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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　　98年度建字第17號 原　　　告 即反訴被告　東福營造有限公司 法定代理人　易筱梅 訴訟代理人　王志陽律師 被　　　告 即反訴原告　蘇培陞 訴訟代理人　郭杞堂律師 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國102年2月19日辯論終 結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾伍萬貳仟陸佰捌拾貳元及自民國 九十九年二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之七十三，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分，於供擔保新臺幣伍拾貳萬元後，得假執行 ；被告於供擔保新臺幣壹佰伍拾伍萬貳仟陸佰捌拾貳元後，得免 為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 甲、本訴部分： 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條 第1項第3款規定甚明。本件原告起訴時請求被告應給付原告 新臺幣（下同）1,956,700 元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣原告於民國99年 2 月12日以準備書（二）狀變更聲明，請求被告給付原告2, 121,955 元及自該書狀送達翌日（即99年2 月13日）起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息。原告所為訴之變更， 核屬單純擴張應受判決事項之聲明，合於前引規定，應予准 許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： （一）兩造於96年12月24日簽立住宅新建工程合約，約定由原告 承攬被告位於新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上編號C0 47之新建住宅工程（下稱系爭工程），承攬價額為15,580 ,000元（下稱系爭合約）。嗣兩造於工程進行中，就門窗 工程部分合意僅保留「德國普適堡車庫門」一項，其餘由 被告自行處理，而變更系爭合約總價為14,480,000元。原 告依約於97年1 月1 日開工，在97年11月26日竣工，且於 98年1 月22日取得使用執照，並將使用執照交付被告收執 ，較系爭合約所約定之400 個工作天竣工提早完成，本待 被告付清積欠之9 、10、12期款項後，接續進行二次施工 及修繕工程，然被告竟於98年春節假期結束後之98年2 月 16日片面告知要解除合約，且拒付工程款，禁止原告工程 人員進入工地施工，並於98年2 月17日即自行僱工進行二 次施工，事後亦不願與原告進行結算，原告不得已始提起 本件之訴。 （二）被告禁止原告繼續施工以致未能完成工作，原告同意於假 設工程部分扣減被告代墊之臨時水電費3,095 元；於結構 工程部分扣減234,400 元；裝修工程部分扣減1,272,860 元、門窗工程部分扣減81,700元（主張被告應付遭廠商沒 入之定金36,900元）、雜項工程部分扣減215,000 元、水 電工程扣減332,600 元。另就被告所指之瑕疵修補及扣除 款項部分，同意扣除32,600元；就清潔運雜費部分同意扣 除1 萬元、管理費部分扣除87,490元，總計未施工及瑕疵 修補部分合計應扣減金額為2,269,745 元。此外，被告應 給付門窗崁縫追加工程款30,000元、40公分厚磚牆砌磚及 粉刷追加工程款25,000元，並應給付稅金356,700 元。依 此計算，被告尚應給付原告工程款2,121,955 元（計算式 ：合約工程總價14,480,000元－未施工及瑕疵修補部分扣 款2,269,745 元＋追加款及稅金411,700 元－被告已付工 程款10,500,000元＝2,121,955 元）。 （三）並聲明：被告應給付原告2,121,955 元及自準備書㈡狀送 達翌日（即民國99年2 月13日）起至清償日止，按年息百 分之5 計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。 二、被告答辯略以： （一）系爭合約附件工程估價單所示工程項目中，1至6項均包含 二次施工部分在內，而項次7至12等5項，均屬代墊性質， 應由原告於代墊後核實向被告請領，故系爭合約原約定之 總價僅係預估性質，並非由原告以總價承攬。原告施工品 質低劣，在三樓頂版及二、三樓牆壁、電梯井有多處裂縫 ，造成屋頂、牆壁、電梯井內多處漏水生苔，經質問，原 告均以尚在施工中為由，不予置理。97年12月間原告通知 被告繳納第9、10期款，但被告認漏水情形仍在，且第9、 10期之工程並未完成，乃告以將暫停付款，但原告以申請 核發使用執照，須先付款讓其裝上電梯為由，要求被告付 款，被告同意再付400,000元，惟原告竟仍以被告未付清 工程款為由，將電梯之主機拆回，且不改善其他瑕疵。被 告於98年1、2月間又陸續查覺許多瑕疵，於98年2月9日請 建築師轉知，並表示將予解約，至農曆年後，原告仍無改 善之意，乃於98年2月16日寄發存證信函重申解約之旨。 （二）依被告之計算，原告未完成之工項應扣減金額如下：假設 工程部分，應扣除臨時水電費33,598元；結構體及裝修工 程部分應各扣減1,880,496 元、1,304,140 元、門窗工程 應扣減1,220,100 元、雜項工程應扣減215,000 元、水電 工程361,400 元、扣除工程應扣減80,500元、社區工安環 境清潔雜運費應扣18,660元、工地環保清潔運雜費扣10,0 00元、空氣污染防治費扣45,000元、管理費扣600,000 元 ，總計5,768,894 元，經結算後，被告僅應付工程款10,2 22,806元（計算式：合約工程總價15,580,000元－未施工 及不應請領之項目5,768,894 元＋稅金及追加款411,700 元）。惟被告已付10,580,000元，溢付工程款357,194 元 。原告訴請被告給付工程款，自無理由。 （三）並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二） 如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： （一）兩造於96年12月24日訂立系爭合約，約定由原告承攬興建 被告位於新竹縣○○鄉○○段○○○○號編號C047土地上之 住宅新興工程，約定工程總價為15,580,000元，嗣經合意 追減門窗工程，僅保留德國普適堡車庫門，總工程價款變 更為14,480,000元。 （二）原告於97年1 月1 日開工，並於97年11月26日竣工，於98 年1 月22日取得使用執照。被告於98年2 月9 日終止與原 告間之承攬契約，並發出禁制通知，要求社區管委會及保 全公司禁止原告進入被告之土地範圍。 （三）被告同意負擔開立發票之稅金356,700 元、追加款55,000 元。目前被告已給付原告工程款10,580,000元。 （四）兩造同意系爭合約已終止。 （五）兩造就未完成工項部分，達成扣款合意部分為：結構工程 234,400 元、裝修工程1,272,860 元、臨時水電設備費及 電費33,051元、水電361,400 元、車庫未預埋牆壁主電信 連至外部之無線網路90,000元、雜項工程215,000 元。 四、兩造爭執之事項： （一）原告未完成工項，應扣減之金額若干？門窗工程部分原告 請求被告給付車庫門訂金被沒收之金額36,900元，有無理 由？被告主張另支付994,396元、886,100元進行後續工程 ，應再扣除，有無理由？ （二）被告主張系爭工程有結構柱偏移、管道間灌漿、漏水等瑕 疵，損及建物價值，並主張估價單七至十三項應予扣款， 有無理由？若有理由，得扣減之金額若干？ （三）本件原告尚得向被告請求之金額若干？ 五、本院之判斷： （一）被告終止系爭合約時，原告尚未完工之項目應如何扣款？ １、按終止權之發生原因，有由於當事人以契約約定者，謂之 約定終止權；有由於法律規定者，謂之法定終止權。承攬 契約之定作人除得依民法第五百十一條規定於工作未完成 前隨時終止契約（但應賠償承攬人因契約終止而生之損害 ）外，亦得於契約中約定以承攬人違約為由終止契約，自 行完成被終止部分之工作，而請求承攬人負擔該工作之費 用（最高法院101 年台上字第1561號判決可資參照）。本 件系爭合約第15條約定「甲方（按即被告）認為工程有中 止之必要時，得解除（按應係終止之意）合約全部或一部 份，經通知乙方（按即原告），應立即停工，並負責遣散 工人，其已做工程及用於本工程之到案合格材料，由甲方 核實給價。」，即屬兩造約定得由定作人即被告終止系爭 合約之依據。 ２、本件被告於98年2 月9 日向原告表示解除（按應係終止之 意）系爭合約，並於98年2 月16日發出「C047住戶對東福 營造禁制通知」給社區管委員、總幹事、保全公司，表明 「本人已於中華民國96年（按應係98年之誤）2 月9 日與 東福營造解除住宅新建合約確立。... 不得允其進入本人 C047 土 地範圍之內。」等情（參卷一第174 頁），原告 對於被告終止系爭合約，系爭工程已無從繼續進行，亦表 示無意見（參卷二第77頁），足見兩造系爭合約確已由被 告依系爭合約第15條約定予以終止，自應依該條約定，就 原告已完成之工程核實給價。 ３、原告就未完成之工項，自行估算扣款金額，被告則就其中 數項金額，容有爭議，茲就兩造之爭議認定如次： ⑴假設工程部分：原告主張被告所提之98年3 月以前水電費 787 元、390 元、1,918 元，合計3,095 元，可以自工程 款中扣除；被告則主張曾為原告支付臨時電設備費29,371 元，及97年10月8 日至98年4 月30日間之臨時電費、水費 各217 元、217 元、512 元、2,380 元、354 元、547 元 （參卷一第235 頁至第241 頁），應扣減此項費用合計33 ,598元。查兩造系爭工程合約書所附估價單（參卷一第10 頁）固有「不含水電、瓦斯、電信、外管線施工費用」之 註記，惟依詳列工程項目及單價之估價單細項中，假設工 程項目3 已就「臨時水電（含設備及施工用）」一項，估 有45,000元之工程款（參卷一第11頁），原告自應就臨時 水電之設備支出費用，且一般所指外管線施工費用，通常 係指房屋完成後，接通水電、瓦斯、電信時所須之費用， 應不包含臨時水電之申請費用，故本院認被告代原告支出 之臨時電線補費29,371元，應列為原告須負擔之項目，自 工程款中扣除。另被告代原告支出之臨時電費、水費部分 ，除98年3 月4 日至98年4 月30日之水費547 元（參卷一 第241 頁）係原告離場以後之用電，不應由原告負責外， 其餘217 元、217 元、512 元、2,380 元、354 元，合計 3,680 元，應由原告負擔。是本件原告就假設工程部分之 工程款，應扣減33,051元（29,371＋3,680 ＝33,051）。 ⑵結構工程部分：原告主張系爭建物僅餘二次施工未施作， 認二次施工之陽台外推（含砌磚及粉刷）120,000 元、廚 房後面2 米樓梯及側面擋土牆50,400元、二次擋土牆及粉 刷64,000元，合計234,400 元，應自工程款中扣除。被告 對於原告未施作部分之契約金額為234,400 元雖無意見（ 參卷二第77頁反面），惟認被告為補救原告施工瑕疵及完 成原告應施作之二次施工，總計花費994,396 元及886,10 0 元（參卷一第242 頁、第243 頁），認均應自工程款中 扣除。經查，系爭合約既經被告終止，依約兩造僅能就契 約所訂之各項單價，計算原告未完成之工項，被告於終止 系爭合約後另行鳩工興建而支出費用，其計價之基礎與系 爭合約不同、施工之範圍與工法亦與系爭合約之約定不盡 相同，自無從引為計算原告未施工部分扣減工程款之依據 。 ⑶裝修工程部分：原告主張裝修工程未施作部分應扣款1,27 2,860 元，被告就此並無爭議（參卷二第77頁反面），惟 認第21項「浴廁陽台彈性水泥防水塗刷」全部未施作應扣 除42,320元，故認裝修工程應扣金額為1,304,140 元，且 認應再行扣減被告重新找人補救不良施工及進行二次施工 之費用994,396 元、886,100 元云云。經查，就裝修工程 第21項「浴廁陽台彈性水泥防水塗刷」部分，原告原主張 已有部分施作，僅能扣除11,040元，然於本院囑託社團法 人新竹市建築師公會鑑定，經鑑定人以該項施作有瑕疵而 將42,320元全數不予計價後，原告為訴訟經濟，不再爭執 （參卷二民事綜合辯論意旨狀第27頁），故有關裝修工程 第21項部分應扣減之金額為42,320元，堪以認定。至於被 告主張應再扣減重新找人補救不良施工及進行二次施工之 費用994,396 元、886,100 元部分，並非可採，業已說明 如前。是本件原告就裝修工程未完成部分，應扣減工程款 1,30 4,140元（計算式1272,860－11,040＋42,320＝1,30 4,140 ）。 ⑷門窗工程部分：兩造對於門窗工程僅保留德國普適堡車庫 門118,600 元由原告施作，且原告因被告終止系爭合約而 未能施作一節並無爭執。就門窗工程部分，兩造僅餘原告 支付之訂金36,900元，得否向原告請求之爭議。經查，原 告為履行契約，已支付36,900元之訂金與廠商，業據原告 提出現金支出傳票、支付證明為證（參卷二第80頁、第94 頁），堪信為真實。依民法第511 條「工作未完成前，定 作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之 損害。」規定，原告此項訂金支出之損失，應由被告負擔 。故原告就門窗工程未施作部分應扣減之工程款應為81,7 00元（計算式118,600 －36,900＝81,700）。 ⑸雜項工程部分：兩造合意就雜項工程扣減215,000 元（參 卷一第185 頁、第231 頁）。被告雖另爭執電梯部分因原 告未交付保固合約，致無從進行後續保養維修，應視為未 驗收完成，認電梯款480,000 元仍應列入爭議事項云云。 惟查，系爭房屋於兩造終止承攬關係後，業經被告鳩工完 成並居住使用多年，原告與廠商間就電梯之保固合約期限 ，早已屆滿，不因有無交付原保固合約與被告而有不同， 就電梯後續之保養維修自應由被告逕洽電梯廠商負責，被 告於保固期滿後再爭執原告未交付保固合約而認電梯款48 0,000 元應列入爭議事項，自工程款中扣除，核非有據， 自非可採。 ⑹水電工程部分：兩造已協議減縮爭點，同意就此部分原告 未完成部分，扣除工程款361,400 元（參不爭執事項）。 ⑺扣除工程部分：被告主張系爭工程應再扣除洗牆面費用5, 600 元、車庫遮陽上方泥作6,000 元、神明廳落地門框31 ,000元、浴室門框4,000 元、二樓女兒房前推射加固定窗 14,500元、水刀19,400元等項。原告對於洗牆面費用5,60 0 元、車庫遮陽上方泥作6,000 元、浴室門框4,000 元部 分同意扣款，惟認神明廳落地窗框部分僅應扣款17,000元 ，二樓女兒房前推射加固定窗、水刀等項則不同意扣款。 經查，有關兩造爭執之神明廳落地門框、二樓女兒房前推 射加固定窗等項，被告係主張原告施作未符合設計圖、施 作錯誤（參卷一第232 頁），均屬瑕疵修補之範疇，而依 民法第493 條第1 項、第2 項「工作有瑕疵者，定作人得 定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內 修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補 必要之費用。」之規定，定作人必須於定期催告承攬人修 補而承攬人不修補時，始得自行修補，並向承攬人請求償 還修補之必要費用。本件被告所提報價單之日期為98年2 月4 日（參卷一第246 頁），顯係於98年2 月4日 即已找 人另行報價施作，被告未能提出於自行修補前曾定期催告 原告前來修補而原告未為修補之證據，自難請求原告負擔 上開瑕疵修補費用。因此，前述神明廳落地門框、二樓女 兒房前推射加固定窗之瑕疵修復費用，自無從自工程款中 扣除。另有關陽台水刀部分，原告否認此項費用之支出屬 於原有之工項，而被告所提單據亦未註明何以須再行切割 （參卷一第247 頁），自難認被告此部分支出得自工程款 中扣除。依此，扣除工程部分，應僅列計原告同意扣除之 32,600元（5,600 ＋6,000 ＋17,000＋4,000 ＝32,600） 。 ⑻依上計算，原告未完成工項部分之工程款應為2,262,291 元（計算式：33,051＋234,400 ＋1,304,140 ＋81,700＋ 215,000 ＋361,400 ＋32,600＝2,262,291 ）。 （二）被告主張系爭工程有結構柱偏移、管道間灌漿、漏水等瑕 疵，損及建物價值，並主張估價單七至十三項應予扣款， 有無理由？若有理由，得扣減之金額若干？ ⑴結構柱偏移部分： ①系爭建物地下室西南側兩座結構柱確實向西偏移，經原告 以凹折之方式予以修正，此有被告所提照片附卷可參（參 卷一第48頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。針對結 構柱偏移之產生是否因施工圖標示不清所致及原告所採修 正方式是否會減弱系爭建物強度或致生危害居住安全、事 後補強之合理費用及系爭建物因此減損之金額等項，經被 告聲請鑑定，並由本院囑託社團法人新竹市建築師公會鑑 定之結果，鑑定人認：「若原告依3/S2柱配筋圖將主筋偏 折斜度小於1:6且偏距小於7.5CM的修正方式，可認定結構 強度符合設計規定，唯現場已施作完成，柱主筋偏移多少 ，無法確認，依被告提供之施工照片，似乎斜度大於1:6 。但標的物已建造及室內裝修完成，欲作補強確有困難， 且經監造人簽證負責，並領得使用執照，應無安全之虞。 若現場確依照片『詳附件（五）』顯示的鋼筋綁紮方式施 工，則建議減損金額依工程合約總價1.5%計算為新台幣 233,700元」（參外放鑑定報告第6頁）。被告雖提出土木 技師姚振天之說明書（參卷二第36頁至第37頁）及系爭建 物監造建築師洪振平所出具之說明書（參卷二第74頁）質 疑鑑定結果所稱系爭建物經監造人簽證，領得使用執照， 應無安全疑慮之鑑定結果有誤，且認原告之補救方法已違 反內政部營建署所混凝土結構設計規範13.7.1鋼筋之偏折 之規定，將損及系爭建物之防震安全等情，固非無據。惟 查，原告對於柱位誤差所作之補救，是否已違反鋼筋偏折 之建築法令，實無法僅憑被告所提卷一第48頁之照片而為 論斷，蓋該照片拍攝後，原告後續是否有再為其他補強， 補強之程度是否已足使系爭建物安全無虞，均無法從單一 照片得以推之。再參照監造建築師洪振平提出說明書（參 卷二第74頁）記載「若依柱筋標準圖作6:1 之彎折及加大 尺寸灌注，雖為標準施工補救方法，但仍應先取得起造人 及設計人同意後為之，較為洽當。」，監造建築師之上開 說明亦僅認原告未徵求被告及建築師同意，並不洽當，而 未指出原告之補救方式，有何安全疑慮，且監造建築師同 意原告申報竣工，請領使用執照，而未為任何保留，足見 鑑定報告所述系爭建物應無安全疑慮之鑑定結果，並非無 據，堪可採認。 ②原告就系爭結構柱偏移之施工錯誤，雖主張係施工圖標示 錯誤所致，惟依鑑定之結果，鑑定人認依施工圖標示應不 致於造成柱位偏移10公分之施作誤差，是原告就系爭建物 結構柱偏移，應屬系爭合約之不完全給付，且具有可歸責 之事由，依民法第277 條第2 項規定，對於系爭工作物價 值之減損，自應負賠償之責。依鑑定之結果，系爭建物業 已建造及裝修完成，欲再補強確有困難，是鑑定人就系爭 建物減損價值，依其專業素養衡酌，認應以系爭合約總價 1. 5% 為準，建議扣減工程款233,700 元（如以變更後之 總價計算，應僅有217,200 元）。鑑定人雖未就何以按系 爭合約總價1.5%為減損價值之計算基礎為說明，惟依系爭 偏移之柱子僅占總工程之一小部分，且經補強後，安全性 業經監造建築師簽認，並請領使用執照通過，本院認鑑定 人鑑定之金額，尚屬適宜，故有關結構柱偏移造成被告之 損害233,700 元，自應由原告負損害賠償之責。 ⑵管道間灌漿部分：被告認原告未按原設計圖施工，將系爭 建物之兩座管道間予以灌漿封實，主張原告應負賠償之責 云云，為原告所否認，並以依施工慣例用RC灌漿填實，足 可保護管路，並無減損系爭建物價值可言為辯。經查，兩 造此項爭議，經鑑定之結果，鑑定人認「兩座管道間依外 觀看與原設計圖相同。依原設計圖管道間四週為RC牆，且 淨尺寸僅餘20-30cm ，內模板確實無法施作，依施工慣例 以RC灌漿為主。可研判無減損該建築物價值之情況。」（ 參外放鑑定報告第6 至7 頁）、「１、原設計圖管道間四 週皆為RC，依比例尺量測其厚度約為12cm。２、原設計管 道間內所留設之淨空間尺寸確實無法拆除內模板，但不至 於無法施裝化糞管及排水管。３、本標的物管道間所留設 之尺寸，確實需將混凝土灌滿，但不致造成系爭建物之不 利影響。」（參外放鑑定報告第8 頁），而依設計及監造 建築師所提說明書（卷二第74頁）記載，系爭管道間之施 工方式除可用夾板釘好內框再組外模施工外，亦可採用分 段、澆灌、拆模施作外，亦可經由起造人同意後以混凝土 包覆澆置（參卷二第74頁），依鑑定人及設計監造建築師 所提上開意見，足認以混凝土包覆管道間之作法，在施工 過程中極為常見，亦不致減損系爭建物之價值。本件原告 未經被告之同意而逕行灌漿，雖引發被告不悅，造成本件 紛爭，但被告之施工手法應尚屬合理，亦未因此使系爭建 物之價值有所減損，被告請求原告賠償此部分價額，自非 有據。 ⑶被告主張系爭建物地下室及屋頂、一、三樓有漏水現象， 乃原告施工瑕疵，應賠償原告修繕費用云云，原告則否認 地下室有漏水情形，並以頂樓裂縫造成之漏水，須待二次 施工完成後一併處理防水工程，因被告終止合約以致未及 施作防水等語為辯。經查，此部分經送鑑定之結果，鑑定 人認系爭建物漏水之情形已不復見，依被告所提供施工照 片，僅能判斷三樓及屋頂有裂縫漏水情形，但無法認定施 工方式，因此僅能認定原合約工程項目三裝修工程第5 款 「防水處理加貼40×40地磚」一項全數108,360 元不予計 價（參外放鑑定報告第7 頁）。就系爭建物完工、交付前 之漏水現象依民法第497 條規定「工作進行中，因承攬人 之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者 ，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履 行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人 得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬 人負擔。」，須由定作人定相當期限催告，而承攬人不為 改善或履行者，定作人始得由第三人改善或繼續其工作， 並向承攬人請求費用。系爭工作物如於被告終止契約前即 有漏水現象，應由被告依民法第497 條第1 項之規定定期 催告修補，原告不為修補，始得請求自行修補之費用；如 係被告終止契約後始發現有漏水之現象，被告亦須踐行民 法第493 條第1 項之催告程序後，始得自行鳩工改善，並 請求原告負擔費用。惟被告就所主張之漏水瑕疵，並未踐 行定期催告程序，即找人進行修補漏水之工項，此由卷一 第243 頁明細表記載之付款日期，大多於本件訴訟提起之 前，且地下室漏水部分之付款日期為98年6 月8 日，亦在 被告所稱於訴訟中催告原告應於98年6 月30日完成修補瑕 疵之先，即可知之。足見被告乃於原告提起本件訴訟後， 始定期催請原告修補瑕疵，且於催告期滿前即已另找他人 施作，並無意將工作交付原告修補之真意，因此，縱原告 完成之工作具有漏水之瑕疵，被告亦無從請求原告賠償另 僱他人施工之費用。此外，鑑定人認為屋頂漏水應予扣除 之工程款108,360 元，原告已於未完成工項部分為扣減（ 參卷一第184 頁），自無庸重複扣減，附此敘明。 ⑷此外，就車庫未預埋牆壁主電信連至外部之無線網路部分 ，兩造對於鑑定報告所載修復瑕疵費用為90,000元，應由 工程款中扣除一節，兩造並無爭執，故此部分應如數扣減 原告之工程款。 ⑸被告主張估價單7 至13項應予扣款部分： ①被告主張估價單7 至13項之費用均屬代墊性質，應由原告 持繳費單據實支實付云云，為原告所否認，並以系爭合約 為總價承包，原告已實際支出社區工安環境清潔運雜費、 工地環保清潔費、營造簽證、勘驗、使照申請費、營造綜 合保險費及空氣污染防治費等，並對系爭工程為相當之管 理，故僅同意於工地清潔運雜費部分扣除10,000元，於管 理費部分扣除87,490元等語為辯。經查，就兩造系爭合約 估價單7 至13項是否為代墊性質之爭執，遍查系爭合約， 並無任何上開項目為代墊性質之約定；而依系爭工程合約 所附工程付款分配明細表（參卷一第19頁至第20頁）之記 載可知，兩造就系爭合約工程價款之給付，係依期付款， 若原告全數完工，則可請領之工程款為1,448 萬元，並無 所謂系爭工程有部分款項係代墊性質，應實支實付之約定 。被告所稱系爭合約估價單第7 項至第13項金額為代墊性 質，應由原告持實支單據請款一節，自非可採。 ②系爭合約估價單第7 項至第13項金額雖非代墊性質，惟除 第10項之營造簽證、勘驗、使照申請費因系爭合約已進行 至取得使用執照階段而應以全數列計外，其餘各項均與原 告工程施工進度有關，故本院認上開項目，原告僅能依完 工而得計價之比例請領，亦無從以系爭工程係總價承攬為 由而全數請求。據此計算，原告未施工或應扣款之金額為 2,585,991 元（未施工2,262,291 元＋結構柱偏移扣款23 3,700 元＋車庫未預埋牆壁主電信連至外部之無線網路部 分90,000元＝2,585,991 元），佔系爭合約估價單第1 項 至第6 項、第10項金額13,571,720元（總工程款14,480,0 00－30,660－187,620 －45,000－45,000－600,000 ＝13 ,571,720）之比例為19.05%（計算式：2,585,991 ÷13,5 71,720＝0.1905，小數點第4 位以下四捨五入）。而系爭 合約第7 、9 、11、12、13之金額為908,280 元（30,660 ＋187,620 ＋45,000＋45,000＋600,000 ＝908,280 ）， 按原告未施工比例19.05%予以扣減，原告上開項目之工程 款，自應減少173,027 元（計算式908,280 ×19.05%＝17 3,027 ，元以下四捨五入）。 （三）本件原告尚得向被告請求之金額若干？ １、兩造合意變更工程後，系爭合約之總價變更為14,480,000 元，而兩造對於被告應給付發票稅金356,700 元及追加款 55,000元，並不爭執，扣除原告未施工或應扣款之金額2, 585,991 元（未施工2,262,291 元＋結構柱偏移扣款233, 700 元＋車庫未預埋牆壁主電信連至外部之無線網路部分 90,000元＝2,585,991 元），再扣除估價單第7 、9 、11 、12、13等項之費用173,027 元，另扣除被告已繳工程款 10,580,000元，本件原告尚得請求被告給付1,552,682 元 （計算式：14,480,000＋356,700 ＋55,000－2,585,991 －173,000 －00000000＝1,552,682 ）。 ２、從而，原告起訴請求被告給付工程款2,121,955 元及自準 備書（二）狀送達被告之翌日（即99年2 月13日）起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息，於被告應給付原告 1,552,682 元及自準備書（二）狀送達被告之翌日（即99 年2 月13日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息 利息範圍內為有理由，逾此部分之請求尚屬無據，應予駁 回。 六、兩造就原告勝訴部分，分別陳明願供擔保，請准宣告假執行 及免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之當保金額准 許之。另原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應併予駁 回。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 乙、反訴部分： 壹、程序方面： 按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第25 9 條定有明文。反訴原告於本訴之言詞辯論終結前提起本件 反訴，程序並無不合，核先敘明。 貳、實體方面： 一、反訴原告主張：反訴被告承攬反訴原告定作之系爭工程，因 施工草率疏忽及故意怠工等可歸責於己之事由，致工程瑕疵 甚多，經於98年6 月5 日之答辯（二）狀附件三詳列瑕疵， 並定期請反訴被告於98年6 月30日前將工程瑕瑕修補完成， 惟反訴被告始終拒不修補，反訴原告自得請求減少價金及損 害賠償，認與反訴被告主張之工程款互抵後，反訴被告尚應 給付反訴原告6,117,409 元，反訴原告僅就其中3,000,000 元提出請求。並聲明：反訴被告應給付反訴原告3,000,000 元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止， 按年息百分之5 計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。 二、反訴被告答辯：反訴被告自承攬工程以來，均按約履行，而 反訴原告積欠工程期款未付，且於98年1 月間取得使用執照 之後，即片面告知要解除合約，並禁止反訴被告工程人員進 入工地施工，而由反訴原告自行僱工施作，故系爭工程是否 有反訴原告所指之瑕疵存在，及瑕疵是否應由反訴被告負責 均有未明。反訴原告於系爭合約終止後，雖以98年8 月28日 新竹英明街郵局存證信函催請反訴被告於7 日內修補瑕疵， 但並未依反訴被告所請，指定明確之日期及時間，並向社區 警衛解除禁制令，致反訴被告根本無法進行系爭建物之實地 勘查、修補，反訴原告主張定期催請反訴被告修補瑕疵而反 訴被告不為修補云云，並非事實。並聲明：反訴原告之訴駁 回。如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。 三、本院之判斷： （一）本件反訴主要爭執之點，在於反訴原告得否以承攬瑕疵擔 保及不完全給付為依據，請求反訴被告給付3,000,000 元 。就反訴原告主張反訴被告應負擔之未完成工項扣款、柱 位偏移、管道間灌漿、屋頂及一、三樓裂縫漏水、地下室 漏水、車庫未預埋牆壁主電信相連至外部線路、網路工程 之瑕疵修補費用，以及就系爭工程一、二次施工支出修補 金額994,396 元、886,100 元等項爭議，均經本院於本訴 部分予以斟酌論斷，且經計算後，反訴原告尚應給付反訴 被告工程款1,552,682 元，反訴原告自無從再向反訴被告 請求其餘瑕疵修補費用或不完全給付之損害賠償，於茲不 贅。 （二）從而，反訴原告訴請反訴被告給付3,000,000 元及自反訴 起訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按年息百分 之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。 （三）反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請無所依附，應併 予駁回。 四、反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 102 年 3 月 15 日 民事第一庭 法 官 蔡孟芳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 3 月 15 日 書記官 蕭宛琴