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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 99年度審訴字第425號 原　　　告　張家桂 　　　　　　張文松 　　　　　　張文昌 被　　　告　林保祿 訴訟代理人　黃燕光律師 複　代理人　朱錦河 上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國100年2月23日辯論終 結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、原告主張： 一、按民法第821條規定、司法院院字第1950號解釋「（一）為 訴訟標的之權利，非數人共同不得行使者，固須數人共同起 訴，原告之適格始無欠缺。惟民法第821條規定。各共有人 對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，此項請 求權，既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴 訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之 請求權，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，故 對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，對於 妨害共有權者，請求除去妨害之訴，對於有妨害共有權之虞 者請求防止妨害之訴，皆得由各共有人單獨提起，惟請求返 還共有物之訴，依民法第821條但書之規定，應求為命被告 向共有人全體返還共有物之判決，不得請求僅向自己返還， 至債權的請求權，例如共有物侵權行為而滅失毀損之損害賠 償請求權，固不在民法第821條規定之列，惟應以金錢賠償 損害時，（參照民法第196條、第215條）其請求權為可分債 權，各共有人僅得按其應有部分請求賠償，即使應以回復原 狀之方法賠償損害，而其給付不可分者，依民法第293條第1 項之規定，各共有人亦得為共有人全體請求向其全體為給付 。故以債權的請求權為訴訟標的之訴訟，無論給付是否可分 ，各共有人均得單獨提起，以上係就與第三人之關係言之。 若共有人中之一人逾越其應有部分行使所有權時，他共有人 得對之行使物權的或債權的請求權，並得單獨對之提起以此 項請求權為標的之訴尤不待言。」、最高法院28年度上字第 2361號判例要旨「依民法第821條之規定，各共有人對於第 三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求 權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟， 自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求 權，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，故對於 無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有 人中之一人單獨提起，惟依民法第821條但書之規定，應求 為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已。」、最高法 院38年度台上字第62號判例要旨「民法物權編關於分別共有 之規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部，為共有人 之全體之利益，而為回復共有物之請求，如以此為標的之訴 訟，無由共有人全體提起之必要。」及最高法院41年度台上 字第611號判例要旨「各共有人對於第三人，得就共有物之 全部，為本於所有權之請求，固為民法第821條所明定，惟 對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，依同 法條但書之規定，並參照司法院院字第1950號解釋，應求為 命被告向共有人全體返還共有物之判決，不得請求僅向自己 返還。」，本件被告既自承於民國96年4月26日奉其家族長 老合意及同意，向新竹縣新埔鎮公所申請修繕坐落於新埔第 七公墓「林氏家族祖墳」，且依主管機關即新竹縣新埔鎮公 所於100年1月21日函文，被告修繕祖墳，妨礙他人即原告三 人致生糾紛，顯見兩造當事人適格，依法並無不符，故被告 一再以兩造當事人不適格為由，藉詞推諉卸責，即非適法合 理。 二、按「墳墓又稱…風水…等，即埋葬亡者之處。…風水之意義 ，正家禮大成及朱子家禮曰：故必當原其脈絡之所從來，審 其形勢之所止聚。有水以界之，無風以散之，然後地中之生 氣，以養逝者之遺體，俾長溫暖而不腐朽。福建省例嚴禁爭 墳之部有：『外象藏風避水，穴中無風無水，即謂之風水， 即可云吉地。』風水冊：『內藏風，外眾水，無風以散之， 有水以蓋之。』即風水是風及水不侵入，且符合風水說（地 理說）的佳地。…律例規定不得侵害他人的墳墓，否則要處 罰，福建省亦頒令禁止損壞墳墓，臺灣亦禁止在墓地放牧及 採取砂石（參考書第一編第三章第七節第二及三）。私有墓 地不僅墳墓，墓地亦不許他人侵害。中國人向來重視墳墓， 並視為屬於道義範圍內的財產，因而其業主權與其他財產的 主權有所不同，概述如下：…㈣墳墓亦發生地役關係，… ㈥臺人對龍脈觀念已根深蒂固，因而有人破壞龍脈時想盡方 法制止，…列舉有關習俗如下：⒈臺人忌嫌龍脈及來龍被人 破壞，而在龍腦挖掘砂石稱為破腦，在來龍之間設水路或道 路稱為斷龍。…⒉亦忌嫌在墳墓百步內犯三煞劫耀築造新墓 。…⒊忌嫌在墳墓正面百步內（或說五十步內）築造更高的 墳墓，…以上三種禁忌自古已深刻於臺人心中，而謂墳墓是 子孫、為盡孝道，不如謂子孫、為謀福利繁榮之具，因而龍 氣被他人侵害時猶如身體或財產被侵害，而力爭致糾紛，官 府亦屢次頒令禁止侵害他人的墳墓。」（見臺灣省文獻委員 會，79年6月出版，臺灣私法第一卷，第425～426頁、第428 ～430頁)。又按公墓內應依地形劃分墓區，每區內劃定若干 墓基，編定墓基號次，每一墓基面積不得超過8平方公尺。 但二棺以上合葬者，每增加一棺，墓基得放寬4平方公尺。 其屬埋藏骨灰者，每一骨灰盒（罐）用地面積不得超過0.36 平方公尺；埋葬棺柩時，其棺面應深入地面以下至少70公分 ，墓頂至高不得超過地面1公尺50公分，墓穴並應嚴密封固 。因地方風俗或地質條件特殊報經直轄市、縣（市）主管機 關核准者，不在此限。但其墓頂至高不得超過地面2公尺； 私立殯葬設施於核准設置、擴充、增建或改建後，其核准事 項有變更者，應備具相關文件報請直轄市、縣（市）主管機 關核准，殯葬管理條例第23條第1項、第24條第1項、第31條 分別定有明文。經查，原告之祖墳「張家祖墳」，係由先祖 父特聘名聞遐邇之風水師擇地興建於新竹縣新埔鎮第七公墓 ，而原告先父復於79年間向新埔鎮公所申請原地可容納60罐 骨灰罈祖塔，並已興建完成；然被告之「林氏祖墳」除已逾 越前開殯葬管理條例第23條、第24條規定及違反其向主管機 關申請之規定外，亦嚴重阻擋原告「張家祖墳」明堂，依風 水學觀論，「張家祖墳」乃張家先人長眠之地，與張家後代 血脈、生命、財產、事業興衰等，息息相關，屬張家後代子 之祭祀精神堡壘暨張家後代血脈之延續與資產，不應擅予遭 受阻擋侵害，而被告之上開行為，業已侵害原告之財產權。 為此，依民法第1條及立法理由前段、第18條及立法理由中 段、第184條第1項、第2項前段及立法理由中段、第195條第 1項前段、第216條規定，原告爰依侵權行為法律關係提起本 件訴訟，且按民事訴訟法第222條第2項規定及其立法理由， 請求被告賠償原告新臺幣（下同）96萬元（計算式：15,000 元×60罐＋堪輿費6萬元＝96萬元），並聲明：１、確認被 告興建坐落於新竹縣新埔鎮第七公墓之「林氏祖墳」侵害原 告所有同公墓「張家祖墳」；２、被告應連帶賠償原告96萬 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計 算之利息；３、訴訟費用由被告負擔。 三、對被告抗辯所為之陳述： （一）被告辯稱「林氏祖墳」之修繕，並未侵害原告之「張氏祖 墳」的明堂風水，且未造成損害等語，原告否認之，蓋原 告之哥哥因祖墳風水問題而中風，且於99年往生，故被告 「林氏祖墳」阻擋之情事，會造成後代子孫財產的損失。 （二）被告又辯稱權利被侵害與侵權行為間，應有因果關係，而 本件並無因果關係等語，原告否認之，蓋被告於96年迄今 ，一直未向新埔鎮公所報工驗收，乃係因被告侵害原告權 益，方不敢報完工驗收。 貳、被告則以： 一、按給付之訴本身即包含確認之訴，而原告訴之聲明第一項雖 請求確認被告之「林氏袓墳」侵害原告之「張氏袓墳」，惟 原告既主張侵權行為損害賠償之給付之訴，則法院自應先確 認被告之「林氏袓墳」是否侵害原告之「張氏袓墳」，故原 告訴之聲明第一項，並無請求之必要。 二、本件兩造皆不具當事人適格。 （一）按民法第827條第1項規定，公同共有係指依法律規定或依 契約成一公同關係之數人，基於公同關係，而享有一物之 所有權。雖公同共有之成立，一是依法律規定而生，二是 依契約訂定而生，惟實務上尚肯定依習慣或單獨行為而發 生之祀田、祀產、祭田，祭祀公業等公同共有關係，故公 同共有之成立，不以上述二者為限，最高法院74年度台上 字第2780號判決要旨可資參照。次按，最高法院39年度台 上字第364號判例要旨，認為臺灣之祭祀公業僅屬於死亡 者後裔之公同共有，則依此判例要旨，祭祀公業既非法人 亦不屬非法人團體（具有一定目的設有代表人或管理人， 有固定名稱及獨立財產之團體，並未依法登記取得法人資 格者），故依民法總則施行法第6條及第9條規定，目前祭 祀公業並非法人，而為派下員公同共有之財產，按民法 828 條規定，公同共有物之處分及其他之權利行使，應得 公同共有人全體之同意。另公同共有關係若因而涉訟時， 對各共同共有人全體與對造之紛爭，須為一次性地解決， 並對各公同共有人間不得為相歧異之判斷，故訴訟標的之 法律關係對於各公同共有人必須合一確定，即須全體各公 同共有人一同起訴、一同被訴，當事人方為適格，民事訴 訟法第53條亦定有明文。是本件「張氏祖墳」與「林氏祖 墳」為祭祀團體，與祭祀公業之性質類似，為此，「張氏 祖墳」與「林氏祖墳」之全體派下員間之法律關係，即應 適用公同共有之法律關係，「張氏祖墳」與「林氏祖墳」 （即公同共有物）之處分及其他之權利行使，應得派下員 （即公同共有人）全體之同意。 （二）經查，原告自稱為「張氏祖墳」之公同共有人，卻未提出 任何相關證明文件，證明其等為「張氏祖墳」之後嗣子孫 ；且原告三人亦僅為「張氏祖墳」派下之一，對於公同共 有物即「張氏祖墳」之處分及其他權利之行使，應得公同 共有人全體之同意，且於訴訟標的之法律關係，亦應一同 起訴、一同被訴，然本件原告三人不僅未得全體公同共有 人之同意，亦未以全體公同共有人之名義一同起訴，故原 告三人並無當事人適格；另被告林保祿僅為「林氏祖墳」 派下之一員，為公同共有人之一，而原告應向「林氏祖墳 」之全體派下員提起訴訟，方具被告當事人適格，然卻向 被告一人起訴，則被告亦不具有當事人適格。 三、原告主張其先父於79年重建「張家袓墳」，並向新埔鎮公所 申請原地容納約60罐骨灰罈袓塔等語，惟按民事訟訴法第 277條前段規定及最高法院17年上字第917號判例要旨，原告 僅於書狀中空言，未就上開事實提出任何證據，自應為不利 原告之認定，且張家祖墳之其他公同共有人並已將骨灰罈遷 走，只剩原告祖先之骨灰罈。 四、原告又主張被告之「林氏袓墳」阻擋原告「張家袓墳」之明 堂，侵害原告「張家袓墳」等語，被告否認之，蓋查： （一）被告係奉家族長老合意及同意，於96年4月26日向新竹縣 新埔鎮公所申請修繕林氏家族坐落新竹縣新埔第七公墓之 祖墳，經新竹縣新埔鎮公所於96年5月15日核准修繕，被 告即依相關規定於97年5月間開始進行墳墓之修繕工程， 並於97年10月間完工，期間僅為原地重建，並無侵害「張 家祖墳」之既有地役權範圍。 （二）又被告之「林氏祖墳」較原告之「張氏祖墳」設立在先， 為此，縱依民法第851條之1「同一不動產上有不動產役權 與以使用收益為目的之物權同時存在者，其後設定物權之 權利行使，不得妨害先設定之物權。」，亦應係原告之「 張氏祖墳」不得妨害先設定之「林氏祖墳」之不動產役權 的權利行使，故原告上開主張，並無理由。況原告張家桂 曾於日前對被告提出侵占罪之告訴，經臺灣新竹地方法院 檢察署檢察官做成不起訴處分書（99年度偵字第4951號） 在案，可證被告對「張家祖墳」之風水，亦無侵占之事。 （三）再者，按民法第184條第1項、第2項之侵權行為規定，侵 權行為之一般成立要件，客觀上須有：⑴侵害行為；⑵須 有故意或過失；⑶加害行為須有不法性；⑷須侵害他人權 利或利益；⑸侵害行為與權利被侵害之間，須有因果關係 （責任成立因果關係）；⑹權利侵害與損害之間，亦須有 因果關係（責任範圍因果關係），而查： ①被告申請修繕之「林氏祖墳」，係依法申請及原地修繕重 建完成，屬合法之行為，非違法侵害行為，亦無侵害張家 祖墳之既有地役權範圍，為此，自無成立侵權行為之由。 ②若退一步言之，縱使修繕完成之「林氏祖墳」，因過失而 侵害原告之「張氏祖墳」的明堂風水，然侵害行為與損害 間，是否具有相當因果關係，原告亦無法提出證明及認定 之方法。蓋按侵權行為之「因果關係」，係指侵害行為與 損害間有相當因果關係，相當因果關係乃指侵害行為在一 般情形下，依社會通念，皆能發生該等損害結果之連鎖關 係，故若如無相當因果關係，侵權行為即無由成立；而依 社會傳統習俗，「祖墳」確實為子孫為盡孝道，祭祀祖先 之處所，明堂風水之好、壞與否，對於後嗣子孫，在精神 層面上，或許有一些心裡影響作用，惟「祖墳」之明堂風 水之好、壞，是否真的會影響後嗣子孫之血脈、生命、財 產、事業興衰等，至今在科學上仍無法以實證證明之，僅 係後嗣子孫之憑空想像、個人情感作祟而已，為此，依社 會通念，侵害他人之「祖墳」明堂風水，並不必然皆能發 生損害結果之連鎖關係，故侵害行為與損害間，並無相當 因果關係，無由成立侵權行為。 ③又原告依民法第184條規定，主張被告「林氏袓墳」侵害 原告「張氏袓墳」，則侵害之舉證責任在原告一方（被害 人之舉證責任），原告應就加害行為、被害人之過失、權 利被侵害、損害、因果關係負舉證責任。然查，原告僅口 頭陳稱被告之「林氏祖墳」阻擋「張氏祖墳」之明堂，致 影響張家後代之血脈、生命、財產、事業興衰等，卻未提 出任何具體的證據，說明張氏後代如何受有損害，則原告 所言，即為無稽之談，根本不足採信。 ④從而，原告雖主張被告將「林氏祖墳」修繕重建後，阻擋 「張氏祖墳」之明堂，影響張家後代之血脈、生命、財產 、事業興衰等語，然此與被告之「林氏祖墳」修繕間，並 無因果關係，且亦無證據證明有具體損害結果之發生，故 不符合侵權行為成立之要件。 五、另原告主張因上開侵害，被告應賠償原告96萬元（計算方式 ：15,000元/罐×60罐＋堪輿費6萬＝96萬元），被告否認之 ，蓋為何每罐骨灰壇須以15,000元為賠償單位？如何計算出 此賠償單位？而被告若有賠償之義務，亦應以實際存放之數 量計算即3個骨灰壇計算之；且堪輿費6萬元係原告自行聘任 風水師堪輿之酬勞，自應由原告支出，與被告無涉。至原告 雖主張依民事訴訟法第222條第2項規定，法院應審酌一切情 況，依所得心證定其數額，然當事人尚未受有損害，原告自 不得引用該條規定。 六、綜上，被告之行為並不成立侵權行為，自無須負侵權行為損 害賠償之責，原告之主張，為無理由，應予駁回，為此聲明 ：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。 叁、法院之判斷： 一、本件原告主張「張家祖墳」坐落於被告「林氏祖墳」之後面 ，而被告於96年4月26日向新竹縣新埔鎮公所申請修繕坐落 於新埔第七公墓之林氏家族祖墳之事實，業據其提出現場相 片、新埔鎮公所函等為證，復為被告所不爭執，自堪認為真 。然原告主張被告之「林氏祖墳」侵害原告「張家祖墳」之 明堂，造成原告權利受有損害，則為被告所否認，是本院所 應審究者，厥為（一）原告提起本件訴訟，就確認被告興建 坐落於新竹縣新埔鎮第七公墓之「林氏祖墳」侵害原告所有 同公墓「張家祖墳」情事，有無確認利益？（二）兩造之當 事人適格是否有欠缺？（三）被告之「林氏袓墳」是否阻擋 原告「張家袓墳」之明堂，而侵害原告「張家袓墳」？（四 ）被告應否依侵權行為之法律關係，負損害賠償責任？（五 ）原告得請求被告賠償之金額應為若干？茲分述如下： 二、本件是否符合確認之訴要件： 按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告 不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項、第2項 分別定有明文。是確認之訴非原告有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之，且確認之訴之標的應為法律關係，若 為法律關係之基礎事實，則須以原告不能提起他訴訟者為限 ，始得提起。又按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起，所謂即受確認判決之法律上利益，係指 法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有 不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除 去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態 者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台 上字第1240號判例要旨參照）。經查，原告以被告之「林氏 袓墳」阻擋原告「張家袓墳」之明堂，侵害原告「張家袓墳 」之風水為由，依侵權行為法律關係提起本件訴訟，請求確 認被告興建坐落於新竹縣新埔鎮第七公墓之「林氏祖墳」侵 害原告「張家祖墳」，及被告應連帶賠償原告96萬元，暨自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息 等語，然本件請求確認之標的為「侵害」之存在，乃屬事實 問題，並非兩造間之法律關係，而原告業已於 本件訴訟中，以侵權行為損害賠償請求權為訴訟標的，向被 告請求賠償損害，且有無侵害乃侵權行為損害賠償法律關係 之基礎事實，給付之訴並含有確認之訴之意義在內，則上開 確認「侵害」之存在自無不得提起其他訴訟之情形。況縱令 本件原告提起之確認之訴勝訴，仍不足以去除原告因侵害所 產生私法地位之危殆，是以原告起訴聲明第一項請求確認侵 害存在，於確認之訴之要件上已有欠缺，本件原告確認之訴 部分，為無理由，應予駁回。 三、本件兩造之當事人是否適格： （一）按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一 同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始無欠缺，最高法 院89年度台上字第1786號民事判決可資參照。又按原告起 訴於當事人適格有欠缺者，係屬訴無理由，法院應以判決 駁回原告之訴訟。再原告之訴，依其所訴之事實，在法律 上顯無理由者，法院得不經言詞辯論逕以判決駁回之，民 事訴訟法第249條第2項亦定有明文。另按，為訴訟標的之 法律關係，其處分權或管理權屬於數人共同行使者，其財 產之處分管理行為，依實體法之規定，必須數人共同為之 ，始能生效者，關於其財產涉訟，即必須數人共同為之， 始有實施訴訟之權能，此即為固有必要共同訴訟，即須數 人一同起訴或數人一同被訴，始為當事人適格。再按，公 同共有物之處分及權利之行使，除依其公同關係所由規定 之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意， 而以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既 須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人 全體之同意起訴或被訴，則於當事人之適格即有欠缺。（ 最高法院41年度台上字第170號判例要旨、91年度台上字 第1350號民事判決要旨參照）。復按「塋地為公同共有性 質，非遇有必要情形經派下各房全體同意，或有確定判決 後，不准分析、讓與或為其他處分行為」（最高法院18年 度上字第172號判例要旨參照），是墳墓性質上係屬後代 子孫公同共有，此由墳墓立墓者通常會列明為後代全體子 孫之社會慣例即明，而墳墓既屬後代子孫公同共有，自須 經後代全體子孫同意，才得對墳墓為處分之行為。末按， 公同共有之債權依民法第831條準用第828條第3項之規定 ，亦須由共有人全體或得共有人全體之同意起訴請求，故 公同共有物於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同 共有債權，如由公同共有人中之一人或數人就此項債權為 訴訟上之請求時，自須得其他公同共有人全體之同意，始 能謂當事人適格無欠缺。 （二）查，本件原告係以被告之「林氏袓墳」阻擋原告「張家袓 墳」之明堂，侵害原告「張家袓墳」風水為由，依侵權行 為法律關係提起本件訴訟，請求被告應連帶賠償原告96萬 元，惟揆諸前開說明，墳墓性質上通常為後代全體子孫公 同共有，而被告於100年2月23日言詞辯論期日抗辯「林氏 袓墳」權利人係被告之林氏家族全體共有人（參本院100 年2月23日言詞辯論筆錄），且觀諸原告所提出被告之「 林氏袓墳」墳墓照片，該座墳墓最上方有「林」姓之標示 ，且墓碑上刻有「…派下之佳城」、「世代子孫永祀」等 字樣，亦足認該祖墳應確屬派下子孫所公同共有；另原告 之先祖墳墓即「張家袓墳」最上方有「張」姓之標示，且 墓碑上刻有「十六世祖阿石張公妣郭太孺人派下」、「世 代裔孫永祀」等字樣，亦應為張姓子孫所公同共有，參以 原告於99年12月20日到庭自陳：「（張家祖墳是哪些繼承 人來管理？）我的曾祖父母、祖父母、父親、嫂嫂的骨灰 罈還在那裡，是由我們六兄弟祭拜，六兄弟是張文松、張 文輝、張家桂、張文昌、張家泰、張文紹。」及100年2月 23日到庭陳稱「（原告祖墳權利人有哪些？）目前就原告 三人。其他人都在大陸，有一個往生。」等語明確（見本 院99年12月20日言詞辯論筆錄、100年2月23日言詞辯論筆 錄），堪認上開二座墳墓分別由兩造之派下各房全體後代 子孫所公同共有。從而，依上開說明，本件為固有必要共 同訴訟，原告自應以「林氏袓墳」之派下各房全體後代子 孫為起訴對象，且原告主張其等對於被告之損害賠償債權 ，核係公同共有債權，屬「張家祖墳」全體後代子孫所公 同共有，原告亦應得全體共有人之同意始得對被告提起訴 訟，本件當事人始為適格。是原告未經「張家祖墳」全體 共有人同意而對被告起訴，且未以包含被告在內之「林氏 袓墳」派下各房全體後代子孫為起訴對象，本件自屬當事 人不適格，顯屬訴無理由，應予駁回。 （三）至原告雖主張依據司法院院字第1950號解釋、最高法院28 年上字第2361號判例要旨、38年台上字第62號判例要旨、 41年台上字第611號判例要旨所示，本件當事人適格云云 ，惟查，司法院院字第1950號解釋、最高法院28年上字第 2361 號判例要旨、38年台上字第62號判例要旨、41年台 上字第611號判例要旨係謂分別共有人對於第三人，得就 共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求 ，僅得為共有人全體之利益為之，然本件原告主張之權利 係公同共有之債，已如上述，並無民法第828條第2項規定 之適用，而應適用民法第831條準用民法828條第3項之規 定，應得全體公同共有人之同意始得單獨提起訴訟，則原 告援引上開實務判解，主張當事人適格，於法顯有誤解， 尚無可採。 四、復按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條亦定有明文。是倘行為人否認有侵 權行為，即應由請求人就此利己之事實舉證證明，若請求人 先不能舉證證明自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯 事實，即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求 人之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。據此， 縱不論本件當事人是否適格，原告主張被告之「林氏袓墳」 阻擋原告「張家袓墳」明堂，侵害原告「張家袓墳」風水， 影響張家後代血脈、生命、財產、事業興衰，應負侵權行為 責任等語，依上開說明，原告即應就被告確有侵權行為乙節 ，負舉證之責；然查，原告雖提出臺灣私法第一卷節錄影本 、現場照片、新竹縣新埔鎮公所99年8月26日新埔民字第 0990011 594號函文、新竹縣新埔鎮公所100年1月21日新埔 民字第100 3000227號函文等件為證，惟依新竹縣新埔鎮公 所前開函文所載，僅能證明「林氏袓墳」之修繕逾越原申請 核准之高度及面積，有違殯葬管理條例規定，尚難據此逕為 認定被告有何侵害原告「張家袓墳」風水，影響張家後代運 勢及財產之情事；且所謂風水之說固係民間習俗，惟原告是 否因此而權利受有侵害，其所受損害與被告祖墳之修繕有無 因果關係等，原告亦均未舉證以實其說，難認渠等有何權利 受損可言。是依據前揭判例要旨，原告基於侵權行為之法律 關係，請求被告賠償其損害，即屬無據，應予駁回。 五、綜上，本件原告提起確認被告之「林氏袓墳」侵害原告「張 家袓墳」，並無確認利益，應認其訴為無理由，應予駁回。 又上開「張家祖墳」及「林氏袓墳」係分別由兩造之派下各 房全體後代子孫所公同共有，而原告未經「張家祖墳」全體 共有人同意而對被告起訴，且未以包含被告在內之「林氏袓 墳」派下各房全體後代子孫為起訴對象，本件自屬當事人不 適格，應認其訴為無理由。此外，原告亦未舉證證明被告之 「林氏袓墳」阻擋原告「張家袓墳」，有何侵害原告「張家 袓墳」風水，並影響張家後代血脈、生命、財產、事業興衰 ，導致原告權利受有損害等情，則原告依侵權行為之法律關 係訴請被告賠償，自亦屬無據，不應准許。 肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法，經審酌 認與判決結果不生影響，無一一詳細論列審酌之必要，附此 敘明。 伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。 中 華 民 國 100 年 3 月 11 日 民事第一庭 法 官 林南薰 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 3 月 11 日 書記官 陳怡芳