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112年度沙簡字第686號

原      告  邱文玲 

            陳麗雅 

兼上二  人

訴訟代理人  許夢蘭 

原      告  陳季玲 

被      告  中天旅行社股份有限公司

法定代理人  林燕隆 

兼上一  人

訴訟代理人  陳慧蓉 

上列當事人間請求返還定金事件，本院於民國113年6月25日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告中天旅行社股份有限公司應各給付原告許夢蘭、邱文玲、陳季玲、陳麗雅新臺幣10,980元、新臺幣10,980元、新臺幣10,980元、新臺幣10,980元，及均自民國112年8月31日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由被告中天旅行社股份有限公司負擔百分之三十七，餘由原告負擔。

四、本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告中天旅行社股份有限公司如各以新臺幣10,980元、新臺幣10,980元、新臺幣10,980元、新臺幣10,980元依序為原告許夢蘭、邱文玲、陳季玲、陳麗雅預供擔保，得免為假執行。

一、原告主張：

　㈠原告許夢蘭、邱文玲、陳季玲、陳麗雅（下合稱原告等4人）於民國111年11月28日，經由被告陳慧蓉之推薦招攬而參加被告中天旅行社股份有限公司（下稱中天旅行社）之奧地利捷克超值經典跨年10日（自111年12月26日至112年1月4日）之國外旅遊行程（下稱系爭奧捷團），並約定每人旅遊費用為新臺幣（下同）54,900元（下稱系爭旅遊契約），原告等4人並於111年11月28日並依約將每人定金各3萬元（下稱系爭定金），合計12萬元匯入被告中天旅行社帳戶內。豈料，被告陳慧蓉卻於111年12月1日以通訊軟體LINE告知：因被告中天旅行社線控因素而取消原告等4人機位，接連道歉並承認錯誤，被告中天旅行社逕自將系爭旅遊契約解約，並於同年月2日將系爭定金返還原告等4人。原告等4人係因被告中天旅行社違反系爭旅遊契約之約定，致原告等4人就系爭奧捷團之旅遊活動無法成行，依民法第249條第3款規定，被告中天旅行社除已返還原告等4人之系爭定金外，尚應加倍返還原告等4人其所受之系爭定金即每人各3萬元。

　㈡再者，本件被告陳慧蓉係因其過失致原告等4人就系爭奧捷團之旅遊活動無法成行，被告陳慧蓉對原告等4人亦應負侵權行為損害賠償責任，賠償原告等4人每人各3萬元。且被告中天旅行社即被告陳慧蓉之僱主，依民法第188條之規定，被告中天旅行社亦應與被告陳慧蓉對原告等4人負損害負賠償責任。

　㈢綜上，原告等4人依系爭旅遊契約、民法第249條第3款之法律關係，對被告中天旅行社為本件請求；及依前述民法侵權行為之法律關係請求，對被告中天旅行社、陳慧蓉為本件請求。並聲明：被告中天旅行社、陳慧蓉應給付原告許夢蘭、邱文玲、陳季玲、陳麗雅各3萬元、3萬元、3萬元、3萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

二、被告抗辯：原告等4人於111年11月28日報名參加被告中天旅行社同年12月26日之系爭奧捷團，但因機位被航空公司收回，故被告陳慧蓉於同年12月1日通知原告等4人系爭奧捷團不成團，且被告中天旅行社於翌日（2日）即將系爭定金退還原告等4人，期間被告陳慧蓉有提供其他旅遊團之出團日期，並提供原來之優惠價格建議原告等4人改團，依系爭旅遊契約第10條：如未達出團人數，應於出發前七日前通知旅客之約定，系爭奧捷團因未達出團人數而未出團，且被告中天旅行社已於出發7日前通知原告等4人，被告中天旅行社並未違約，原告等4人對被告中天旅行社、陳慧蓉之本件請求，為無理由。並均聲明；㈠駁回原告之訴；㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、法院之判斷：　

　㈠查原告等4人於111年11月28日，經由被告中天旅行社職員即被告陳慧蓉之推薦招攬而參加被告中天旅行社之系爭奧捷團（自111年12月26日至112年1月4日），約定每人旅遊費用為54,900元，原告等4人並於111年11月28日並依約將系爭定金給付被告中天旅行社，被告中天旅行社嗣於同年12月2日將系爭定金返還原告等4人，有系爭奧捷團之行程表、被告陳慧蓉之LINE對話紀錄、原告等4人就系爭定金之匯款交易明細（見原證1至3）等件在卷可按，且為兩造所不爭執，堪認屬實。

　㈡原告等4人依系爭旅遊契約、民法第249條第3款之法律關係，對被告中天旅行社之本件請求，有無理由？說明如次：

　⒈契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3款固定有明文。惟觀諸前揭卷附系爭奧捷團行程表所載內容（詳「出團備註」欄之「團體作業提醒您」所載內容），堪認原告等4人給付系爭定金予被告中天旅行社時系爭旅遊契約即為成立生效外，且原告等4人、被告中天旅行社間係以主管機關訂頒之國外旅遊定型化契約範本內容作為系爭旅遊契約之內容，亦堪認定。基此，因可歸責於被告中天旅行社（即受系爭定金之當事人）之事由，致原告等4人就系爭奧捷團旅遊活動無法成行時之權利義務關係，自應優先適用系爭旅遊契約之特別約定，先予敘明。

　⒉承上，依系爭旅遊契約第12條之約定，可知因可歸責於被告中天旅行社（即乙方，下同）之事由致旅遊活動無法成行者，被告中天旅行社於知悉旅遊活動無法成行時，應即通知原告等4人（即甲方，下同）且說明其事由，並退還原告等4人已繳之旅遊費用；被告中天旅行社已為前項通知者，則按通知到達原告等4人時，距出發日期時間之長短，依下列規定計算其應賠償甲方之違約金：「一、通知於出發日前第四十一日以前到達者，賠償旅遊費用百分之五；二、通知於出發日前第三十一日至第四十日以內到達者，賠償旅遊費用百分之十；三、通知於出發日前第二十一日至第三十日以內到達者，賠償旅遊費用百分之二十；四、通知於出發日前第二日至第二十日以內到達者，賠償旅遊費用百分之三十；五、通知於出發日前一日到達者，賠償旅遊費用百分之五十。六、通知於出發當日以後到達者，賠償旅遊費用百分之一百。」、原告等4人如能證明其所受損害超過前項各款基準者，得就其實際損害請求賠償。且查，原告主張被告陳慧蓉卻於111年12月1日以LINE告知：因被告中天旅行社線控因素而取消原告等4人機位，此觀卷附被告陳慧蓉之該LINE對話紀錄（被告陳慧蓉自陳因「線控喬不出機位」等語，見原證3）即明，堪認被告中天旅行社係因可歸責於自己即其自身無法與航空公司洽妥機位問題，始致原告等4人就系爭奧捷團旅遊活動無法成行。是被告中天旅行社以未達最低出團人數而無法成行等語置辯，尚無可採。又系爭奧捷團之出發日期為111年12月26日，原告等4人於111年12月1日接獲被告中天旅行社之職員即被告陳慧蓉前揭通知後，被告中天旅行社旋即翌日（即2日）將系爭定金返還原告等4人，已如前述。則被告中天旅行社因可歸責於自己事由，自111年12月1日通知原告等4人起至系爭奧捷團出發日期即111年12月26日日止（即超過20日、未滿30日），依前揭系爭旅遊契約第12條約定，被告中天旅行社應賠償原告等4人之損害均各為10,980元（即各以前揭54,900元旅遊費用之20％計算），堪以認定。此外，原告等4人就其等實際損害有超過10,980元之有利於己事實，並未提出確切證據舉證證明以實其說，自無從為有利原告等4人之認定。準此，依系爭旅遊契約第12條之約定，被告中天旅行社對原告等4人自應負債務不履行損害賠償責任，原告等4人據此請求被告中天旅行社給付其等每人各10,980元，為屬有據，應予准許。至原告等4人逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。

  ㈢原告等4人依侵權行為之法律關係，對被告中天旅行社、陳慧蓉之本件請求，有無理由？說明如次：

　　侵權行為損害賠償責任，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害之發生間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（參見最高法院100年度台上字第328號、98年度台上字第1452號民事裁判，亦同此旨）。又民法第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件（最高法院89年度台上字第1268號裁定參照）。再者，侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年度台上字第752號、95年度台上字第2674號民事裁判意旨參照）。經查，與原告等4人締結系爭旅遊契約者為被告中天旅行社此一法人，並非被告陳慧蓉個人，且依原告所舉前揭被告陳慧蓉之LINE對話紀錄（即原證3），尚難認被告陳慧蓉個人對於無法與航空公司洽妥機位之結果確有過失等侵權行為之歸責事由，自難為有利原告等4人之認定。此外，被告中天旅行社對於原告等4人就系爭奧捷團旅遊活動無法成行，應負債務不履行損害賠償責任，已如前述，依前開說明，原告等4人復依侵權行為對被告中天旅行社之請求，亦無理由。準此，原告等4人依侵權行為之法律關係，對被告中天旅行社、陳慧蓉之本件請求，為無理由，不應准許。

  ㈣給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項及第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。民法第233條第1項及第203條亦有明文。本件原告等4人對被告中天旅行社每人各10,980元之債權，既經原告等4人起訴而送達訴狀，被告中天旅行社迄未給付，當應負遲延責任。則原告等4人就本件利息部分，請求被告中天旅行社給付自起訴狀繕本送達翌日即112年8月31日（見卷附被告中天旅行社送達回證）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，自屬有據，應予准許。

  ㈤綜上所述，原告等4人依系爭旅遊契約之約定，請求被告中天旅行社給付原告等4人每人各10,980元，及均自112年8月31日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，爰判決如主文第一項所示。至原告等4人逾此範圍對被告中天旅行社之請求，及原告等4人對被告陳慧蓉之本件請求，為無理由，應予駁回，爰判決如主文第二項所示。

四、本件判決原告勝訴部分，係依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易訴訟程序所為被告敗訴判決，應依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行。另依同法第436條第2項，適用同法第392條第2項規定，本院依被告中天旅行社之聲請酌定相當擔保金額，宣告其分別為原告等4人預供擔保後，得免為假執行。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果

    不生影響，自無庸逐一論述，附此敘明。　　

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　9 　　日

                    沙鹿簡易庭  法  官  何世全

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明

上訴理由（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上

訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　9 　　日

                                書記官  許采婕