A建物），兩棟建物間是 否有足夠空間擺放RC外牆之模板？又查A建物與系爭建物 相鄰之牆面上有開窗，倘若系爭建物不借用鄰牆建造，而 將緊鄰A建物之那面外牆，按圖施作為15公分之RC外牆， 是否會危及A建物之安危？且依據當時（94年間）之施工 法則，是否可行？」部分，鑑定機關鑑定後認為：「... 依據建築設計圖說及現場會勘鑑定結果，其鑑定標的物（ 即系爭建物）一側外牆，乃緊鄰一棟四層樓建築物，無足 夠空間可擺放RC外牆模板。就【將緊鄰A建物之那面外牆 ，按圖施作為15公分之RC外牆，是否會危及A建物之安危 】部分，因無法得知鑑定標的物緊鄰一側建築物外牆之結 構性質，而無法估算鄰房建築物外牆是否可抵抗混凝土澆 置時所產生之側向推力，因此15公分之鋼筋混凝土外牆改 採用砌1/2磚牆，為安全且可行施工方案之一。」之情， 有卷二內所附之該鑑定報告書可參（見卷二第77、78頁） 。而兩造均表示就上開鑑定報告書之鑑定結果之內容無意 見，準此，可認系爭建物緊鄰隔壁棟建物之該面外牆（即 面對系爭建物左側之該面外牆），於原告施作前，依被告 所委人設計規劃之施作位置，於現場並無足夠之空間可擺 放RC外牆模板，亦即無法以RC造之方式施作該面外牆，準 此，再結合前述⑴⑵之說明，亦至少可認定：被告於知悉 原告以磚牆方式施工後，已有事後向原告表示不再爭執原 告該施工方式，而予以事後同意或追認原告該施工方式之 情事存在。 ⑷雖被告另稱：因系爭建物之建照及建築師所畫之工程設計 圖內，均記載系爭建物之結構外牆為RC造，而縣政府之建 管人員，就系爭建物，係依工程設計圖驗收，若原告未按 該工程設計圖所載，就系爭外牆以RC方式施工，係無法取 得系爭建物之使用執照，故被告當時不可能會口頭同意原 告以磚牆方式施工乙節，惟此為原告所否認。經查，本件 包括原證七之工程設計圖等上開所述之平面圖資料（包括 建築師所繪之變更設計前後之工程設計圖），其上固記載 系爭建物就其與鄰棟建物相鄰之該面外牆，以及套房分戶 之外牆，均係採RC造，惟經原告以磚牆方式施工後，被告 雖事後未再找人施作、變更該等外牆之結構為RC造，然被 告之後仍已就系爭建物申請取得使用執照之情，為被告所 不爭執。準此，可見就系爭建物之上述結構外牆，其事實 上之施工方式即磚牆方式，是否與工程設計圖上所載之Ｒ C造者相符，並不會影響被告就系爭建物使用執照之取得 ，則被告以上開工程設計圖上所載外牆之結構及施工方式 ，據以辯稱其當時不可能同意原告以磚牆方式施工乙節， 已難以採認。 ⑸綜上所論，至少可認被告於原告以磚牆方式施作上開外牆 後，已有向原告表示不再爭執，而事後同意或追認該施作 方式之情形。則被告主張原告違反雙方約定之施作方式， 以磚牆方式施工，致危及系爭建物之結構安全及減損建物 之價值至少287,883元，並依民法第503條、502條第2項之 規定，請求原告賠償其287,883元，並據以主張抵銷云云 ，即不可採。 ８、就被告其餘之抵銷抗辯有無理由，及如有理由，其得主張 抵銷之金額為多少部分： 經查： ⑴被告主張因可歸責於原告之事由，致原告遲延完工，被告 不得已於九十六年四月二十七日寄發原證四之存證信函予 原告，表示解除雙方間之系爭工程契約後，另找人施作原 告未完成之系爭協調摘要第五點所載之第10期至第18期之 工程，已支付工程款4,481,515予第三人，超出原、被告 系爭協調摘要協議之322萬2500元工程款之125萬9015元（ 即448萬1515元－322萬2500元＝125萬9015元），係屬被 告所受之損害，且原告未依設計圖施工，發生二根樑柱下 錯位置，並影響工程進度，致被告不得已，需另行花費55 ,000元委請建築師聲請變更設計後，始能取得使用執照， 是被告亦因可歸責於原告之事由，致需額外支出該55,000 元而受有損害，故依民法第503條及第502條第2項之規定 ，原告應對被告上開之損害負賠償責任乙節，惟此為原告 所否認，並主張被告未對原告取得該等抵銷債權等語。查 ： ①按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成 ，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少 報酬或請求賠償因遲延而生之損害；前項情形，如以工作 於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契 約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」，民法第五百 零二條第一項、第二項分別定有明文。是依上開條文第一 項之規定，係指承攬人雖已完成工作，但因可歸責於己之 事由，致未如期完成或交付者而言，此時，定作人僅得請 求承攬人減少報酬或賠償因遲延而生之損害；至於上開條 文之第二項，則係指承攬人已完成工作但給付遲延，而其 所承攬之工作，係以工作於特定期限完成或交付為契約之 要素者而言，此時定作人得解除契約，並得請求承攬人賠 償因不履行而生之損害，而此所指之以工作於特定期限完 成或交付為契約之要素者，係指定作人、承攬人雙方不僅 就工作之完成或交付，約定有期限，且就承攬人須於一定 期限完成或交付之該點事項，係雙方契約之重要內容，並 與定作人之利益具有密切關係，而於契約中加以特別訂定 者而言，即係具有期限利益之行為。是依上開條文第二項 之反面解釋，可知承攬人所承攬之工作，如非以工作於特 定期限完成或交付為契約之要素者，於承攬人已完成工作 ，而給付遲延時，此時定作人即不得對承攬人主張解除契 約，並請求賠償因不履行而生之損害，此亦有前開第４⑵ 點之說明可參。又按「因可歸責於承攬人之事由，遲延工 作，顯可預見其不能於期限內完成而其遲延可為工作完成 後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除 契約，並請求損害賠償。」，民法第五百零三條亦有規定 。是本條乃為承攬人未完成工作時，定作人之期前解除權 及損害賠償請求權之規定，其要件有三，其中即包括有： 須承攬人之遲延可為工作完成後得為解除契約之原因者， 亦即須具備民法第五百零二條第二項所規定之情形而言， 故須以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，即具有 期限利益者，此時，於工作完成前，顯可預見承攬人不能 於期限內完成，定作人始有期前解除權及損害賠償請求權 ，反之，若非以工作於特定期限完成或交付為契約之要素 者，定作人則無期前解除權及損害賠償請求權可言。 ②就本件兩造間之契約內容而言，經查，兩造所簽訂之系爭 工程合約（被證一）及原證二之系爭協調摘要內，雖均有 約定原告之完工期限，惟並無如上開所述，有特別約定就 承攬人即原告須於一定期限完成或交付之該點事項，係雙 方契約之重要內容，並與定作人即被告之利益具有密切關 係，而於契約中加以特別訂定之情形，亦即未具有「期限 利益」之約定，已如前述，準此而言，依上開之規定及說 明，被告即無從主張依民法第五百零三條及第五百零二條 第二項之規定，據以向原告請求損害賠償125萬9015元、 55,000元。 ③又按「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判 斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由 中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人 辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷， 除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料， 足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要 爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之 重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符 民事訴訟法上之誠信原則。」，亦有最高法院七十三年度 台上字第4062號判決意旨，可供參考。經查，於兩造之該 前案訴訟中，本件之被告係以本件之原告逾期完工，且可 歸責於本件原告為由，向本件之原告請求違約金，雖於一 審判決中認定本件原告可歸責於己而逾期完工，並判准其 部分違約金之請求，惟經本件原告上訴至二審後，承審之 二審法院推翻一審判決之認定，並認定系爭工程不能依兩 造系爭協調摘要約定於九十五年十月二十七日完工，難認 可歸責於本件原告，而駁回本件被告於該事件之請求確定 ，且於其判決「事實及理由」欄之「貳、實體方面」之第 五點「得心證之理由」內，詳予論述其為上開認定之理由 （見該前案之二審判決書第6至9頁），而經核該二審判決 之上開認定，難認有何顯然違反法令之情形，且本件被告 於本件提出之有關該部分之訴訟資料，經核亦均已經其於 該前案事件辯論終結前中提出供法院審酌之情，亦據本院 調取該前案事件卷宗查明無訛，是無從認定被告於本件已 提出新訴訟資料，足以推翻該前案二審判決之上開認定。 準此，依上開最高法院判決意旨中有關爭點效之說明，就 該前案二審法院有關系爭工程之逾期完工，非可歸責於本 件原告之認定結果，本院即應予以尊重，而不得作相反之 認定。又因該前案二審判決，依證人劉玉樑於前案一審之 證述，認定就系爭建物內之廁所變更工程部分，本件之被 告係直到九十六年三月多始確定，故系爭工程就廁所變更 工程部分，不能依系爭協調摘要所約定於九十五年十月二 十八日之時程完工，係因本件之被告未確定所致。而因該 廁所之變更工程，亦會涉及系爭協調摘要第五點所提及之 第十期之內部粉刷、油漆工程；第十四期之浴室磁磚工程 之施作，參以本件被告亦不爭執本件原告就第十三期之一 樓外牆磁磚之未施作，係因被告變更為以抿石子方式施作 所致，且針對本件原告於該前案一審審理時，陳稱本件被 告係於系爭協調摘要簽立之後，始將該一樓外牆之磁磚， 變更改為欲以抿石子方式施作之情，亦為本件之被告於該 事件審理時所不爭執（見該前案一審卷第200頁），準此 ，亦可佐證本件原告就系爭協調摘要第五點所述之部分工 程，未於期限內完成，係非可歸責於本件之原告。則被告 主張係因可歸責於原告之事由，致原告施工遲延、逾期， 原告應依民法第五百零二條第二項、第五百零三條之規定 ，對被告另找人施作後續工程，所多花費之工程款1,259, 015元之損害，對被告負賠償責任，並據以主張抵銷云云 ，亦不可採。 （三）綜上所述，被告就原告已為其施作之第十期內部粉刷第一 次、第二次工程、第十二期之外牆打底第一次工程、第十 三期之外牆磁磚第一次工程、第十六期之鋁窗鐵門第一次 工程，尚有53萬元之工程款未支付予原告，且原告得另向 被告請求之工程款稅金之金額為61,500元。又因被告主張 依民法第502條第2項、第503條之規定，據以向原告請求 損害賠償287883元、1,259,015元、55,000元之合計1,601 ,898元，尚無理由，故被告之抵銷抗辯尚不可採。從而， 原告主張依兩造間之系爭合約及系爭協調摘要之契約關係 ，請求被告給付其工程款及工程款稅金，在591,500元（ 即530,000元＋61,500元）及該金額自起訴狀繕本送達翌 日即97年9月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息之範圍內，尚屬有據，應予准許，逾此範圍之請求， 則無理由，應予以駁回。 （四）本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及 舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘 明。 （五）就本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣 告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當 擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失 所附麗，應併予駁回之。 四、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 12 月 7 日 民事第一庭 法 官 鄭政宗 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書 記 官 呂聖儀 中 華 民 國 100 年 12 月 7 日