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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　　 99年度建字第9號 原　　　告　黃隆珍即芳達企業行 訴訟代理人　張秀菊律師 被　　　告　新協群國際服務有限公司 法定代理人　李桂珠 訴訟代理人　龍其祥律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國100 年8 月4 日 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣玖拾伍萬陸仟柒佰伍拾元及自民國九十八 年十月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決於原告以新台幣叁拾壹萬玖仟元為被告供擔保後，得假執 行，但被告如以新臺幣玖拾伍萬陸仟柒佰伍拾元為原告預供擔保 ，得免為假執行。 事 實 甲、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮 應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第 1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明第1 項原 為：被告應給付原告新臺幣（下同）911,190 元，及如起訴 狀附表所示之利息。嗣原告於訴訟進行中，更正其訴之聲明 第1 項為：被告應給付原告956,750 元，及自98年10月23日 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，核屬擴張應受 判決事項之聲明，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。 乙、實體方面： 壹、原告部分： 一、原告起訴主張： （一）緣被告於97年間先向訴外人漢唐集成股份有限公司（下稱 漢唐公司）承包「竹南群創T2廠無塵室新建工程」中之無 塵室清潔工程後，並於97年8 月14日將其中部分工程轉包 予原告施作，即如原證7 之估價單所示第二大項「CLEAN 清潔」中「L30F」、「L40F」之大清潔及驗收清潔工程均 發包由原告施作，至「L30F」、「L40F」之一般清潔工程 則約定由原告與被告按2 比1 之比例出工施作，另「L47F 」之全部清潔工程由被告施作，系爭無塵室清潔工程並約 定採統包承攬，契約總價為960 萬元（未含稅），含稅即 為1,008 萬元，並依施工進度每月定期分次請款。原告自 97年9 月份起即進場施作系爭清潔工程，至98年4 月間完 成全部工程，並經業主即群創光電股份有限公司（下稱群 創公司）驗收完畢，詎關於系爭「統包」之全部工程款為 1,008 萬元（即960 萬元＋稅金48萬元＝1,008 萬元）， 被告雖已給付900 萬元及稅金45萬元，但仍餘60萬元及稅 金3 萬元，合計63萬元之工程款迄未給付，屢經催討，被 告仍置之不理。 （二）又系爭工程兩造間除以上述「統包」方式承攬外，被告尚 有以「點工」之方式向原告點派臨時工，其中就訴外人晉 毅工程有限公司（下稱晉毅公司）及盟立自動化股份有限 公司（下稱盟立公司）之點工部分，因被告希望能按點工 人數居中抽取佣金，乃由訴外人晉毅與盟立公司先向被告 點工後，再由被告向原告點工，而付款方式係由訴外人晉 毅及盟立公司付款給被告，再由被告付款予原告，俾被告 從中抽取佣金，故施作訴外人晉毅及盟立公司工程之點工 部分，亦應由被告依約給付原告點工款，茲被告尚積欠原 告之點工款，係包括：⒈被告直接向原告點工之點工款28 5,283 元；⒉被告為其上包商即訴外人晉毅公司，而以被 告名義向原告點工之點工款8,564 元；被告為其上包商即 訴外人盟立公司，而以被告名義向原告點工之點工款17,3 43元，合計311,190 元（未含稅），含稅即為326,750 元 之點工報酬尚未給付予原告。 （三）從而，原告爰依承攬之法律關係，訴請被告給付尚積欠之 承攬報酬63萬元（含稅），並依兩造間之點工契約及準用 民法第486 條關於僱傭契約之規定，或類推適用承攬之法 律關係，依選擇合併之關係，請求被告應給付尚積欠原告 之點工款326,750 元（含稅），又原告前已於98年10月14 日委請律師發函催告被告應於7 日內付款，被告已承認有 收受該催告函，惟迄未給付前開積欠之款項，爰併依民法 第229 條第3 項規定，請求被告應自98年10月23日起給付 法定遲延利息等語。並聲明：如主文第1 項所示。 二、對被告抗辯所為之陳述： （一）被告辯稱系爭無塵室清潔工程係由兩造共同向訴外人漢唐 公司承攬，僅約定由被告出名締約云云，惟此並非事實， 經查，依被告所提訴外人漢唐公司工程發包訂購單之訂購 日期及被告公司估價單上所載日期足悉，訴外人漢唐公司 係於97年6 月10日向被告公司發包訂購系爭無塵室清潔工 程，並經被告於97年7 月22日向訴外人漢唐公司報價，經 雙方意思表示合致締結承攬契約後，再由被告於97年8 月 14日將系爭無塵室清潔工程之部分工程發包由原告承攬施 作，又據證人即被告公司之工地負責人栢新萬到庭證稱： 「我是被告公司的工地負責人，我在被告公司任職6 年了 ，群創工程我也是被告派到工地的負責人，工程大概自97 年8 月到98年3 月份。」、「系爭工程是被告公司向漢唐 公司承包，再把L30F、L40F委託給原告公司做，因我是工 地負責人，我很清楚這個內容，L30F、L40F屬原告範圍， L47F是被告的範圍。」各等語；及證人即漢唐公司工程師 黃蘭和到庭證述：「我們只針對被告公司，契約也是與被 告訂的。…我們公司是發包給被告，被告必須要依約完成 工作，已經驗收完成了。…工人到現場施作都是穿被告公 司的背心。」等語，足見兩造係上、下包關係，並非共同 承攬關係。再者，訴外人漢唐公司就系爭工程有疑義時， 並未邀同原告一起協商解決，原告乃係應被告之要求，到 場協助被告處理，自不能據此即謂兩造係共同承包之關係 。參以，倘若兩造係共同承攬之關係，何以原告未共同具 名在被告與訴外人漢唐公司之承攬契約上？且依據被告與 原告於97年12月18日所簽署之會議記錄，此乃被告公司因 受訴外人漢唐公司要求簽署會議記錄，被告隨即轉而要求 原告亦應簽署相類似之會議記錄，並要求原告每日應派足 額員工，依前開會議記錄第7 點載明若可歸責於原告，而 延遲致影響訴外人漢唐公司對被告之進行工程款時，原告 應負全部責任，且被告有權解除兩造之工程合約，或依改 善比例放款，或暫停計價等文字，益見被告與原告係上、 下包之關係，否則被告何來對原告解除工程合約之權利？ 再依被告所提之派工單，其中「客戶督導主管簽名」欄位 ，係由被告僱用之職員趙靜芬等人簽名之情以觀，倘若兩 造係共同承攬關係，何以原告自己之派工，卻須經過被告 公司職員之簽名確認？準此，顯示被告係有權監督並確認 原告派工情況之原告上包商，兩造並非共同承攬之平行關 係，是被告辯稱兩造係共同承攬關係云云，顯與事實不符 。至被告雖又辯稱因原告並非公司組織，而科學園區之公 司一般多與依法設立之公司締約，故原告無法以其名義與 被告共同具名向訴外人漢唐公司承包系爭工程，乃推由被 告出名與漢唐公司訂約云云。然查，訴外人漢唐公司並非 科學園區內公司，且原告曾直接以自己名義與科學園區內 之台積電等各大廠商締約承攬工程，故原告並非不得以自 己名義承攬工程，是被告此部分所辯，亦非足採。 （二）被告又辯稱L40F與L47F間夾層清潔工程係L40F之工程範圍 內，自屬原告所應負責施作之範圍，詎原告拒絕派工清潔 ，經被告另委請訴外人豪友實業有限公司（下稱豪友公司 派工施作，給付工程款496,179 元云云，固據其於99年1 月14日提出施工現場圖乙件為證。惟查： ⒈被告嗣於訴訟進行中所提出之前開施工現場圖原告之前從 未見過，被告於兩造締約前，從未曾向原告表示L40F、L4 7F中間之夾層清潔工程亦發包由原告施作，而原告復從未 同意前述夾層部分工程係屬原告應承攬施作之工程範圍， 是被告就此應予以舉證證明。惟據證人即被告所屬工地主 任即證人栢新萬先生到庭證稱：「夾層就是指天花板跟樓 上地板間的空間，當初兩造在訂契約時沒有想到夾層的問 題，到現場施作時才發現，被告在將L30F、L40F發包給原 告時沒有想到這個問題，…原告也不認為這是他們的範圍 ，…原告沒有同意，他從頭到尾都不認為夾層是原告工作 範圍。」、「（問：L47F有無地板？）當初有木地板，但 屬於臨時搭設，是為了L47F的施工，我們工程大約做了一 半期間就全部拆掉了。」、「（問：（夾層）範圍有多大 ？）大約有二米半高。」、「我們進場施作時L47F本來就 搭臨時的木地板，兩造進場施作到一半，業主搭建L40F類 似輕鋼架天花板才發現天花板與木地板中間的空間距離這 麼大，兩造才就此部分發生爭議。」；另證人即漢唐公司 工程師黃蘭和到庭證稱：「鐵的天花板工程俗『盲板』， 是後來才裝設的，現在還在。」、「兩造那時候爭議很大 找我調解，找我做界定，…我沒有幫他們做範圍的界定， 他們後續如何協調我不清楚。」各等語，足證兩造在締約 時並未至現場履勘，且締約當時被告既未曾提出前述施工 現場圖予原告，則被告如何與原告約定該「夾層」屬於原 告應施作之範圍？顯然該「夾層」範圍並未訂入雙方所定 契約之約定事項，被告自不得將未訂入契約之事項拘束原 告，即「夾層」非雙方契約約定應具備之品質、價值及效 用之施作範圍。況該L47F之木地板是臨時搭建，兩造進場 施作到一半，業主漢唐公司才搭建L40F鐵質天花板，在施 工中途才發現天花板與木地板中間之空間距離竟有2 米半 高，足見應施工之範圍非小，被告在締約時既未指示該2 米半高之「夾層」應由原告施作，自不能在事後始稱「夾 層」係雙方契約約定應由原告施工之範圍。 ⒉次查，原告係依被告向訴外人漢唐公司之估價單，據以估 算系爭工程之總面積為111,154 平方公尺，並僅就原告欲 承包L30F、L40F層範圍而為報價。倘依被告所辯應以施工 現場圖作為界定兩造應施工之範圍，且夾層部分屬原告應 施作之範圍云云，則原告承攬施作之L30F及L40F樓板高度 合計1,246 公分，至被告承攬施作之L47F僅345 公分，而 該L47F之挑高鋼構於完工後即將隔板拆除，故無地板需要 清潔，如此一來，被告施作範圍根本不到全部工程之5 分 之1 ，但被告卻取得3 分之1 之工程款，顯不合理，益見 兩造當時並未約定該夾層清潔工程部分係屬原告應施作之 範圍。況事實上，該夾層清潔工程部分，仍由原告派工施 作，此由原告所提每日派工行事曆內容可證，尚無被告所 辯係由其委請訴外人豪友公司派工施作情形。末查，若訴 外人豪友公司派工施作原告統包之工作，則所派員工應經 過原告簽名確認，以示原告同意給付該派工人員之工資， 然上開派工並未經原告簽名確認，且被告亦未提出任何出 工證明，自無要求原告付款或扣款之理，被告上開所辯， 顯非事實。 ⒊再者，退萬步言，倘被告辯稱原告未施作該「夾層」，屬 於承攬工作物之瑕疵者云云，惟被告亦應依民法第493 條 定相當期限請求原告修補，但如證人栢新萬所證稱：「兩 造進場施作到一半，才發現天花板與木地板中間的空間距 離這麼大，兩造才就此部分發生爭議。」等語，足見兩造 在工程進行中對於「夾層」即已發生爭議，惟被告於97年 12月18日與原告簽署會議記錄時，卻未在該會議記錄上記 載此重大爭議，或發函催告原告應為修補瑕疵，卻在系爭 工程完成及定作人於98年3 月31日受領工作物後，經過相 當時間被告亦未表示異議（註：雙方約定依施工進度每月 定期分次請款，即次月請領結清上月工程款），乃遲至98 年7 月24日始製作明細表通知原告要扣除「L40 層代派工 資支付豪友各167,896 元、328,283 元」之工程款，惟被 告從未主張該「夾層」係原告承攬工作物之瑕疵，亦未曾 定相當期限催告原告為修補，自不得請求減少報酬，是被 告上開所辯，自不可採。 （三）被告再辯稱原告違反兩造原先之約定，將非屬清潔人員之 行政人員列入出工人數，故被告亦得將派駐系爭工地之行 政人員之出工列入出工人數，再按原告與被告之出工比例 2 比1 計算，則被告得向原告主張扣抵208,000 元（即1, 300 元×240 ×2 ÷3 ＝208,000 ）云云。惟查，原告公 司之職員吳玉鈴及詹瑞芳均屬在系爭工程現場實際施作之 清潔人員，僅因其2 人同係帶領原告之其他工人之領班， 才在原告派工單上「芳達管理主管簽名」欄位上簽名，此 與被告公司職員趙靜芬、徐翠鈴二人，純粹是在辦公室操 作電腦、紀錄兩造出工、調度等事務之行政人員不同，且 被告公司職員趙靜芬及徐翠鈴2 人除負責系爭工程之行政 工作外，亦負責被告其餘工程之行政工作，自不應列入被 告就系爭工程之出工人數，則被告此部分所辯要非足採。 （四）被告另辯稱系爭無塵室工程係以被告名義出名與訴外人漢 唐公司締約承包，依約訴外人漢唐公司於總工程款中扣除 6/1000之公共清安費用，是原告亦應依比例分擔公共清安 費用57,600元（即9,600,000 ×6/1000＝57,600）云云， 惟查，依被告所提訴外人漢唐公司之工程發包訂購單，其 備註欄固記載：「承包工程金額含稅達到壹佰萬元（含） 以上者，需分攤公共清安費6/1000由第一次計價款中扣除 。」等語，惟此乃被告與訴外人漢唐公司之約定，但被告 與原告從未約定此公共清安費之分擔問題，被告也從未向 原告表示應負擔此部分費用，亦未在原告之報價單上載明 原告應依承攬金額比例分擔公共清安費用，況原告是被告 之下包商，並非共同承攬人，自不應由原告分擔該公共清 安費用，是被告此部分所辯，亦難採認。 貳、被告則以： 一、被告因與訴外人漢唐公司長期有合作關係，嗣訴外人漢唐公 司向訴外人群創公司承攬「竹南群創T2廠無塵室新建工程」 後，乃將其中之「L30F」、「L40F」、「L47F」層之無塵室 清潔工程轉包被告承攬施作，但因被告斯時另標得台北大眾 捷運股份有限公司之「97年度台北大眾捷運股份有限公司高 運量電聯車清潔工程」，人力不足，乃邀約原告共同承攬施 作前開無塵室清潔工程，並由被告出名與訴外人漢唐公司締 約，雙方約定以2 比1 之比例承攬施作系爭無塵室清潔工程 ，其中大清潔及驗收清潔部分，「L30F」、「L40F」層由原 告負責，「L47F」層則由被告負責，一般清潔部分另約定由 原告與被告依2 比1 之比例派工施作。系爭工程之總工程款 為14,608,260元（未含稅），依兩造所約定之比例計算，原 告應分得3 分之2 之工程款計9,738,840 元（即14,608,260 ×2/3 ＝9,738,840 ，未含稅），扣除工人之意外險、名牌 、工地制服及背心等費用後，原告應分得之工程款為960 萬 元（未含稅），並約定依工程進度經訴外人漢唐公司驗收付 款後，再由被告依比例給付原告。是故，系爭無塵室清潔工 程乃兩造共同承攬，僅由被告名義締約，並非被告轉包原告 ，此由原告所承包訴外人晉毅公司、盟立公司之清潔工程， 亦係以被告名義締約，及訴外人漢唐公司每於工程落後或有 問題時，均係邀集兩造協商，並非與被告公司單獨進行協商 即可證明。又系爭無塵室清潔工程主要分為大清潔、驗收清 潔及一般清潔三大項，所謂大清潔指無污染之無塵室清潔工 作，驗收清潔則是驗收不合格之補正清潔工作，以上實為系 爭工程之主要重點工程，施作甚為耗費工力，至一般清潔工 程係指每日施作無污染清潔後之清掃工作，此由大清潔每工 每日清潔能力為60平方公尺，驗收清潔僅30平方公尺，至一 般清潔達3,000 平方公尺即可證明。因被告為系爭無塵室清 潔工程之名義上承攬人，須對定作人之漢唐公司負契約責任 ，故為釐清兩造責任，乃將「L30F」、「L40F」以統包方式 交由原告負責，「L47F」則由被告負責，惟「L30F」、「L4 0F」，「L47F」三樓層之一般清潔因無從劃分區域，故由兩 造約定以2 比1 之方式派工，如一方出工不足時，他方即應 派工補足，嗣後再結算扣扺，足見系爭無塵室清潔工程乃係 由被告負責出名締約之合包工程。至被告因承攬訴外人晉毅 公司、盟立公司及金氏科訊股份有限公司（下稱金氏公司） 等公司之工程，有點工之需求，乃向原告點工，雙方約定每 工之工資為1,300 元，就原告主張該部分點工之工資合計共 566,208 元之情並不爭執。 二、關於系爭無塵室清潔工程之工程款部分，被告已先後於97年 10月給付原告60萬元；97年11月21日給付80萬元；98年1 月 9 日給付100 萬元；98年1 月12日給付40萬元；98年2 月20 日給付100 萬元；98年2 月23日給付946,000 元；98年3 月 25日給付2,083,800 元；98年5 月18日給付1,197,000 元； 98年6 月17日給付195,533 元；98年7 月10日給付679,566 元；98年7 月28日給付153,109 元；98年10月1 日給付944, 970 元，合計共給付原告9,999,978 元，其中9,433,770 元 係給付系爭無塵室清潔工程之統包承攬款，另566,208 元係 給付點工工資，是經此核算，被告固尚積欠原告系爭無塵室 清潔工程之統包承攬款63萬元（含稅）及點工工資326,750 元（含稅），合計共956,750 元（含稅），惟被告業已為原 告墊付下列之費用，爰主張予以抵扣，茲說明如下： （一）L40F及L47F間夾層清潔工程款496,179元： ⒈查兩造於進場施工前均未曾到系爭無塵室工地現場勘查， 故未就L40F及L47F間夾層清潔工程有所約定，乃俟施工中 始發現有夾層問題，就該夾層清潔工程應屬何方負責範圍 發生爭議，且據證人黃蘭和證稱：「兩造那時候爭議很大 找我調解…漢唐公司只針對被告公司，我沒有幫他們做範 圍的界定…。」等語及證人栢新萬亦證稱：「當初兩造在 訂契約時都沒有想到夾層的問題，到現場施作時才發現， 被告在將L30F、L40F發包給原告時沒有想到這個問題。」 等語，均足以證明兩造於共同承攬系爭無塵室清潔工程前 ，均不知悉有夾層，故未就此有所約定。 ⒉次查，原告因認該夾層清潔工程並非其施作範圍拒絕派工 ，但被告為系爭無塵室工程之出名締約人，必須對訴外人 漢唐公司負責，故向訴外人豪友公司點工施作系爭夾層清 潔工程，此據證人栢新萬證述：「我認為這應於屬於L40F 的範圍，我當場就告訴原告這屬於他們的範圍，但原告也 不認為這是他們的範圍，…原告不願意做夾層部分，…被 告只好找豪友來做，到時候再由工程扣，但原告沒有同意 。」等語，亦可證明系爭夾層清潔工程乃被告委請訴外人 豪友公司派工施作。至於證人吳玉鈴、詹瑞芳雖證稱：其 等有施作上開夾層部分等語，惟證人吳玉鈴、詹瑞芳前開 施作之部分，乃係被告向豪友點工施作夾層清潔工程後， 經驗收未通過後續之驗收清潔工程而言，此由證人吳玉鈴 證稱：「因為（該夾層）被告工作驗收沒有過，派我們去 支援。」等語及證人詹瑞芳證稱：「我曾到夾層做過…後 來有去支援一天，是因被告驗收沒有過。」等語，而被告 就原告驗收清潔部分亦已照點工方式支付點工款。 ⒊茲再就系爭夾層之構造，以附圖（參本院卷第264 頁）補 充說明： ⑴在L47F與L40F間附圖所示位置，原有一木地板便利施工之 用，於被告施工時即已存在，此有證人黃蘭和證詞：「（ 盲板上面的菜瓜棚上的）木地板是我們另外包給其他公司 做的，便利所有工人進場施作，在被告進場前就鋪設好了 。」等語可證。另有高約1.8 公尺之主鋼構體，其空間係 作為冷氣管、電纜線等管路通行安裝之用，工程進行當中 將木地板拆除，另安裝一厚度約20公分之輕鋼架（即絲瓜 棚），以吊掛遮蓋主鋼構體之盲板。 ⑵原告認系爭夾層清潔不屬其施作範圍，故僅清潔盲板上下 表層，逾盲板部分之夾層空間部分，係由被告向訴外人豪 友公司以點工方式完成，此由證人吳玉鈴證述：「我去做 L40F天花板（按即盲板）兩面，後來被告驗收沒有過，我 們才去支援被告清潔L40F天花板以上的管線、鋼構、菜瓜 棚等清潔工作。」等語及證人詹瑞芳證稱：「我有去做L4 0F盲板清潔，我清潔天花板上面，後來有去支援一天是因 被告驗收沒有過。」等語可證。由L40F與L47F樓層間原本 只有為了L47F層之施工而臨時搭設之木地板，嗣後亦只有 遮蓋鋼構體之盲板及吊掛盲板之絲瓜棚，可見L40F與L47F 間並無所謂之樓地板存在，而只是一抽象之間隔空間而已 。兩造既均未事先至系爭工地現場查看約定施作範圍，自 應依工程施工現場圖說所示作為L40F與L47F之分界，依工 程圖說所示，L40F與L47F之界線在絲瓜棚而非盲板，故該 夾層係屬原告施作範圍，證人黃蘭和亦證稱：「我個人認 為菜瓜棚上表面以上屬於L47F的範圍，上表面以下及菜瓜 棚屬於L40F，工程實務也是這樣區別。」等語，職是，該 夾層屬原告施作範圍，要無疑問。 ⒋準此，L40F、L47F之中間夾層清潔工程應屬原告應負責施 作清潔之範圍，惟原告並未依約出工，經被告委請訴外人 豪友公司代派工，分別代為墊付167,896 元及328,283 元 ，共計496,179 元之款項，被告自得向原告主張扣抵。 （二）被告公司職員徐翠鈴及趙靜芬之出工款208,000元： 查系爭無塵室清潔工程係以清潔工出工人數做為計價基礎 ，關於L30F、L40F及L47F部分，每日共需派清潔工111 人 ，而一方負責區域遇有缺工，他方即從自己區域調工支援 ，兩造原約定各自計算出工人數時，不應含行政人員在內 ，是被告派駐現場之工地主任、督導、領班、電腦操作人 員等均未計入派工數內。惟因被告嗣後發現原告將其公司 之行政人員吳玉鈴、詹瑞芳列入出工人數，故被告自得將 其行政人員趙靜芬、徐翠鈴之出工日數，按2 比1 比例計 算列入。茲系爭無塵室清潔工程施工期間，被告現場服務 之工安人員趙靜芬共出勤150 工，而現場記錄出勤人數、 時間等之行政工作人員徐翠玲共出勤90工，總計出勤人次 為240 工，茲雙方約定每一工次工資為1,300 元，再按兩 造2 比1 之比例計算，原告應負擔其中2/3 即208,000 元 （即1,300 ×240 ×2/3 ＝208,000 ）。 （三）公共清安費用57,600元： 依承攬契約之約定（漢唐公司發包單），系爭工程含稅達 100 萬元以上，須連同稅額在內負擔6/1000之公共清安費 用，故無論是共同承包或原告所主張之轉包，原告均應負 擔上開公共清安費用，經核算原告應分擔之公共清安費用 為57,600元（即9,600,000 ×6/1000＝57,600），爰主張 扣抵。 三、綜上所述，原告雖主張被告積欠956,750 元之工程款未予給 付，惟被告尚得主張扣抵前開代為墊付之費用合計共761,77 9 元（即496,179 ＋208,000 ＋57,600＝761,779 ），是經 扣抵後，被告僅積欠194,971 元（即956,750 －761,779 ＝ 194,971 ），是原告請求被告給付956,750 元，並無理由等 語置辯。為此聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益判決時 ，請准供擔保，免為假執行。 叁、兩造不爭執事項： 一、就系爭群創T2廠無塵室新建工程之無塵室清潔工程部分，兩 造約定之工程總價金為960 萬元（未含稅），且該工程已經 施作完成，並經業主即群創公司於98年3 月間驗收完成之事 實，有原告報價單、系統驗收證明書等件附卷可稽（見本院 卷第9 頁、第65、66頁）。 二、兩造就點工工資約定每工為1,300 元，又被告就系爭工程款 及點工工程款部分，已匯款給付9,999,978 元予原告之事實 ，有銀行匯款回條、銀行匯款申請書、匯款申請書代收入傳 票等件附卷可參（見本院卷第43至47頁）。 三、被告有收受原告所發原證3 之存證信函及原證5 之律師函之 事實，有郵局存證信函及律師函等件附卷可憑（見本院卷第 16至18頁）。 四、原證1 原告之報價單係由被告法定代理人李桂珠親簽之事實 ，有原告之報價單附卷可佐（見本院卷第9 頁）。 五、被告對原告所提出原證1 估價單、原證7 估價單、原證9 新 竹縣政府營利事業登記證、原證10明細表之證物之形式真正 均不爭執，且被告不爭執原證10之第1 張明細表是被告拿給 原告者，第2 張新協群／群創點工部分請款明細表是原告先 傳真予被告，被告於其上修改數字後，再回傳予原告之事實 ，有估價單、新竹縣政府營利事業登記證、明細表及張新協 群／群創點工部分請款明細表等件附卷可佐（見本院卷第9 頁、第68至70頁）。 六、兩造對於被證7 派工單、施工現場圖及原證12、原證13派工 單之形式上真正不爭執，有派工單及施工現場圖等件附卷可 參（見本院卷第80、81頁、第86頁、第160 至184 頁、第18 6 至213 頁）。 七、就系爭無塵室清潔工程，原告應施作之範圍（除是否包含夾 層有爭執外）乃係：原證7 估價單所載第2 大項clean 清潔 2.1 、3.1 目之L30 Ｆ及2.2 、3.2 目L40 Ｆ及1.1 到1.6 目之一般清潔由原告與被告按2 比1 比例出工之事實，有被 告公司估價單附卷可參（見本院卷第67頁）。 八、兩造在成立系爭工程契約前，並未至系爭工地現場履勘。上 開施工現場圖是被告在本件訴訟後才提給原告，原告在之前 並沒有看過。 肆、經本院協議兩造整理事實，同意爭點如下： 一、系爭無塵室清潔工程係由被告發包予原告承攬，亦或係由兩 造共同向訴外人漢唐公司承包，然以被告名義承攬系爭工程 ，並約定以2 比1 之比例出工，原告分得工程款中之960 萬 元（未含稅），且該工程款係於訴外人漢唐公司驗收付款予 被告後，被告再給付原告？ 二、系爭無塵室清潔工程之L40F、L47F之中間夾層部分，於兩造 訂約時，是否有約定係屬原告之施工範圍？原告有無派工去 施作？若原告無派工施作，且係原告應施作之範圍，則被告 是否因原告未施作，而自行委請訴外人豪友公司派工施作， 並因此支出工程款496,179 元，而得向原告主張扣抵？ 三、被告辯稱伊公司工安人員趙靜芬及行政人員徐翠玲亦有於施 工期間出工，就此原告應負擔208,000 元，爰主張扣抵，有 無理由？又被告主張應扣抵其代原告墊付之公共清安費用57 ,600元乙節，有無理由？ 伍、本院之判斷： 一、系爭無塵室清潔工程係由被告發包予原告承攬，亦或係由兩 造共同向訴外人漢唐公司承包，然以被告名義承攬系爭工程 ，並約定以2 比1 之比例出工，原告分得工程款中之960 萬 元（未含稅），且該工程款係於訴外人漢唐公司驗收付款予 被告後，被告再給付原告？ （一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。 民事訴訟法第277 條定有明文。次按原告於起訴原因已有 相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以 空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告 不利益之裁判（最高法院18年上字第1679號判例參照）。 （二）查原告主張系爭無塵室清潔工程係由被告向訴外人漢唐公 司承包後，再將如原證7 之估價單所示第二大項「CLEAN 清潔」中「L30F」、「L40F」之大清潔及驗收清潔工程均 發包由原告施作，至「L30F」、「L40F」之一般清潔工程 則約定由原告與被告按2 比1 之比例出工，前開清潔工程 兩造約定採統包承攬，工程總價為960 萬元（未含稅）， 並依施工進度按月分次向被告請款之事實，業據證人吳玉 鈴、栢新萬及黃蘭芳證述明確（見本院卷第228 頁、第23 1 頁、第233 頁），並有原告估價單、被告估價單及漢唐 公司工程發包訂購單等件附卷可稽（見本院卷第9 頁、第 67頁、第78頁），再觀之兩造曾於97年12月18日就系爭清 潔工程進行協調達成7 項協議，其中第7 項協議內容為： 「責任歸屬芳達企業行之工程，若有延遲而影響漢唐公司 對新協群之進行工程擋款時，應負全部之責任，本公司有 權利解除此項工程合約，或當期請款依改善進度百分比放 款，或暫停計價，務必請芳達企業行全力配合。」等語， 亦有會議記錄附卷可參（見本院卷第218 頁），是依前開 兩造所達成第7 項協議之文義內容足悉，系爭清潔工程乃 係被告向訴外人漢唐公司承包後，再將其中部分工程轉包 原告施作，故被告始要求原告務必全力配合依限完成其所 承攬施作之範圍，倘若有因原告施作延遲影響被告與訴外 人漢唐公司間之承攬契約，致訴外人漢唐公司依契約約定 ，對被告進行工程擋款時，被告即會解除與原告間之承攬 契約，或依原告改善進度比例放款，或暫停計價等情，準 此，足見兩造確屬上、下包之承攬關係，尚非共同承攬之 關係，是原告前開主張應堪認非虛。至被告就其所辯系爭 無塵室清潔工程係由兩造共同向訴外人漢唐公司承攬云云 ，始終未能提出有利於己之證據方法以實其說，揆諸前開 說明，應認其此部分所辯尚非足採。 二、系爭無塵室清潔工程之L40F、L47F之中間夾層部分，於兩造 訂約時，是否有約定係屬原告之施工範圍？原告有無派工去 施作？若原告無派工施作，且係原告應施作之範圍，則被告 是否因原告未施作，而自行委請訴外人豪友公司派工施作， 並因此支出工程款496,179 元，而得向原告主張扣抵？ （一）經查，原告於締結系爭清潔工程契約前，並未曾至系爭工 地現場履勘過，至被告所提施工現場圖則是被告在原告提 起本件訴訟後才提交給原告，原告之前從未曾見過，而兩 造先前均未悉有系爭夾層存在，乃係兩造締約進場施作工 程期間，因業主將L47F臨時所搭建之木地板拆除後，兩造 始發現L40F與L47F間有高達約2 米半高之夾層存在，雙方 乃就此夾層應屬何人施作範圍發生嚴重爭執等情，此業據 證人栢新萬及黃蘭和證述明確（見本院卷第231 頁、第23 4 頁），且為兩造所不爭執，自堪信實在。是以，原告於 向被告報價承攬系爭清潔工程時，既未悉有此夾層工程存 在，甚被告亦不知有此夾層工程存在，參以，系爭夾層之 高度約有2 米半，顯非工程實務所常見，就此既為兩造締 結系爭工程契約時所未悉，自難認屬兩造所締結系爭工程 契約之約定內容，亦難遽指系爭夾層應為原告所承攬施作 之範圍。 （二）次查，兩造於施作系爭工程期間，發生夾層爭議事件後， 雙方雖曾多次協商惟均無共識，原告自始至終均否認此夾 層工程應屬其所負責施作之範圍，並拒絕施作夾層清潔工 程，而被告雖曾委請訴外人漢唐公司之工程師黃蘭和協助 就此夾層工程應屬何造施作範圍予以界定，惟遭證人黃蘭 和拒絕，並未就此為界定，僅要求被告應自行與原告協商 ，不要影響工程之驗收等情，業分據證人栢新萬及黃蘭和 證述綦詳（見本院卷第231 頁、第234 頁），是依證人前 開所證內容更足悉兩造嗣經多次協商，惟仍無法就夾層工 程應屬何人所應負責施作之範圍達成共識，而被告始終未 能就兩造已達成夾層工程應由原告負責施作，或原告已承 諾施作此夾層工程云云，均未能舉證以實其說，則其此部 分所辯尚非足採，是原告主張夾層工程非屬其所承攬施作 之範圍等語，應堪認尚非子虛。準此，系爭夾層工程既難 認屬原告所承攬施作之範圍，則原告自無施作系爭夾層工 程之義務，縱被告因原告拒絕施作系爭夾層工程，另委請 訴外人豪友公司派工施作，並經業主驗收完成等情，此已 據證人栢新萬證述詳實（見本院卷第231 頁），惟此部分 夾層工程既難認屬原告應負責之工程範圍，姑不論被告就 其已給付訴外人豪友公司施作夾層工程之工程款496,179 元乙節，並未能提出證據方法以實其說，縱被告確有給付 此部分工程款，惟亦核與原告無涉，尚無從據此主張與應 給付原告之工程款中扺扣，是被告此部分所辯亦非足採。 （三）至證人吳玉鈴雖證述：原告有告訴我夾層工程應由原告與 被告各負責一半等語（見本院卷第228 頁），惟此已為原 告法定代理人黃隆珍所否認，查依證人吳玉鈴就本院所詢 是否知悉兩造就系爭L40F、L47F間之夾層工程約定屬何人 施作範圍之問題時，先證述：L40F、L47F間之夾層工程不 屬於原告所承包之範圍等語明確（見本院卷第228 頁）， 惟隨即又證稱：據我所知夾層工程應該是一人一半，原告 有告訴我夾層工程是由原告及被告各負責一半等語（見本 院卷第228 頁），是證人吳玉鈴就系爭L40F、L47F間之夾 層工程究應屬何人施作範圍，前後所證內容互有扞格，且 大相逕庭，已難遽採。況證人吳玉鈴前開所證系爭夾層工 程應由兩造各負責一半之證詞，亦與兩造各所主張、抗辯 系爭L40F、L47F間之夾層清潔工程應屬對造承攬施作範圍 之內容不符，則證人吳玉鈴此部分所證內容，尚難採信。 三、被告辯稱伊公司工安人員趙靜芬及行政人員徐翠玲亦有於施 工期間出工，就此原告應負擔208,000 元，爰主張扣抵，有 無理由？又被告主張應扣抵其代原告墊付之公共清安費用57 ,600元乙節，有無理由？ （一）被告公司職員徐翠鈴及趙靜芬之出工款208,000元： 經查，原告雖將公司職員吳玉鈴及詹瑞芳列入系爭清潔工 程出工人次，並依兩造所約定比例核算點工款，惟據： ⒈證人吳玉鈴證述：伊在原告公司任職3 年多，於98年8 月 間離職，伊係擔任領班職務，但也有做清潔工作，伊自97 年10月間起至系爭工地施作清潔工作，關於L30F、L40F屬 原告承攬施作範圍，伊與證人詹瑞芳均是身兼領班及實際 清潔人員之工作，渠等帶班至現場後，即在現場施作清潔 工作，迨每日工作完畢後，領班尚須依當日派工狀況據實 填寫派工單，填寫完畢後，就將派工單交給被告公司之趙 靜芬，趙靜芬係由被告公司派駐在現場的職員，負責監督 清潔人員施工，徐翠鈴則是被告公司之行政人員，其等均 未施作清潔工作等語（見本院卷第227 頁反面、第228 頁 ）。 ⒉證人詹瑞芳證稱：伊自97年初起任職原告公司擔任清潔工 人迄今，在系爭無塵室清潔工程施作期間，原告有要求伊 另兼領班職務帶班做清潔工作，伊主要負責L30F，L40F由 證人吳玉鈴負責，伊每日帶班至系爭工地後，即在現場分 配清潔工作，分配完畢後，伊與其他清潔工一樣做清潔之 工作，每日施作完畢後，伊會填寫派工單交由被告公司職 員趙靜芬簽名確認，伊與證人吳玉鈴帶班至系爭工地現場 後，都必須實際施作清潔工作，至於被告公司職員趙靜芬 與徐翠鈴均未在現場施作清潔工作，趙靜芬會在工地現場 監督清潔工作，徐翠鈴則是一般行政人員等語（見本院卷 第229 、230 頁）。 ⒊證人即漢唐公司工程師黃蘭和證述：系爭工程施作期間， 伊經常在工地現場看到吳玉鈴及詹瑞芳在施作清潔工作， 至趙靜芬是現場領班，徐翠鈴則是行政人員，該二人均未 施作清潔工作，伊曾簽署過派工單，是詹瑞芳填寫後，請 伊幫忙簽署，證明當日確實有出工、工時及施作範圍等語 （見本院卷第233 頁反面）。 ⒋證人即被告公司之工地負責人栢新萬證稱：趙靜芬是被告 公司之現場領班，派工由趙靜芬負責監督，徐翠鈴則是被 告辦公室的行政人員，該二人均未施作清潔工作等語（見 本院卷第231 頁反面）。 ⒌次查，依原告公司所出具之派工單上均詳載派工地點、派 工日期、工作人員、工作時間、工作時數及工作內容，其 上之工作人員並有「詹瑞芳」、「吳玉鈴」等人之記載， 而該等派工單或經被告公司派駐在現場監督清潔派工工作 之領班趙靜芬，或經業主即訴外人漢唐公司之工程師黃蘭 芳等人確認無訛後，於其上親自簽名，並有派工單附卷可 稽（見本院卷第80、81頁、第160至184頁）。 ⒍綜據上情，足悉原告公司職員詹瑞芳及吳玉鈴雖身兼領班 身分，惟至系爭工地現場後，仍與其他清潔人員實地施作 清潔工作，則原告依證人詹瑞芳及吳玉鈴實際出工情形， 計入派工人數，再依兩造約定比例核算工程款，尚與兩造 契約約定相符，至被告公司職員趙靜芬及徐翠鈴既未實際 出工施作清潔工作，自不得計入派工人數，據以核算工程 款，則被告此部分所辯要非足採。 （二）公共清安費用57,600元： 經查，系爭無塵室清潔工程乃係被告向訴外人漢唐公司承 攬後，再將其中「L30F」、「L40F」大清潔及驗收清潔等 工程發包原告施作，至關於「L30F」、「L40F」之一般清 潔工程，則由原告與被告依2 比1 之比例出工，而原告係 採統包承攬，工程總價款約定為960 萬元（未含稅）等情 ，已如前述，至被告所提訴外人漢唐公司工程發包訂購單 上付款條件雖記載：「包工金額含稅達到壹佰萬元（含） 以上者，需分攤公共清安費6/1000，由第一次計價款中扣 除。」等語，有訴外人漢唐公司之工程發包訂購單附卷可 稽（見本院卷第78頁），惟此乃被告與訴外人漢唐公司間 之約定，基於債之相對性原則，核與非契約當事人之原告 無涉，再觀之原告所出具且經被告法定代理人李桂珠親自 確認之估價單上，除就原告原報價金額10,003,860元，議 價為960 萬元（未含稅），且關於施作工程時之背心及團 保費由原告負責外，並未就公共清安費用另為約定，況依 被告與訴外人漢唐公司就公共清安費用所為之前開約定， 該筆公共清安費用既係由被告應領得之第一次計價款中先 予扣除，是倘兩造就此亦有約定，亦應於原告第一次向被 告請款時，被告即會主張扣除，何以自系爭工程開始施作 、請款以迄驗收完成，被告均未曾就此所有主張，乃原告 提起本件訴訟後，始為此部分主張，顯與常情相悖，是被 告既未能就兩造已協議原告亦應依承攬工程價款之比例分 擔公共清安費用云云，提出有利於己之證據方法以實其說 ，則被告此部分所辯洵非足採。 陸、綜上所述，原告主張被告積欠956,750 元之工程款未予給付 乙節，堪可採信，至被告辯稱應扣抵791,779 元云云，則無 理由。從而，原告依承攬之法律關係及點工契約之約定，給 付原告956,750 元及自98年10月23日起至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息，即屬於法有據，應予准許。 柒、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核合 於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。 捌、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為有理由，應依民事訴訟法第78條、第 390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 8 月 31 日 民事第一庭 法 官 高敏俐 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 中 華 民 國 100 年 8 月 31 日 書記官 黃詩傑