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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 102年度沙簡字第43號 原　　　告　周麗棋 被　　　告　王忠欽即富翔工程行 兼 訴訟代理人　王耀隆 複代理人　　張國勝 上列當事人間請求返還定金事件，本院於民國102年8月1日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲 明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定 有明文。查本件原告原起訴聲明為：被告富翔工程行即王耀 隆、訴訟標的金額新臺幣（下同）30萬元。嗣於民國102年2 月1日另據狀聲明訴訟標的金額更正為341,160元及利息。又 於102年3月21日據狀聲明被告為富翔工程行即王忠欽，與被 告王耀隆應負連帶賠償。再於102年4月8日具狀更正請求損 害賠償501538元。末於本院102年7月17日言詞辯論程序中， 更正為請由被告給付412440元，及其中341160元自97年12月 24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原告起訴 之對象，原即就富翔工程行及王耀隆，僅開始時誤以為富翔 工程行即為王耀隆，後發現富翔工程行之負責人為王忠欽， 即更正起訴對象為富翔工程行即王忠欽與王耀隆，故此部分 並無擴張或追加之情形。另原告就請求數額部分，雖經多次 更正，但上開數額之變更聲明，均屬金額之擴張或減縮，且 係基於同一事實，核與上開規定相符，應予准許。 貳、實體部分： 一、原告聲明：被告應連帶給付412440元，及其中341160元自97 年12月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。願 供擔保請准宣告假執行，訴訟費用由被告連帶負擔。 二、兩造爭執要旨： （一）原告主張及對被告抗辯之意見： 1、原告從事販賣防水材料，於97年初，朋友「金和興銅鍛造 股份有限公司」（下稱：金和興公司）葉信良、「飛浦實 業股份有限公司」（下稱：飛浦公司）溫汝倫，兩間公司 要建新廠房，廠房地板需做防塵止滑施工，於是原告介紹 配合施工廠商即被告富翔工程行、被告王耀隆洽談。被告 王耀隆到葉信良工廠評估面積預估為1919平方米，葉信良 委任原告地板施工370元/平方米（未稅）；溫汝倫工廠尚 未完工只能以設計圖大約面積評估其施做工法，因蓋新廠 施做工期無法確定正確日期，原告請葉信良及溫汝倫分別 給付定金約三成213,000元及74, 250元，原告將支票交與 被告王耀隆，王耀隆將支票轉交其配偶楊珮汝，並影印支 票簽收定金支票，王耀隆簽名承諾同成承接「金和興鍛造 」、「飛浦實業」二件案子，並告知將來以每平方米330 含稅施工。原告於工程應得委任收入100,731元（原請求1 07464元，後具狀更正為100731元），金和興銅鍛造股份 有限公司於97年度大約9月10月施工完成，並交付另七成 的價金兌現完成。此「金和興鍛造」案子理應做結算，此 時王耀隆應給付原告100,731元，但由於王耀隆工程有困 難資金不足，且與原告認識又是合作廠商，王耀隆請求延 後暫緩還佣金100,731元，先讓他支付工作資金不足問題 ，以及等另一個「飛浦實業」的案子全部完工後一併支付 ，原告便答應其要求。97年11月底「飛浦實業」可開始防 塵地板動工，便聯絡王耀隆前來施工，但因年底工作較趕 且飽和，加上王耀隆接獲另一工程面積較大且利潤較好， 便以「飛浦實業」素地不佳、混凝土硬度不夠為理由不進 行施工，把施工防水材料帶走不願意施工，而前往去趕另 一案子。王耀隆為原告介紹之人，「飛浦實業」也是原告 認識，原告居中協調請王耀隆跟混凝土施作的承包商聯繫 進行如何改善措施，但王耀隆因工人的人手不足且還有另 一個案子在趕工，便不想承接這個小案子於是進行口頭解 除合約，但當下便無返還當初飛浦實業的定金74,250元， 飛浦實業想趕在年底前完工，原告屢次聯絡王耀隆前來施 工，他便以目前別的工程在趕，無法前往，但當下無書面 解除契約也不返還定金，原告只好臨時請龍陽企業社來承 接本件工程。王耀隆或富翔工程行並無法定或意定解約事 由，且飛浦實業並未同意就本件工程解約，此外富翔工程 行並未返還定金，富翔工程行為違規行為人，無法定或意 定解約事由，其口頭解約，「飛浦實業」並未同意。「飛 浦實業」委託原告處理本件工程事宜，原告再三要求富翔 履約，富翔置之不理。原告就金和興銅鍛造股份有限工部 分，依民法第565條、第568條向被告請求佣金100,731元 ，並加計法定利息。就飛浦實業股份有限公司之工程部分 ，被告收受定金後，並未施作，亦不返還定金，飛浦實業 已將該筆定金債權及相關法律上權益讓與原告，原告亦通 知富翔工程行，請求返還定金，惟富翔工程行拒不給付， 原告依民法第249條第3款規定，請求加倍返還定金，並以 「支付定金日」為利息起算基準，加計法定利息：148,50 0元（74250X2 =148500）。依民法第565條、第568條第1 項之規定，原告為富翔工程行報告與「飛浦實業股份有限 公司」訂約之機會，其與「飛浦實業股份有限公司」之工 程承攬契約亦成立，而富翔工程行卻無故不履約。依法原 告向富翔工程行請求給付報酬91,929元（即佣金）並已「 支付定金日」為利息起算基準，加計利息。綜上，請求被 告給付341,160元及利息。 2、原告於97年3月31日交付飛浦495平方米定金74250元，及 97年4月8日金和興1919平方米定金213000元兩張支票給被 告王耀隆，交付期間相差不到十天，且定作的工程項目均 為EPOXY3mm地坪，加上支票有王耀隆簽名且蓋富翔公司章 ；97年3月31日交付飛浦定金支票上王耀隆有簽「本工程 300/含稅」施工面積為495平方米，另一件97年4月8日交 付金和興定金支票為1919平方米，本應施工面積數量越多 價格越便宜，可省來回運費及工人時間及大量訂購材料價 格的降價，但原告想幫助被告，所以也同意讓被告以每平 方米330含稅施工，雖然金和興的案子只有口頭約定每坪 方米300元施工承攬，無書面給付佣金資料，但可以由「 交付訂金日期」推算時間相差不遠且要求施工產品一樣， 施工性質相同。此「工程報價單」承攬契約為連工帶料， 除包括勞務的提供外，承攬人尚須提供設備、材料及原料 等。雙方簽定支付定金且兩件案件都以估算總工程款報價 三成預估算定金。業主不懂施工地板材料以「連工帶料」 工程發包，案件驗收是以「工作完成工程」作為完成任務 ，業主不是地板施工的專業人員，無法知材料的施作及特 性，直接發包給廠商專業施作較不會有爭議，以預防材料 供應商跟施工者互相推卸責任。被告王耀隆97年3月31日 收取飛浦工程定金支票74250元，為連工帶料總工程三成 定金交付的計算；若該材料要求業主提供，業主並不需支 付定金，支付定金主要是確定該筆承攬契約的成立。「富 翔工程行」並未將把飛浦支付的定金，拿去購買所需的工 程材料，王耀隆送到飛浦現場是97年7月底8月初用於「金 和興」地板施工材料未用完的部分，運送到飛浦施工現場 即工廠，且業主住家亦在工廠內，當時一樓地板已完成再 做裝潢隔間，工廠一小部分為隔成業主本身的住家、二樓 做倉庫、一樓為施工現場及辦公室，97年8月份地板沒施 作，是因為業主還在做裝潢隔間，業主常到工廠且也住在 工廠，任何廠商有問題可隨時跟業主反應，被告王耀隆施 工材料放置現場長達4-5個月即97年8月至97年12月，現場 素地並沒有改變可施工狀況，並非如被告所言，其至現場 才發現無法施工。若如被告所言，飛浦不願意被告王耀隆 施工，也不可能97年11月底催促王耀隆施工，更不可能讓 被告王耀隆放置材料長達四個多月，是被告王耀隆一直藉 口素地不佳、不能施工、不願意履行合約，飛浦趕著要新 廠落成時間急迫，且原告與被告王耀隆及飛浦溫汝倫認識 ，原告只好居間協調，請王耀隆履約施工，但被告王耀隆 拒絕，所以只好另請龍陽企業社柯新欽施工，被告王耀隆 97年12月24日從飛浦拿走上開材料。被告王耀隆藉口無法 施工，其實事實上是人手不夠，又接到另一場利潤較多案 件，若不是飛浦急迫趕著新廠落成，被告王耀隆不履行契 約，業主何須多花71280元。97年12月底及98年初原告多 次請求被告返還定金，被告始終不願意返還。最後只好受 讓飛浦溫汝倫的定金債權74250元，也就是原告應得的佣 金，飛浦也告知王耀隆已將債權讓與原告，但王耀隆並未 返還。 3、被告王耀隆與飛浦及金和興二公司均部認識，係經由原告 牽線介紹雙方認識，若王耀隆沒有與原告商定好要給予佣 金數額，原告和必要將飛浦、金和興防水工程的案件介紹 給富翔工程行。原告為販賣防水材料商的業務，工作多年 ，施作工程的廠商，認識不少，何必一定要仲介給富翔工 程行。由於富翔及王耀隆是經由原告向時慶公司訂貨，被 告長其積欠時慶公司工程材料費用，導致原告業績獎金被 扣，為了解決被告積欠時慶公司的費用、富翔公司資金周 轉不足、財物困難等問題，才仲介上開二公司的防水工程 給富翔。原告懷疑富翔公司脫產，由王耀隆另行成立囿晉 公司。報價單上370（未稅）與支票上寫著330（含稅）， 即是原告的佣金，否則何以會有兩種不同價格。 （三）被告抗辯： 1、原告就職於「時慶實業股份有限公司」擔任業務一職，原 告有客戶訂購材料需施工時，介紹被告承攬，或被告施工 所需材料經由原告向公司訂購，被告於97年3月間承攬「 金和興銅鍛造股份有限公司」之工程，並未與原告有給付 佣金之合意，原告請求被告給付91,929元佣金，其依據何 在？原告應提出被告同意給付佣金之證據。被告承攬「飛 浦實業股份有限公司」之工程，按「工程報價單」第三條 之約定，被承攬人先給付30％材料進場預付款，該簽約款 性質為被告進場購買材料之費用，其性質並非履行契約之 定金，被告收取74,250元，向原告公司購買材料費用108, 676元，被告至現場發現工地無法施工，並將該批材料全 數退還原告之公司，事後原告另託龍陽企業社施工，原告 請求返還定金，實無理由。 2、原告請求返回飛浦公司轉讓之訂金，其請求權基礎為何？ 原告應提出請求之法律關係，依民法第249條第2項之規定 ，被告承攬飛浦公司工程，因當日現場無法施作而未施工 ，飛浦公司未經催告擅將工程委託他家施工，被告與飛浦 公司之承攬契約尚未解除，飛浦公司及原告請求返還訂金 依法無據，被告仍得以前揭對抗飛浦公司之事由對抗原告 。 三、法院之判斷： （一）原告主張被告承攬金和興公司、飛浦公司新建廠房地板工 程，其中金和興公司工程部分，被告業已施作完畢；飛浦 公司部分被告前已領得74250元款項，但嗣後未經施作， 後飛浦公司工程部分由龍陽工程行施作完成，飛浦公司並 將定金返還請求權讓與原告之事實，業據原告提出飛浦實 業股份有限公司支票、金和興銅鍛造股份有限公司支票、 富翔工程行工程報價單、工程估驗請款單、定金返還請求 權之債權讓與書、龍陽企業社飛浦工程請款單等為證，此 部分且為被告所不爭執，應可信為真正。 （二）本件原告訴請被告給付金和興公司工程佣金：100731元、 飛浦公司工程訂金及違約加倍返還：74250元X2共148500 元、飛浦公司工程佣金：91929元，上開三項共計：34116 0元，並自97年12月24日起至清償日止按年息百分之5計算 之利息。另請求飛浦公司工程損害賠償71280元。故總計 除利息外，合計請求412440元。被告則以雙方並無給付佣 金之合意或約定；飛浦公司工程部分，飛浦公司未經催告 擅將工程委託他家施工，被告與飛浦公司之承攬契約尚未 解除等情置辯。經查： 1、關於原告請求被告給付金和興公司工程佣金100731元、飛 浦公司工程佣金91929元及其利息部分： （1）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又：「稱居間者，謂 當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介 ，他方給付報酬之契約」民法第565條亦有明文。且民事 訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證責任，若 原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告 就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨 參照）。再者，主張法律關係存在之當事人，須就該法律 關係發生所須具備之特別要件負舉證責任（最高法院48年 台上字第887號判例意旨參照）。 （2）就此部分，被告否認雙方曾有給付佣金之合意，則原告自 應就雙方前已對於居間所生之佣金給付數額或計算方式、 給付時間、給付方式等有所合意約定負舉證之責。然原告 自承雙方當時並無簽立書面契約等情。且原告一方面陳稱 「工作多年，施作工程的廠商，認識不少，何必一定要仲 介給富翔工程行」云云。一方面卻又表示「由於富翔及王 耀隆是經由原告向時慶公司訂貨，被告長期積欠時慶公司 工程材料費用，導致原告業績獎金被扣，為了解決被告積 欠時慶公司的費用、富翔公司資金周轉不足、財物困難等 問題，才仲介上開二公司的防水工程給富翔」，則原告究 竟是為了佣金、抑或為了協助被告解決資金困難方始仲介 工程，或是其他主觀上認知之原因，而仲介工程給被告， 本院實難以認定。而原告所提之錄音內容及其所聲請傳訊 之證人柯新欽，亦均無法證明被告曾與原告就居間報酬有 合意之約定情形。再者依被告與金和興公司及富翔公司所 定立兩契約之定約時間差距、工程內容是否相同、總價如 何計算等等，亦無法直接推知，原、被告間確實有居間契 約存在。則原告上開關於給付佣金之請求，實乏證據證明 之，其請求被告給付佣金云云，應無可採。 2、關於請求被告給付飛浦公司工程訂金及違約加倍返還1485 00元部分： （1）按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成 ，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少 報酬或請求賠償因遲延而生之損害」、「前項情形，如以 工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解 除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害」民法第502 條定有明文；又同法第503條規定「因可歸責於承攬人之 事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延 可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2 項之規定解除契約，並請求損害賠償。」因此，當承攬工 作產生遲延時，如係因可歸責於承攬人之事由所致，定作 人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，如以特 定期限完成為要素者，並得解除契約。且承攬人期前遲延 ，可為工作完成後解除契約之原因者，定作人亦得請求解 除契約，並請求損害賠償。換言之，在非以特定期限完成 或交付為契約要素之承攬契約，如承攬工作因可歸責於承 攬人之事由致生遲延，定作人雖不得請求解除契約，但得 得請求減少報酬或因此而生之損害賠償；如以工作於特定 期限完成或交付為契約之要素者，定作人則得解除契約， 並得請求賠償因不履行而生之損害。 （2）本件關於被告與飛浦公司所約定之承攬契約，原告並未舉 證說明被告與飛浦公司間之承攬契約，有「以特定期限完 成或交付為契約要素之承攬契約」之情形，則飛浦公司縱 認為被告有可歸責之遲延情形，依上開規定，亦僅得請求 減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，尚無從逕為解除 雙方承攬契約。且依原告之主張「王耀隆或富翔工程行並 無法定或意定解約事由，且飛浦實業並未同意就本件工程 解約，此外富翔工程行並未返還定金，富翔工程行為違規 行為人，無法定或意定解約事由，其口頭解約，飛浦實業 並未同意」云云，則被告與飛浦公司間之承攬契約至今仍 屬存在。而被告與飛浦公司間之承攬契約既屬仍在，尚未 解除，則飛浦公司對於被告應無解除契約關係後之返還定 金之請求權存在，飛浦公司將不存在之返還定金請求權讓 與原告，原告自無法據以對被告請求返還定金，故關於原 告此部分之請求，應無理由。 3、關於原告請求被告給付飛浦公司工程損害賠償71280元部 分： （1）按承攬契約為一債權契約，所謂債權契約為特定人間之權 利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，不得以之對 抗契約以外之第三人，契約以外之第三人亦不得以債權人 地位向債務人請求給付，此為債之相對性原則。 （2）本件被告與飛浦公司間之承攬契約，其契約當事人為定作 人之飛浦公司與承攬人之被告，縱認飛浦公司因被告之遲 延給付受有損害，其得依上開民法第502條規定請求被告 賠償因承攬工作遲延所生損害者，亦僅承攬契約之當事人 即飛浦公司。被告為契約外之第三人，且飛浦公司除與原 告簽定「定金返還請求權之債權讓與」外，其債權讓與並 不及於損害賠償請求權。亦即，縱使認為被告因遲延履行 承攬契約，造成定作人飛浦公司受有損害，亦應由飛浦公 司對被告為損害賠償之請求，身為契約以外第三人之原告 自不得居於承攬契約當事人之地位，請求被告給付損害賠 償。因此，原告請求被告給付飛浦公司工程損害賠償7128 0元云云，應無理由。 四、至原告認被告涉有刑事責任部分，應由原告依刑事程序處理 ，被告是否涉有原告指訴之詐欺、侵占等刑事責任，本院尚 無從依現有卷證逕為認定，從而亦無逕為告發之必要，原告 請求本院移送臺中地檢偵辦云云，應屬無據。 五、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌 均於判決結果無影響，毋庸一一贅述，附此敘明。 六、綜上，原告請求被告應連帶給付412440元，及其中341160元 自97年12月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 ，均為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應 併予駁回。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 102 年 10 月 17 日 臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭 法 官 劉國賓 以上為正本，係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 102 年 10 月 17 日 書記官