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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 99年度訴字第153號 原　　　告　饒詠婷 　　　　　　饒詠傑 　　　　　　饒詠惠 上三人共同 訴訟代理人　饒騰輝 　　　　　　洪大明律師 複　代理人　蘇李虎 被　　　告　張永辛 訴訟代理人　簡文玉律師 上列當事人間返還不當得利事件，本院於民國101年1月10日辯論 終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣貳佰肆拾萬叁仟零肆拾貳元，及自民國九 十九年三月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決於原告以新台幣捌拾萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行 。但被告如以新台幣貳佰肆拾萬叁仟零肆拾貳元為原告預供擔保 ，得免為假執行。 事實及理由 甲、程序方面 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結 者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3、7款分別定有 明文。查本件原告起訴時，訴之聲明第1項原係請求：被告 應給付原告新臺幣（下同）2,808,688元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；嗣於民國 100年10月14日具狀減縮請求之費用為2,488,202元；爾後， 又於101年1月4日將上開聲明變更為：被告應給付原告 2,403,042元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5％計算之利息。核係屬單純減縮應受判決事項之聲明 ，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，與上開規定相符，自 應准許。 乙、實體方面 壹、原告主張： 一、兩造曾於95年10月間簽訂「39戶小套房新建工程合約」(下 稱系爭合約)，由被告在原告之土地上承攬施作地上七層之 建物一棟（下稱系爭建物），而被告除須就隔壁地基上與系 爭建物相鄰、且以被告配偶即訴外人彭惠珍為起造人之五層 樓建物（下稱相鄰建物）同時施作，對兩棟建物之結構、建 材及施工品質等項，亦均須一致。又系爭合約之工程總價為 1,916萬元（含稅），包含一次施工工程及使用執照核發後 之二次施工工程（下稱系爭工程），原告則負有按約定之完 工進度分期付款予被告之義務。詎料，被告於施工過程中， 竟未按圖施作，致系爭建物之面寬產生縮減情形，原告雖曾 就此提出異議，然並未獲被告置理；又被告於96年8月間完 成系爭建物五樓結構體屋凸部分後，即未再進場施工，原告 不得已始依民法第511條之規定，委請律師於98年12月17日 發函終止系爭合約。而觀之臺灣土木技師公會就系爭工程所 為之鑑定結果，可知系爭建物已完工部分，其合理之工程款 （含利潤)數額僅有3,846,958元，與原告已支付之工程款 625萬元相差2,403,042元，然兩造間之系爭合約既已終止， 則被告對溢領之上開工程款2,403,042元，即屬無法律上之 原因，是被告應將溢收之費用返還予原告。為此，爰依不當 得利之規定而為本件請求，並聲明：(一)被告應給付原告 2,403,042元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5％計算之利息；(二)訴訟費用由被告負擔；（三）願 供擔保，請准宣告假執行。 二、對被告抗辯所為之陳述： （一）被告雖抗辯鑑定報告就系爭建物已完工部分所為之工程款 預估數額，較其實際支出金額短少2,472,715.6元，故鑑 定報告此部分鑑定結果不足採信云云，惟查，鑑定單位已 派員至工地現場詳為勘查，並依當時之物價指數水準，就 已完工部分，認定合理之工程款（含利潤）僅有 3,846,958 元，而被告自行製作提出之附表及證物，均屬 私文書，且其主張之實際支出金額與鑑定價格相差達247 萬餘元，與公正機關所為之鑑定結果差距甚鉅，顯見被告 有故意灌水之嫌。 （二）被告又辯稱本件尚有設計費、先前作業費、風險管理費、 施工較精緻及工程利潤等項，尚未列入計算云云，惟原告 否認之，蓋因系爭合約約定之工程總價1,916萬元，即已 包含系爭工程之所有費用，豈有於約定工程款外，再生其 他費用之道理？足證被告確非具誠信之包商。 （三）被告再辯稱系爭合約終止前所收受之工程款，並未構成不 當得利云云，顯有誤會，蓋工程款之支付，有「先付」及 「後付」之區別，倘定作人已預先支付工程款，則契約終 止後，逾付之工程款，當可依不當得利之法律關係請求； 反之，倘若工程款約定為「後付」，契約終止後，應付之 工程款，仍須照常給付。是若依被告之抗辯，則契約終止 後，即毋庸支付任何工程款？足見被告之抗辯不成立，殆 屬無疑。 （四）被告另辯稱其受有預期利益之利潤損失1,161,900元云云 ，亦與事實不符，蓋被告之利潤於系爭工程順利完竣後， 當可得之，然被告竟於施工過程中，屢次違約，並延遲工 期，以致合約終止，使原告損失慘重。從而，系爭合約既 經終止，被告再主張終止後之利潤損失，殆無成立之餘地 。 （五）被告復又提出行政院公共工程委員會公共工程技術資料庫 查詢，辯稱鋼筋SD280型號，於96年5月5日之每噸金額為2 萬餘元云云，然查，被告早於95年12月間即已支付鋼筋綁 紮之費用予工人，足證是時鋼筋即已進入施工現場，惟被 告非但未提出95年12月間之相關資訊，反而提出半年後之 查詢資料，並據此指摘鑑定報告不實，足見被告毫無誠信 可言。 （六）至被告抗辯其因原告終止系爭合約而受有損害，主張原告 應賠償245萬餘元部分，原告亦否認之，經查，鑑定機關 於進行鑑定時，已將被告之合理利潤計算在內，是以被告 並無任何損失可言；退步言之，承攬人之損害賠償請求權 ，因其原因發生後一年間不行使而消滅，民法第514條第2 項定有明文，而本件原告係於98年12月17日發函終止系爭 合約，是被告於終止合約之一年後方主張受有損害，已逾 時效規定甚明，原告特為時效消滅之抗辯。 貳、被告則以： 一、按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報 酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後 一年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。次按， 承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵損 害，定作人依民法第495條規定請求損害賠償，其權利行使 期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，認應從 速行使，於修正後民法第514條第1項已定有1年之短期時效 期間，自應優先適用，無再適用民法總則編第125條所定一 般消滅時效期間為15年之餘地。故定作人於民法第514條所 定之一年時效期間完成後，不得復依民法第227條、第125條 之規定，主張適用15年之長期時效，請求承攬人賠償瑕疵損 害，最高法院98年臺上字第2274號判決參照。查本件原告於 起訴時，主張其約於96年5月間發現建築線偏離後，即向被 告反應一情，並為被告於99年3月11日言詞辯論時所證實， 則原告既早於96年5月即發現系爭建物有建築線偏移之情事 ，竟迨於99年2月3日始具狀為本件請求，揆諸上揭說明，原 告之定作人瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報 酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權等權利，均因瑕疵 發見後一年間不行使而消滅。 二、臺灣省土木技師公會之鑑定報告不足採用，被告就系爭工程 實際支付費用，較臺灣省土木技師公會預估之合理工程款金 額多出2,459,810.3元。茲就各項支出逐項敘述如下： 1.建築師請照費用：已支付建築師267,096元，於加計匯費 30元後，此部分花費合計為267,126元，並提出李清源建 築師事務所請款單二紙及匯款回條等件為證。 2.鋼筋：依據行政院公共工程委員會網站資料所示，足悉 SD280型號鋼筋，於96年5月5日之單價為20,800元以上， 而被告支付廠商之單價為20,200元，符合當時市場行情， 然而，臺灣省土木技師公會鑑定報告竟以95年度之單價， 即以15,200元或16,200元作為計算基礎，顯然過低，不足 採認。 3.綁紮鋼筋工資：被告共支付訴外人梁世宏378,620元，有 訴外人梁世宏簽收之支票及單據可資佐證。 4.綁紮鋼筋水泥塊及吊車費用：被告係將款項支付予訴外人 釧宏公司，有訴外人梁世宏簽收之支票及貨款申請單等件 附卷可參。而依貨款申請單之品名欄位載明「金山10街」 等語，足證施工地點為系爭建物無誤。 5.混凝土：系爭工程所使用之水泥，係原告以2,131.5元之 價格，向台灣水泥股份有限公司台北廠新竹分廠購買，是 臺灣省土木技師公會以單價1,650元或1,750元作為此部分 計算基準，顯然不符市場行情。又依台灣水泥股份有限公 司台北廠新竹分廠收款通知單，其上客戶載明為訴外人彭 惠珍及原告三人一情，亦證單據上所載物品均用於興建系 爭建物無疑。 6.混凝土人工搗築及泵浦車、振動機等工資：有訴外人羅佳 浩簽收之支票及請款明細表可證。 7.水電材料：已開立支票7紙及支付現金32,250元，並提出 廠商出具之證明書及與支票金額相符之結帳單7張，以供 比對；現金32,250元部分則有出貨單9張為憑。水電工資 ：有廠商簽收之支票8紙及現金為證。萬眾工程有限公司 出工及購買材料費：提出該公司之出工紀錄、出貨單及證 明書等件為證，已支付現金97,552元。 8.砌磚工資、吊車及人工搬運費：有廠商簽收之支票3紙附 卷存查。 9.粗砂材料：共開立金額合計為44,800元之支票2紙，並經 廠商出具證明書為證。 10.水泥：已支付現金4,860元及票據11,655元，有廠商提出 之證明書可資佐證。 11.紅磚：開立票據金額合計為16,100元之支票2紙，以為給 付。 12.工程鷹架及安全網：以單價188元計算，施作範圍為540.7 公尺，共給付101,651.6元【計算式：540.7x188= 101,651.6】。而查，臺灣省土木技師公會鑑定報告原將 此部分費用載為「0」，雖於100年12月5日增入「 81,105.3元」，惟仍與被告之實際支出金額不符。 13.圍籬：給付票據金額為30,000元之支票乙紙，有票根及銀 行活期存款交易明細足資查證。 14.測量：此部分花費為16,000元，有新竹市地政事務所規費 徵收聯單在卷可稽。 15.國豐保麗龍：3,500元小額現金給付，然未書立單據。 16.哂圖施工本：1,412元小額現金給付，亦未書立單據。 17.廢棄物清除及垃圾：每車以3,000元計算，共清運5車，故 原告應負擔15,000元。然因本項係現場隨車現金給付，遂 未書立單據。而臺灣省土木技師公會鑑定報告竟將此部分 費用結算金額載為「0」，顯與事實不符，不得憑採。 18.繪圖前工程前製作業，由訴外人林隼洋先生負責規劃，並 經其本人簽立20萬元收據乙紙為憑。 19.敦親睦鄰等支出：現金給付，未立單據。 20.開工祭祀費用：購物以現金給付，未有單據。 21.另經被告整理後，發現漏未將整地費用136,400元列入計 算，原告應分擔此部分費用為68,200元【計算式： 136,400元÷2=68,200元】，有訴外人志進企業有限公司 出具之證明書可資佐證。 22.綜上，依據前揭證據，已足資證明被告實際支出之金額， 較鑑定報告所預估之工程款數額多出2,472,715.6元，於 加計未列入之整地費用68,200元後，合計為2,540,915.6 元。退步言之，縱使扣除臺灣省土木技師公會於100年12 月5日增入之「鷹架及安全網」費用81,105.3元，被告實 際為原告支出之系爭工程費用，仍比鑑定報告多出 2,459,810.3元【計算式：2,540,915.6元－81105.3元＝ 2,459,810.3元】，而原告就被告此部分多支付之費用， 即屬不當得利甚明。何況，就原告已支付之工程款625萬 元部分，尚未將大樓設計費、繪圖前之景觀設計、詢價、 報價、景觀模擬等先前作業費用、整建工程風險管理費、 敦親睦鄰費用、施工品質及工程利潤等項列入計算。 三、被告停止施工之原因，乃肇因於原告遲延給付工程款，且原 告為了抵賴工程款，無故爭執被告越界建築，並向建管單位 檢舉要求不予核發使用執照，更於98年12月17日發函終止契 約，是以本件實係因可歸責於原告之事由而終止契約。又查 ，96年度營造業之「房屋建築營建」淨利率為9％，系爭合 約工程總價1,916萬元，被告雖已領取625萬元，然因原告任 意終止契約致受有損害，是依民法第216條第1項規定，伊自 可請求工程款餘款1,291萬元之9％利潤，即1,161,900元之 可預期利益損失。 四、原告爰依不當得利之規定，主張被告應將溢收之金額返還予 原告，並無理由： （一）按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契 約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅 之意思表示，且契約之終止並不適用民法第259條契約解 除後之回復原狀。查被告係於96年8月間完成系爭建物五 樓結構體及五樓屋凸工程，原告則係於98年12月17日委請 律師發函予被告，並主張依據民法第511條之規定終止契 約，可見兩造間之系爭合約係於98年12月17日以後始消滅 ，是原告於98年12月17日以前所支付之工程款，即係依據 系爭合約之約定所為之給付，亦即被告收受該工程款項， 並非無法律上之原因而受利益，亦無致他人受損害之情事 ，故而原告依民法第179條不當得利之規定訴請被告返還 溢付款，顯無理由。 （二）再者，原告係依臺灣省土木技師公會之鑑定報告，主張被 告應返還溢付款，惟查，臺灣省土木技師公會並非營造機 構，實無鑑定營造價格之能力；且查，上開鑑定報告之計 價方式，係以未載估價日期之宥錩營造有限公司報價單為 基準，並一律以各項單價之0.798比例為其鑑定價格，惟 因兩造係於95年12月間簽訂系爭合約，被告並於96年間進 場購料施工，此觀原告付款日期為95年12月起至97年3月 止一節即明，然鑑定單位竟以95年之營造工程物價指數 93.24，以及100年度之營造工程物價指數116.86比例計算 ，除宥錩營造有限公司之報價單未載明估價日期，不知其 估價單價之年度外，以95年度之營造工程物價指數計算， 對被告亦不甚公平。況查，鑑定單位不問各項項目之市場 行情或漲跌外，均以同一比例計算，是依此所為之鑑定結 果，顯無法反應市場實際行情，其可信度令人質疑。 （三）又鑑定人高文宗雖於本院審理時到庭證述：單價照公共工 程委員會的單價及一般建築的單價來計算云云，惟依其提 出之鑑定參考附件，僅有未載明估價日期之宥錩營造有限 公司報價單，並無其他資料，經被告上網查詢公共工程委 員會之單價，其中鋼筋SD280型號，連工帶料之價格為 25,100元、鋼筋SD420型號，連工帶料則為25,300元，有 96年5月5日平均價格在卷可佐，然而，臺灣省土木技師公 會就鋼筋SD280及SD420型號之鑑定價格，竟分別僅有 15,200元及16,200元，與上開公共工程委員會之單價不符 。 （四）鑑定人高文宗雖又證稱：請照費用總共是133,548元，只 核給66,774元的原因是因為還沒有完工所以只付一半，請 照費用包含設計及監造，施工完成後要由建築師去簽證， 才能領使用執照，目前沒有施工完成，所以才核給一半的 費用云云，惟被告確實已將133,548元款項全數給付完畢 ，日後原告請領使用執照，即毋庸再支付任何費用予建築 師，此與系爭建物是否施工完竣乙節無涉，是鑑定報告就 此部分費用僅核給一半金額66,774元，對被告不甚公平， 將致原告不當得利。 （五）此外，依臺灣省土木技師公會100年12月5日（100）省土 技字第5023號函檢附之宥錩營造有限公司報價單所示，系 爭建物總工程造價為23,939,163元，較被告之總造價 19,160,000元多約500萬元；而就被告已完工部分，依宥 錩營造有限公司報價單計算約為5,450,609元，較被告已 完工部分之價格為少，可見宥錩營造有限公司之報價方式 ，係將已完工部分少算，而將未完工部分灌水多算，例如 將項次八水電工程報價為1,005,929元，鑑定價為802,615 元，然被告就此部分支出為155,650元；又例如項次七.9 污廢水處理槽50人份部分，宥錩營造有限公司之報價為 93,998元，鑑定價則為75,000元，然依建築圖標示僅須20 人份即可，是被告該項支出為48,300元，故而，此種計價 方式，實不足以證明已完工部分之合理價格，對被告亦屬 不公甚明。 五、綜上，原告依據不當得利之規定，提起本件訴訟，為無理由 ，應予駁回。退步言之，縱認原告對被告確有不當得利之請 求權存在，惟被告就系爭建物實際支出金額，較鑑定報告多 出2,459,810.3元，依此計算，原告尚應給付工程款項 56,768.3元及可預期利益損失1,161,900元予被告，故伊主 張抵銷。為此聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回； (二)訴訟費用由原告負擔；(三)如受不利益判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。 叁、兩造不爭執事項： 一、原告於95年10月間與被告簽訂系爭合約，由被告為其施作地 上七層之系爭建物一棟，約定總工程款為1,916萬元（含稅 ），且其工程範圍包括一次施工及使用執照核發後之二次施 工。又原告發包予被告施作之系爭建物，與被告之妻彭惠珍 為起造人之相鄰建物相互毗鄰，且使用共同壁。 二、系爭建物已完工至五樓結構體及五樓屋凸階段，其完工時間 除五樓屋凸係於96年8月間完成外，其餘時程則如原證三（ 見卷一第12頁）之下表所示；又原告已支付625萬元工程款 予被告，其付款數額及時間詳如原證四（見卷一第13頁）所 示。另被告於96年8月份完成五樓屋凸工程後，即未再進場 施工，故而系爭工程並未全部完工，且依系爭合約之約定， 五樓屋凸工程並非獨立之付款時期。 三、系爭合約中之一次施工工程係指起造五樓建物一棟，二次施 工工程則係指於該棟五樓建物使用執照核發後，被告在該棟 建物之前方加蓋並往上加蓋至七樓。 四、被告曾分別於96年11月8日及96年12月4日，於新竹關東橋郵 局寄發第271號及300號存證信函予原告。而被告亦曾收受原 告於98年12月17日新竹英明街郵局第1418號存證信函，且原 告業於該信函內，向被告表示終止兩造間系爭合約之意思表 示。 肆、經本院協議兩造整理事實，同意爭點如下： 一、被告就系爭工程已施作部分之合理報酬應為何？原告是否有 溢付承攬報酬予被告之情事？如有其數額應為何？ 二、被告主張以其因原告終止契約所生損失為抵銷抗辯有無理由 ？其請求權是否已罹於時效？ 伍、得心證之理由： 一、被告就系爭工程已施作部分之合理報酬應為何？原告是否有 溢付承攬報酬予被告之情事？如有，其數額為何？ （一）按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害，為民法第511條所明定，故被 上訴人終止契約所附理由，縱非事實，亦於契約終止之效 力不生影響，因之上訴人溢收之工程款即失其法律上之原 因，從而被上訴人以不當得利之法律關係請求上訴人返還 溢收之工程款及法定遲延利息，自應准許（最高法院82年 度台上字第315號要旨參照）。查本件原告係於98年12月 17日以新竹英明街郵局第1418號存證信函向被告為終止系 爭契約之意思表示，原告既已為終止之意思表示，依據上 開說明，無論原告主張終止契約之事由是否屬實，亦於契 約終止之效力無影響，如被告已施作工程所領取之報酬超 過其已施作完成工程之價值者，即有溢收工程報酬之不當 得利問題，合先敘明。至被告抗辯原告之請求權已逾民法 第514條第1項一年期間云云，惟本件原告係以不當得利之 法律關係請求被告返還溢收工程款，即其請求權基礎尚非 依據民法第495條承攬人之瑕疵擔保責任所生定作人之瑕 疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權或 契約解除權，自無民法第514條第1項瑕疵發現後一年間不 行使而消滅之情形，是被告此部份抗辯尚不足採。 （二）原告主張被告溢收工程報酬之事實，業據其提出建築費用 估計單影本乙紙、工程款付款紀錄、存摺影本等為證，惟 為被告所否認，辯稱：實際確已支出工程款等語；嗣經送 請台灣省土木技師公會依當時物價指數水準，就被告已完 工部分之合理報酬（含利潤）進行鑑定，鑑定結果為：依 當時物價指數水準，就被告已完工部分之合理報酬（含利 潤）應為3,846,958元，有台灣省土木技師公會鑑定報告 書及土木技師公會函在卷可參；然被告對系爭鑑定報告仍 有多處質疑，並提出其實際支出工程款之單據，辯稱：其 實際支出款項與鑑定報告認定支出之款項有差距，而認鑑 定報告不足採。惟查，系爭鑑定報告係依照設計圖分析計 算為完成系爭工程所需之工項及數量，依據95年兩造簽約 當時物價水準，調查所得之各工項單價，及計算所得各工 項數量，還原兩造簽約總價19,160,000元，再依據現場完 工部分數量計算已完工部分之數額（見鑑定報告第3、4頁 ），此並經鑑定報告之製作人即鑑定人高文宗於本院審理 時證述：「（請說明本件鑑定有關已經完工部分合理工程 款及利潤數額，鑑定的計算方法為何？）如鑑定主文第三 頁第九款第二項、及第四頁有對計算說明，詳細的計算如 附件七的計算表。（請具體說出支出的數額是如何得出？ ）如附件七第一頁詳細價目表，有把工程所有項目，分為 雜項工程、主體工程、二次施工工程費、園藝植草工程、 電力及排水設施等八項，逐項編列各項細部工項，數量根 據原告提供的建築圖說去計算，單價是根據九十五年的單 價水準編列，再調整到合約的總額去比例調整單價，後續 的費用就是以此單價乘以數量。（各個細項是如何編列出 來？有無遺漏？）到現場時結構體已經大約完成，被告沒 有到現場說明，我們根據現況及原告所提的圖說，在依據 我們的專業及一般建築編列我們的項次及數量。依據我們 的專業已經全部列入。」等語在卷（見本院100年11月17 日言詞辯論筆錄）；易言之，系爭鑑定報告係依據客觀標 準計算被告就已完工部分所應取得之合理報酬，並已包含 利潤之計算，參以兩造簽約當時僅就工程總價為約定，並 未就各項單價明確約定，即係總價承包契約，被告自不得 以其實際支出款項與鑑定報告認定之客觀合理數額有差距 ，逕認鑑定報告不足採信。以下茲就系爭鑑定報告經被告 質疑部分審核其數額應為何： 1.建築師請照費用： 查台灣省土木技師公會所出具之系爭鑑定報告，就建築師 請照費用之數額係以單價133,548元折半計價，而其計算 建築師請照費用乃依據建築師酬金標準表，酬金為工程造 價之6.5%至9%，而本案建造執照工程造價為2,093,000元 ，故以法定工程造價為標準，並非以實際承包價格計算， 且市場建築師酬金因競爭會有折扣，鑑定報告以低標不打 折編列建築師請照費用，有土木技師公會函在卷可稽；至 鑑定報告將上開費用折半計價之理由，業經鑑定人高文宗 於本院審理時證述：「（雜項工程有編建築師請照費用， 數額是如何得出？）請教原告建築師的費用是怎麼出法， 再請教新竹地區建築師公會。如附件七第一項，請照費用 總共是133,548元，只核給66,774元的原因是因為還沒有 完工所以只付一半，請照費用包含設計及監造，施工完成 後要由建築師去簽證，才能領使用執照，目前沒有施工完 成，所以才核給一半的費用。..依據新竹市建設公司的同 仁他們給付的標準，還原這個案子的請照費合理的費用應 為133,548元。因為後面是最重要，因為還有完工的圖說 、完工的請照手續費用，所以扣除一半是合理的。..經過 詢問13萬多是合理的費用，我們有請被告提供相關資料， 且被告都沒有提供，我們認為建築要完成是到使用執照才 算完成，才會支付全部的費用，一般情形不會還未完成前 就將全部的錢都給付。13萬3才是合理的費用。」等語（ 見本院100年11月17日言詞辯論筆錄），即鑑定人係以一 般業界客觀情形將建築師請照費用折半計算，被告雖提出 建築師請款單、台新國際商業銀行國內匯款回條，證明其 已支付建築師請照費用267,096元予建築師，然其數額係 將訴外人彭惠珍建築部分之費用計入，自無理由，且此係 被告與建築師間之約定，對原告而言，建築尚未完工取得 使用執照及其他一切手續，其所應支付之建築師請照費用 自應以被告已施作之程度為計價標準。是系爭鑑定報告依 據被告已完工進度比例將建築師請照費用之數額編列為 133,548 元之半價，尚屬合理。 2.鋼筋： 系爭鑑定報告就鋼筋部分係以SD280之單價15,200元、SD 420之單價16,200元為計算標準，被告雖辯稱依據公共工 程委員會96年之鋼筋單價為20,800元以上，而其所支付廠 商之單價為20,200元，然其並未提出足以認定係供被告支 付廠商鋼筋費用，且單價確為20,200元之憑據，被告所述 已不足採；再者，兩造間系爭契約係95年10月間訂立者， 被告所自行提出綁紮鋼筋工資之票據亦為95年12月間支付 者，是本件鋼筋費用以95年10、12月之鋼筋單價為計算依 據應屬合理，被告主張以96年間之鋼筋單價計算尚不足採 ；而公共工程委員會95年10、12月第十一、十二期之鋼筋 單價雖為SD280單價16500元、SD420單價16700元，有公共 工程技術資料庫查詢單在卷可按，與鑑定報告編列之單價 略有差距，然鑑定人高文宗於本院審理時證述：「（針對 鋼筋的單價依據？）一般外面的行情，根據公共工程委員 會的單價費用標準，還原到95年的物價，如附件七表內有 備註說明」等語（見本院100年11月17日言詞辯論筆錄） ，即系爭鑑定報告之計算方式乃根據95年的鋼筋物價水準 ，再還原合約的總價比例調整單價，其所調整後之單價自 與公共工程委員會之95年單價有所差異，然其計算標準已 參考95年物價水準及物價指數調整，應屬客觀公正且符合 兩造系爭契約之約定，自可採認。 3.綁紮鋼筋工資： 被告雖稱系爭鑑定報告未計入綁紮鋼筋工資云云，然鑑定 報告就鋼筋一項乃記載「鋼筋及綁紮」，鑑定人高文宗於 本院審理時亦證述：「（鋼筋的工資，是否有計算在內？ ）有計算在內，附件七第二項2.11、2.12，寫鋼筋及綁紮 ，所以包含鋼筋以及工資的部分。工資也是依據公共工程 委員會的標準。」等語（見本院100年11月17日言詞辯論 筆錄），而兩造間系爭契約之工程明細表亦係將鋼筋及綁 紮列為一項，足認鑑定人所為證述可採。至被告雖提出綁 紮鋼筋工資之支票影本等支出憑證，惟此為原告所否認， 亦無從憑此認定確係因系爭工地所支出者，而其中拖車地 磅磅秤量傳票記載地點為金山十街，且其上註記「京築」 二字，自非系爭工地（新竹市○○○○街○○巷○號）所用 ，是被告所提憑證尚不足採為有利於被告之認定依據。 4.綁紮鋼筋水泥塊及吊車費用： 被告主張系爭鑑定報告未列入綁紮鋼筋水泥塊及吊車費用 ，惟鑑定人高文宗證述：「（綁紮鋼筋水泥塊及吊車費用 是否有計算？）也是有算在這兩項裡面，只是沒有另外獨 立列一項，這部分費用標準也是按照公共工程委員會的標 準。」等語（見本院100年11月17日言詞辯論筆錄），即 鑑定報告已將此部份費用核列入「鋼筋及綁紮」項下。而 被告所提出其支出綁紮鋼筋水泥塊及吊車費用之憑證，非 僅為原告所否認，且該等支票影本亦無從認定係支付綁紮 鋼筋水泥塊及吊車費用所用，而其中貨款申請單、拖車地 磅秤量傳票之記載地點為「金山十街」，並非系爭工地地 點，且均係記載「京築」台照，亦無從認定係供原告所有 系爭工地之使用，是被告所提上開支出憑證亦不足採為有 利於被告之認定依據。 5.混凝土： 系爭鑑定報告就混凝土一項係以亞泥品牌，並參酌系爭契 約工程明細表之約定，區分2000PSI、3000PSI二項估價， 鑑定人高文宗於本院審理時亦證述：「（混凝土的單價是 如何計算？）也是依公共工程委員會。搗築的工資也包含 在2.5、2.6項內。（混凝土的部分鑑定的單價與相對人主 張的單價差距？）被告都不提供相關資料，所以我們用公 共工程委員會的標準及一般市價，再與合約總價還原，所 以可能與被告所主張的單價不同。合約都沒有任何的細項 及單價只有總價，所以我們無從參考，為周延起見我們有 函文給法院請被告提供資料，但被告都沒有提供，且不出 席，所以我們才依函文給法院的計算方式作為鑑定的基準 。..一般水泥費用價差不大，我們是用亞泥的標準計算後 ，再用合約總價還原。因為還原的關係依照比例計算出來 與市價有差距，有可能少有可能多，是根據合約的各項目 金額的比例計算。」等語（見本院100年11月17日言詞辯 論筆錄），即系爭鑑定報告係以系爭契約之明細表所訂品 牌費用標準計算，再還原契約總價比例調整後得出之單價 。被告雖辯稱其係使用台泥品牌，並提出收款通知單、統 一發票為憑，然被告所提收款通知單、統一發票中有部分 記載客戶為訴外人彭惠珍（京築），地點為金山十街，顯 非系爭工地之用，其餘縱認為系爭工地之用，然兩造契約 之工程明細表就混凝土之材料品名係記載使用「亞泥」品 牌，被告自行改用台泥品牌，兩造間系爭契約又係總價承 包，並無列計單價，則被告就此費用之多寡自應自行吸收 ，系爭鑑定報告以亞泥品牌之單價為計算標準，自屬有據 。至混凝土搗築等工資，鑑定報告已併計算在內，業據鑑 定人證述如上，且被告所提混凝土搗築等工資之請款明細 表，記載工程地點為十街，是否均為系爭工地所生之工資 亦有不明。是本院認系爭鑑定報告就此等項目之計算應為 客觀可採。 6.水電材料及工資： 系爭鑑定報告就水電材料數額之鑑定，依鑑定人高文宗之 證述，乃依新竹市一般材料的品質計算，系爭鑑定報告之 詳細價目表備註欄亦載明「已埋管未拉線暫計40%」等語 ，即系爭鑑定報告已就施作完成程度估算計價；而被告雖 提出結帳單、出貨單、支票、收據、估價單等主張其支出 水電材料費用之數額，然被告所提上開憑證無從認定確為 系爭工地所用，而其中萬眾工程出工紀錄所載地點尚包含 「寶斗社區」，顯非系爭工地，而所載「金山十街」，亦 無從認定是否均為系爭工地，且其中第三人黃淑晴、曾仁 情出具之證明書記載其所收受被告交付之款項為原告等三 人、訴外人彭惠珍之工地所用，縱認屬實，其數額亦非全 數用於系爭工地。而系爭鑑定報告就水電材料項目已有編 列計價，並係以一般客觀標準計價，自以系爭鑑定報告為 可採。 7.砌磚工資、吊車及人工搬運費： 系爭鑑定報告就砌磚工資、吊車及人工搬運費已於「1/2B 紅磚」項下列計，此經鑑定人高文宗證述：「（砌磚的工 資有無計入？）有，如2.13、3.12，單位為米平方公尺， 2.13的單位打錯，這裡面有包含工資。紅磚的單價及砌磚 的工資，是用750元計算，依照公共工程委員會的單價還 原出來。」等語（見本院100年11月17日言詞辯論筆錄） ，而被告所提支票影本無從認定係支出砌磚工資、吊車及 人工搬運費，縱可證明係支出砌磚工資等費用，亦無從認 定確係用於系爭工地者，被告此部份抗辯尚不足採。 8.粗砂材料： 被告雖提出第三人聯勝企業社出具之證明書，記載其所收 受被告交付之款項為原告等三人、訴外人彭惠珍之工地所 用，然其上並未記載係給付何等費用，無從認定係支出粗 砂材料，縱認屬實，亦非全數用於系爭工地；且系爭鑑定 報告已就「預拌混凝土」編列計價，應已包含粗砂材料之 費用，被告再予主張此部份費用之支出，衡情亦不足採。 9.水泥： 被告雖提出第三人家林建材有限公司出具之證明書，載明 96年1月至96年8月間收受被告給付之袋裝水泥材料款計 16,515元無誤，惟其上並無記載係用於何工地，被告又係 從事建築工程，自難僅以此證明書逕認被告就系爭工地確 有該等費用之支出；且系爭鑑定報告已就「預拌混凝土」 編列計價，應已包含水泥之費用，兩造系爭契約工程明細 表亦未就「水泥」單獨列項，被告再予主張此部份費用之 支出，尚不足採。 10.紅磚： 系爭鑑定報告就紅磚已編列「1/2B紅磚」之項目，符合 系爭契約工程明細表之約定，被告此部份所為抗辯不足 採。 11.工程鷹架及安全網： 系爭鑑定報告就工程鷹架及安全網之項目原漏列計，惟 鑑定人後所補正之詳細價目表已將此項目以單價150元、 540.7M計算，列計為81,105.3元；被告雖主張單價應為 188元，惟其並未舉證以實其說，而系爭鑑定報告以一般 費用標準計算已完工部分（二次施工尚未施作）之費用 ，應屬可採。 12.圍籬： 系爭鑑定報告已就安全圍籬項目列計10,071.6元，被告 雖提出支票存根影本為證，其上記載圍籬，然是否確為 系爭工地所用之圍籬，尚屬無從認定，且經鑑定人高文 宗於本院審理時證述：「（安全圍籬的部分？金額如何 計算？）..長度是71.94米，所以圍籬的部分有計算，費 用標準也是照公共工程委員會的單價」等語（見本院100 年11月17日言詞辯論筆錄），系爭鑑定報告之計算自屬 可採。 13.測量： 被告雖主張有測量費用之支出，然鑑定人高文宗於本院 審理時證述：「（是否有測量費用的支出？）已經計算 在2.1放樣裡面。放樣包含定建築線的量測及建物裡面牆 位、柱位的量測。」等語（見本院100年11月17日言詞辯 論筆錄），即系爭鑑定報告已將此部份費用計入「放樣 」項下，且被告所提出之新竹市地政事務所規費徵收聯 單，其上記載申請人為訴外人彭惠珍，亦與系爭工地無 涉，被告之主張自不足採。 14.寶麗龍： 被告雖主張有寶麗龍之支出，惟鑑定人高文宗證述：「 （寶麗龍的支出？）在本件的施工圖說並沒有寶麗龍的 項目，所以附件七的價目表沒有寶麗龍的項目，我們是 根據目前工地的現況及原告所提供的建築圖說研判相關 費用。..這都是屬於模板項目的附屬部分。我們是用模 板來計算費用，模板的費用比寶麗龍高，如果有用寶麗 龍表示那個部分沒有用模板，是用寶麗龍代替模板，我 們是依據建築圖及施工圖計算模板的數量。」等語（見 本院100年11月17日言詞辯論筆錄），即系爭鑑定報告係 依據系爭工地之設計圖說及契約工程明細表估算相關費 用，圖說既無寶麗龍之項目，自無此項費用之必要，且 被告就此亦未舉證以實其說，自不足採。 15.曬圖施工本： 被告雖主張有曬圖施工本之支出，然鑑定人高文宗證述 ：「（是否有晒圖施工本的支出？）本件沒有此支出。 費用很少都涵蓋在各個工項裡面，是會有晒圖施工本的 支出。因為合約內容沒有規範這個部分，我們是儘量還 原合約內容，所以我們鑑定報告沒有個別提出這個項目 。」等語（見本院100年11月17日言詞辯論筆錄），即 系爭鑑定報告係依據系爭契約工程明細表估算費用，且 此等費用數額低，依照建築業界一般慣例，應已包含於 各工項內，被告又未提出相關支出憑證，此部份主張亦 不足採。 16.廢棄物清運： 系爭鑑定報告就廢棄物清運部份已列有該項目，惟其金 額則列計為零，其理由業經鑑定人高文宗證述：「（廢 棄物的清理費，是否有支出的必要？）2.4剩餘方的載運 ，平時的載運都是用剩餘方的載運，都有計算這部分的 費用，廢棄物的清理事工程要結束時才有費用的支出， 因為工程陸陸續續載運是屬於剩餘方，而且一般個個工 項要結束的時候清理的費用會包含在一般工項裡面。.. 各個工項施工時就要負責各個雜物的清理，工程結束時 如果無法分出是哪一個工項的廢棄物就由廢棄物清運費 來處理，因為還沒完成所以這個項目才列零。我們鑑定 編列預算都是用標準的施工方式來估價計算。」等語（ 見本院100年11月17日言詞辯論筆錄），即系爭鑑定報告 就廢棄物清運費用已考慮在內，並就施工平時之載運以 「剩餘方載運」項目計價，是在系爭工程未全部完工之 情形下，系爭鑑定報告之計價應屬合理。 17.繪圖前工程前置作業： 被告雖提出收據乙紙，主張其有繪圖前工程前置作業費 用之支出，惟其上所載並無從認定係供系爭工地之用， 鑑定人高文宗亦證述：「（繪圖前工程前置作業？）不 清楚何謂繪圖前。施工繪圖都是由廠商自己要提供，不 能與承攬人要求費用，因為一般建築施工都是以建築圖 及施工圖為準，超出這範圍，要由建築師另外繪圖，包 含在個別施工項裡面。」等語（見本院100年11月17日言 詞辯論筆錄），是被告此項目之主張不足採。 18.敦親睦鄰、開工祭祀費用： 被告雖主張有敦親睦鄰、開工祭祀費用之支出，惟其並 未舉證以實其說，且此部份費用經鑑定人高文宗證述： 「（是否應該要列入敦親睦鄰、祭祀費用及一般管理費 用？）應該要包含在一般工項裡面。一般建築投標工程 都沒有列這些。施工有一些民俗都沒有列入個別單項， 一般都是工地要付這個費用，都已經含在整體的利潤及 管理費裡面。」等語（見本院100年11月17日言詞辯論筆 錄），衡諸一般建築業界慣例及社會常情，鑑定人之證 述應為可採，被告額外主張此等費用，自不足採。 19.整地費用： 被告雖提出第三人戴志祥出具之證明書，載明收受被告 給付款項，工地為原告等三人及訴外人彭惠珍所有，惟 此為原告所否認，縱認屬實，其數額亦非全數用於系爭 工地，且系爭鑑定報告已就挖方、回填土等項目計價， 整地費用衡情應已包含在該等項目下，而非未計價，被 告此部份主張不足採。 （三）是以，本件兩造系爭契約乃總價承包，就各工項並無單價 可供參酌，系爭鑑定報告所為以95年間物價水準，再以物 價指數調整，並還原原合約總價，再比例調整單價之計算 方式，自屬可採。至被告辯稱系爭鑑定報告未計算利潤一 節，亦經鑑定人高文宗證述：「（是否都有計算利潤在內 ？）含利潤再加百分之五的營業稅..（鑑定計算只有算單 價及數量，是否有含利潤？）單價就是已經含利潤。」等 語（見本院100年11月17日言詞辯論筆錄）。本件自應以 系爭鑑定報告所計算金額為準，始符兩造契約之約定。從 而，本件工程依當時物價指數水準，就已完工部分，其合 理之工程承攬報酬（含利潤）應為3,846,958元，兩造不 爭執被告已給付工程款6,250,000元，因此，被告應返還 原告2,403,042元之工程款。至被告所為以其實際多支出 之費用與原告之請求互為抵銷之抗辯，依據前所論述理由 ，自不足採。 二、被告主張以其因原告終止契約所生損失為抵銷抗辯有無理由 ？其請求權是否已罹於時效？ （一）按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害，又承攬人之損害賠償請求權， 因其原因發生後，一年不行使而消滅，民法第511條、第 514條第2項分別定有明文；又承攬人依民法第511條規定 ，得請求定作人賠償之損害，係包括因定作人隨時終止契 約而生之積極損害及消極損害而言，故承攬人就未完成之 工作所應得之報酬扣除因免為給付所得之利益，是終止契 約終止所失利益，應於民法第514條第2項所定一年期間內 請求賠償。 （二）查本件原告終止系爭契約，姑不論原告主張之終止事由是 否有據，原告係於98年12月17日以新竹英明街郵局第1418 號存證信函為終止之意思表示，依據上開規定，被告主張 其因原告之終止受有利益之損失，自應於原因發生後一年 內行使其損害賠償請求權，惟被告係於100年5月27日始具 狀提出此項請求（見100年5月27日答辯狀），其後並主張 與原告請求之不當得利數額互為抵銷，自已超過民法第 514 條第2項所訂一年行使期間，其請求權應已消滅，是 被告所為以其因原告終止契約所生損失與原告之請求互為 抵銷之抗辯，自無理由。 三、綜上，被告就其已完成之工程所應得之合理承攬報酬（含利 潤）應為3,846,958元，兩造不爭執被告已給付工程款 6,250,000元，被告自應返還原告溢收工程款2,403,042元； 且被告未舉證證明其確因系爭工地實際上多支出費用，且該 等費用亦非其所可取得之合理報酬範圍，其主張以多支出之 費用與原告之請求互為抵銷之抗辯並不足採；另被告主張其 因原告終止契約受有損失之損害賠償請求權亦因未於原因發 生後一年內行使而消滅，其所為以原告終止契約所受損失與 原告之請求互為抵銷之抗辯亦屬無據。從而，原告依據不當 得利之法律關係，請求被告給付溢收工程款2,403,042元及 自起訴狀繕本送達翌日（即99年3月6日）起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。 四、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核並 無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。 五、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，因本件事證已臻明確，且與 判決基礎不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 陸、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 101 年 2 月 17 日 民事第二庭 法 官 林南薰 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 中 華 民 國 101 年 2 月 17 日 書記官 李勻淨