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臺灣新北地方法院三重簡易庭民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度重簡字第1332號 原　　　告　玉山公寓大廈管理維護股份有限公司 法定代理人　林鎮龍 被　　　告　音樂歐洲-貝多芬特區公寓大廈管理委員會 法定代理人　黃惠貞 訴訟代理人　賴錫卿律師 上列當事人間請求給付管理費事件，於民國102年3月13日言詞辯 論終結，本院判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴聲明請求：被告應 給付原告新臺幣（下同）195,000元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之10計算之利息。嗣原告於民 國101年11月28日當庭變更聲明為：被告應給付原告195,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定 ，應予准許。 二、原告起訴主張： ㈠原告前於民國100年7月25日與被告簽訂公寓大廈管理維護公 司受任管理維護契約（下稱系爭契約），約定契約有效期間 自100年9月1日起至101年8月31日止，由原告提供管理及維 護被告社區一般事務管理服務，管理服務費用則應按月由被 告於每月15日前給付原告130,000元，嗣兩造於101年8月15 日合意終止系爭契約，詎被告尚未支付101年7月份及101年8 月1日至同年月15日止之服務費，迄計積欠原告1個半月之管 理費為195,000元（計算式：130,000＋130,000×1/2＝195, 000元），迭經催討無效。為此，爰依系爭契約之法律關係 ，請求被告應給付上開積欠原告之管理費款項等語，並聲明 ：㈠被告應給付原告195,000元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請 准宣告假執行。 ㈡對被告抗辯之陳述： ⒈因訴外人古家和涉嫌侵占管理費乙事，被告已另案提起對原 告及古家和請求侵權行為損害賠償之訴（鈞院101年度重簡 字第1330號請求侵權行為損害賠償事件事件，下稱另案訴訟 ），認為應一案歸一案分別審理，被告再於本件中再為抵銷 之主張，實無理由。 ⒉原告僱用及派駐被告社區擔任總幹事之古家和，於執行職務 期間，在系爭契約載定之服務項目及工作範疇之外，另受被 告委任，代替被告收受住戶繳交之管理服務費、裝潢保證金 等現金業務。系爭契約書之附件七並非屬合約內容。另依系 爭契約書第8條，亦可見總幹事受雙重委任。因此，被告與 古家和前述另行委任業務之行為，於未事先取得原告書面同 意或補載登入系爭契約約定情況下，且原告未經手之情況下 ，原告自不需為古家和上開行為負責。 ⒊且古家和上開涉嫌侵占款項之行為，皆乃被告本身之縱容及 應作為而不作為所導致，此由系爭契約書附件三注意事項第 7點即可足證，包括被告未逐一清點古家和已收管理費並核 實對帳，另被告在知悉原告已收取30,000元裝潢保證金之情 況下，亦未督促古家和儘速將款項匯入被告指定帳戶，且就 古家和涉嫌侵占電腦設備款部分，被告亦違背以匯款方式匯 款予廠商之方式，將現金交予古家和，且未於事後再追蹤廠 商有無收到款項，致古家和有機可乘，又原告亦不知悉被告 私下交付零用金予古家和10,000元之情事，如何能要原告負 責。由上可知，被告對此事件應負重大過失責任，而非牽連 古家和之僱用人即原告，原告亦得主張依系爭契約書第11條 而免責。 ⒋另原告派去的總幹事是替被告收取管理費，並非替原告收取 費用，固在應徵遴選員工時，告知員工有該項工作內容，並 不代表原告有此責任，此由系爭契約書並未揭示原告有要負 收繳管理費的責任自明，又原告在僱用古家和時，僱用契約 已找連帶保證人以盡遴選員工責任，且古家和應徵時，已具 備應徵條件，沒有前科，有相關證照，原告已盡到僱用人責 任，並沒有民法第188條適用。 ⒌原告每月收取服務費用130,000元，扣除勞務、勞健保等成 本費用，原告盈餘只有10,000餘元，如需承受古家和侵占之 責，實不可能為此稀薄利潤承擔此風險，被告享受權利，確 要原告負擔義務，實有不公。 三、被告則以： ㈠緣原告派駐被告社區之總幹事古家和於101年8月7日未經准 假無故曠職，被告察覺有異，並速通知原告公司駱經理至社 區共同核對相關帳目，兩造認定古家和侵占挪用101年5月及 7月至9月份之管理費共180,826元、應付峰源實業有限公司 購置電腦款項29,500元、裝潢保證金30,000元及零用金10,0 00元，合計原告之受僱人古家和侵占被告管理費用等共計25 0,326元，此侵占金額亦經原告發函確認無誤。又古家和既 實質上受原告之選任及監督，從而，原告自應為古家和之侵 權行為，負民法第188條第1項僱用人之連帶損害賠償責任， 則原告本應與古家和連帶賠償被告上開受損金額250,326元 ，以賠償被告之損失，被告自得以上開被告對原告之250,32 6元債權與原告對被告管理費用之債權，主張抵銷。 ㈡申言之，由原告與古家和間之勞動契約書，可證明原告與古 家和間有僱傭契約存在，而依前開僱傭契約書第5條第8點執 行駐點出納、會計業務之管理，可知古家和被派遣至被告社 區工作之職務內容包括收繳管理費等無誤。另依原告與被告 管間之系爭契約書第6條第3點及其中附件七第10點至第12點 之規定，亦約定原告公司有代為收繳管理費及其他款項之義 務，則其派遣古家和至被告社區工作之職務內容確實包括收 繳管理費及其他款項，古家和利用職務上代收管理費等費用 之便，將前開費用侵占入己，現臺灣新北地方法院檢察署檢 察官偵辦中，嗣因古家和經合法傳喚未到而遭該署發布通緝 。由通緝書上之通緝事實，亦認定古家和負責社區之公共事 務管理，相關費用收取等業務，為從事業務之人，涉犯刑法 第336條第2項之業務侵占罪嫌。是依民法第184條第1項規定 ，古家和應賠償被告之損失，又古家和因執行職務，致被告 受有損害，依民法第188條第1項前段之規定，原告自應負連 帶賠償之責。 ㈢被告並未曾提及所有支付廠商之付款方式，全部都應用匯款 方式，而是有的用匯款，有的給予現金。再被告每月需給付 服務費13萬多元予原告，原告反而要被告監督，甚不合理， 原告主張承擔風險過高，自應透過投保誠實險或要求良民證 等方式將風險轉嫁出去，而非一再推諉卸責，原告既簽署系 爭契約，即須依約負服務責任等語置辯。 ㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉願供擔保請 准宣告免為假執行。 四、兩造前於100年7月25日簽訂系爭契約，約定契約服務期間自 100年9月1日起至101年8月31日止，由原告提供管理及維護 被告社區一般事務管理服務，管理服務費用則按月由被告於 每月15日前給付原告130,000元，嗣兩造於101年8月15日合 意終止系爭契約，而被告自101年7月起即未支付管理費，迄 積欠原告1個半月之管理費計195,000元之事實，業據其提出 系爭契約書、原告101年8月17存證信函各1紙、統一發票2紙 影本為證；又受僱於原告並經原告派駐於被告社區提供管理 維護服務之古家和，侵占挪用被告社區應收之管理費180,82 6元、應付之購置電腦款項29,500元、裝潢保證金30,000元 及零用金10,000元，合計共侵占被告250,326元等事實，業 有被告提出之古家和侵占款項明細，原告101年8月15日存證 信函檢附原告101年8月15日玉公（101）函字第000000000號 函、被告101年8月8日（101）貝多芬管委字第0000000號函 、被告律師函各一件影本為證，復為兩造所不爭執，應堪信 為真實。是被告尚積欠原告195,000元之服務費，及古家和 有故意不法侵占被告社區款項之侵權行為，均堪認定。惟被 告乃以原告應為其受僱人即古家和之侵權行為，負民法第18 8條第1項僱用人之連帶損害賠償責任，對此對原告提出抵銷 抗辯，並以上開情詞置辯。則本件應審究者厥為：㈠被告對 原告是否有250,326元之損害賠償債權存在？㈡被告提出抵 銷抗辯，有無理由？茲分述如下： ㈠被告對原告是否有250,326元之損害賠償債權存在？ ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之 執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損 害者，僱用人不負賠償責任，民法第184條第1項前段、第18 8條第1項分別定有明文。次按民法第188條第1項所謂受僱人 因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所 受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為， 而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上 足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令 其為自己利益所為亦應包括在內，最高法院42年度台上字第 1224號判例意旨可資參照。質言之，所謂之執行職務，除執 行所受命令或受委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利 用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行 為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之 權利者，就令其為自己利益所為，皆屬執行職務之範疇。 ⒉本件古家和有為前開所述侵占被告社區250,326元款項之侵 權行為，應負侵權行為損害賠償責任，已如前述，而原告既 為古家和之僱用人，有原告與古家和間之員工聘僱契約書在 卷可稽，且古家和係於受原告指派在被告社區擔任總幹事之 任職期間內，不法侵占挪用被告之上開款項。另觀諸上開員 工聘僱契約書第5條第5款、第8款、第9款，可見總幹事之工 作內容包括須於管理委員會例行會議中呈報管理費收繳情形 、處理管理費收繳、辦理各項支出請款作業、請款電匯、轉 帳等程序、代繳公共設施各項費用，足徵管理費收繳、各項 支出請款作業及為社區代繳費用，皆屬古家和任駐於被告社 區擔當總幹事時之工作內容，亦為原告委託古家和之職務內 容，原告對此雖主張此係應徵員工時原告代被告告知有此等 工作內容，不代表原告須負責云云，然此既明定於原告與古 家和上開員工聘僱契約書第5條所約定之工作內容之中，亦 未見有何原告代被告轉達工作事項之註明，實不容原告任意 執詞卸責。再者，依上開員工聘僱契約書第14條約定：「茲 因甲方（即古家和）工作性質涉及經手現金及乙方（即原告 ）業務機密與派駐地之客戶個人隱私資料，為此在甲方工作 期間，將由甲方提供之連帶保證人，據以連帶保證及負責甲 方在職期間違反本聘雇契約書所約定之連帶保證人責任。」 等語，復佐以系爭契約書第6條第3項約定：「乙方（即原告 ）現場管理之收繳情形經甲方（即被告）檢視無誤後再行公 告社區住戶周知。」等語，亦均堪認古家和收取被告社區管 理費等前開款項，屬執行原告所指定執行職務之行為，而受 原告之監督。倘古家和工作之內容未涉及金錢之收受，何以 原告與古家和簽立僱傭契約時，須約定要求連帶保證人需就 古家和經手現金等連帶負賠償責任？衡諸上情，足見原告上 開主張尚非有理，則原告主張古家和所經手之管理費、裝潢 保證金、電腦設備款及零用金等現金業務皆不在原告內被告 間之服務項目及工作範圍內，實難憑採。況縱依原告主張， 古家和所經手之收取管理費等現金業務皆不在系爭契約中原 告所提供之服務範圍內，然揆諸前開法條規定及判例意旨說 明，古家和利用派駐於被告社區擔任總幹事之期間侵占社區 管項，亦顯然屬利用職務上之機會與執行職務之時間、處所 不法侵害他人權利之情形，當仍屬民法第188條第1項所指執 行職務之行為，是原告仍應就其受僱人古家和上開因執行職 務所生不法侵害被告社區之行為，連帶負損害賠償責任。故 原告前開主張，顯非可採。 ⒊另按民法第188條第1項但書固規定，僱用人選任受僱人及監 督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍 不免發生損害者，不負賠償責任。然為保護弱勢之被害人， 民法第188條特別採推定過失之規範模式，原則上於受僱人 於執行職務不法侵害他人權利時，即推定僱用人於選任監督 上有過失且與被害人所受損害有因果關係，此為法律特別規 定之舉證責任轉換，是除僱用人得舉證其以盡相當之注意或 縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，否則仍應就受僱人 於職務上不法侵害他人之行為連帶負損害賠償責任。本件原 告雖主張其於聘僱古家和時，古家和沒有前科並有相關證照 ，且其已找連帶保證人連帶負責，其已盡遴選受僱人之義務 ，業已盡受僱人之責任等情。然依原告所述，此僅為其選任 古家和時之遴選條件，且原告要求古家和覓連帶保證人為古 家和之行為連帶負保證責任，亦屬原告為分擔風險之舉，尚 不足以證明其就監督古家和於執行職務時以盡其注意義務而 得免於負責。是原告前開主張，亦非可採。 ⒋又原告陳稱被告就古家和之前開侵權行為，具有前述之重大 過失，原告得依系爭契約書第11條規定主張免責云云，然古 家和受僱於原告被派駐於被告社區擔任總幹事乙職，且古家 和收取前開侵占之款項，屬執行職務之行為，已如前述，另 由系爭契約第8條第3款約定：「留駐人員如有怠忽職守或其 他不法之情事，甲方得通知乙方案情節輕重予以懲處或調換 。」，可見被告縱發現古家和有怠忽職守不法情事時，亦無 權對古家和為任何處分，僅得通知原告為相關處置等情明確 ，益徵原告方有實際監督受僱人古家和之權限，難認被告對 古家和有何作為義務而有不作為之重大過失情事存在，是原 告此部分主張，非可憑採。又原告主張其僅取得微薄利潤， 要其承擔如此風險，實屬不公云云，然此非其得拒絕承擔僱 用人責任之正當事由，其既僱用古家和執行職務，即應負僱 用人之責任，況原告另得依民法第188條第3項向為侵權行為 人之受僱人古家和求償，或可向古家和連帶保證人行使權利 而分擔風險，業如前述，是原告並非須終局負擔此損害賠償 責任之人，原告拒連帶負僱用人之責任，實屬無據，其前開 主張，洵無足取。 ⒌綜上，原告自應為受僱人古家和之侵權行為，對被告所受25 0,326元之損害，負民法第188條第1項僱用人之連帶損害賠 償責任，是被告對原告有250,326元之損害賠償債權存在自 明。 ㈡被告提出抵銷抗辯，有無理由？ 按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項 前段亦有規定。查如前所述，被告對原告固負有195,000元 之管理費債務，然被告對原告另有250,326元之損害賠償債 權存在，二者均屬金錢債務，均屆清償期，是被告主張互為 抵銷，即屬有據，是在被告主張抵銷195,000元之數額內， 被告積欠原告管理費195,000元之債務即屬消滅，原告另主 張管理費之利息費用之從權利，依民法第307條規定，亦同 時消滅。被告所提抵銷抗辯，自可憑採。另原告主張被告既 已於另案訴訟提出對原告之侵權行為損害賠償請求，本件再 提出抵銷抗辯，實屬無由云云，然被告提出抵銷抗辯，為被 告訴訟上權利之行使，並無不當，是原告前揭主張，亦非可 取。 五、從而，原告依系爭契約之法律關係，請求被告給付管理費19 5,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 七、據上論結原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如 主文。 中 華 民 國 102 年 3 月 29 日 臺灣新北地方法院三重簡易庭 法 官 林米慧 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 102 年 3 月 29 日 書 記 官 馬秀芳