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臺灣新北地方法院三重簡易庭民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 103年度重簡字第395號 原　　　告　集辰貿易有限公司 即反訴被告 法定代理人　張顯銘 被　　　告　展慶國際有限公司 即反訴原告 法定代理人　廖鄭淑惠 訴訟代理人　廖恭毅 上列當事人間請求返還工程款事件，於民國103 年12月16日言詞 辯論終結，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 本訴訴訟費用由原告負擔。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣參萬柒仟參佰陸拾參元，及自民 國一百零三年十二月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 反訴原告其餘之訴及其假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之七，餘由反訴原告負擔。 本判決反訴原告勝訴部分得假執行。但反訴被告如以新臺幣參萬 柒仟參佰陸拾參元為反訴原告預供擔保，或將反訴原告請求之金 額提存後，得免為假執行。 事 實 及 理 由 壹、本訴部分： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴聲明，請求被告應給 付新臺幣（下同）120,000元。嗣於民國（下同）103年11月 13日言詞辯論期日當庭變更聲明，請求被告應給付原告115, 000元，及自103年6月23日民事準備狀繕本送達翌日即103年 11月14日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。復於 103 年12月16日言詞辯論期日當庭變更聲明，請求被告應給 付原告115,000元，及自103年7月1日民事準備狀繕本送達翌 日即103年12月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息。此核屬減縮擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，自 應准許之。 二、原告起訴主張： (一)緣被告於102年10月16日受原告委託就臺北市○○○路○○○號 4 樓房屋進行裝修工程（下稱系爭工程），原約定工程價款 為282萬9,379元（含稅），經兩造協議後減為248 萬元。嗣 原告追加水電及輕工架工程，合計工程款為13萬5千 元（含 稅，水電工程款10萬8千元、輕工架工程款2萬7 千元），總 計工程款為261萬5千元，並約定工程須於103 年農曆過年前 完成。系爭工程部分，原告依約先後三次給付工程款74萬4 千元，合計共223萬2千元，追加水電輕工架工程部分，原告 依約給付追加輕工架工程之工程款2萬7千元，總計原告已給 付之工程款為225萬9千元。詎料，被告僅完成部分工程，就 系爭工程中水電工程項目編號11、12、13、14、15、24、25 、27號（合計工程款為319,000元）、消防工程項目編號7、 8、9號（合計工程款18,000元）未完成，開關插座、電視、 電話、網路有拉線沒安裝插座面板之工程項目有缺失（工程 款26,000元），另追加水電工程（工程款10萬8 千元）亦未 施作，合計共47萬1千元，被告以103年農曆過年前來不及施 工為由，要求將工程延至103 年農曆過年後完工，並拒絕繼 續施工，屢經原告催促，均置之不理，原告迫於無奈，始解 除契約，並另外委請其他廠商於103 年農曆過年前完成剩餘 之工程。 (二)系爭工程之總價款為261萬5千元，扣除未完成部分47萬1 千 元，被告僅完成214萬4千元之工程（計算式：261萬5千元－ 47萬1千元＝214萬4 千元），再扣除被告已收受之工程款22 5萬9千元，被告溢領之工程款為11萬5千元（計算式：214萬 4千元－225萬9千元＝－11萬5千元），被告應返還溢領工程 款11萬5 千元。為此，爰依解除契約及不當得利之法律關係 ，請求被告應給付原告115,000元，及自103年7月1日民事準 備狀繕本送達翌日即103 年12月17日起至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息。 三、對被告抗辯之陳述： ㈠被告辯稱兩造協議後工程款248 萬元，未含5%營業稅，故營 業稅費用應由原告負擔云云，然兩造關於系爭工程款，係以 282萬9,379元為協議之基礎，經討價還價後合意為248 萬元 等情，為被告所不爭執，而上開282萬9,379元工程款已包含 5%之營業稅乙節，為被告所自承，並有102 年10月估價單（ 即被證1，下稱102年10月估價單）在卷可參，則兩造既係以 含有5%營業稅之282萬9,379元工程總價款為協商，則協商後 之248 萬元工程總價款，當然包含5%營業稅。至於被告另外 提出之50萬元發票，係兩造間另一工程款之發票（施工地位 於新生北路），根本與本件工程無關。 ㈡被告辯稱原告追加之工程包括103年1月16日估價單（即被證 二，下稱103年1月16日估價單）、103年1月估價單（即被證 三，下稱103年1月估價單）之工程項目云云，原告予以否認 ，蓋103年1月16日估價單為被告單方所製作，其上並無原告 簽章認可，且該內容與102 年10月估價單所示之工程重覆， 原告否認該估價單實質之真正。至於103年1月估價單，原屬 一式二份，由兩造各執一份為憑，惟該估價單，其上多出被 告自書之文字，與原告所執有之估價單內容不符，該不相符 之多餘文字部分，顯係被告所自填，原告否認該估價單之形 式上真正。又追加工程部分103年1月估價單編號1、2為原告 所追加外，其餘工程均非經過原告同意追加，此由該估價單 回傳欄位，原告簽認之內容為「水電部分10萬8 元、輕工架 2萬7千元」即可得證，是被告上開所辯云云，顯非事實。 ㈢被告辯稱原告不讓已備料廠商進場施作乙節，與事實不符： 緣被告承諾於103 年農曆過年前完工，然在施工期間卻無故 延宕工程，所有被告之廠商均非專職前來施作工程，僅係施 作其他工程之空檔，才到原告之系爭工地施作，且被告也未 盡到場監工之責任，全由原告自己到場督導監工，導致系爭 工程之施作進度緩慢。在103 年農曆過年前一星期，被告突 然向原告表示無法於103 年農曆過年前完工，以各種理由推 託，經原告側面了解，係因被告尚有其他地方之工程要施作 ，因此無法安排廠商到原告工地施作，經原告不斷要求被告 廠商過來，然遭被告以無法屆期完工為由拒絕，原告迫於無 奈，只能委請其他廠商施作，而原告所委請之廠商，僅花二 天時間即將剩餘工程施作完畢，且完工後距離103 年農曆過 年還有4 個工作天，並無被告所稱來不及施作之情事。此外 ，原告要求被告施工，目的係儘快完成工程，豈有可能被告 要施工，原告卻予以拒絕之理？此豈不與原告要求被告儘速 施工之目的相違？是被告辯稱原告不讓已備料廠商進場施作 云云，顯係卸責之詞而不可採。 三、被告則請求駁回原告之訴，併陳明如受不利之判決，願供擔 保，請准宣告免為假執行。並辯稱： (一)系爭工程原估價工程總價（含5%營業稅）共計282萬9,379元 ，經原告討價還價後為248 萬元，且不含5%營業稅，故該營 業稅費用自應由原告自行負擔。又因被告於施工期間曾向主 管機關申請暫時停業，而無統一發票可使用；因此被告在請 求第三期工程款74萬4,000 元時，原告即要求先開立部分之 50萬元統一發票，因此被告祇得先以進行系爭工程「輕鋼架 天花板」、「配管」、「砂、水泥、紅磚」等工程之下包廠 商即廣達勝工程有限公司、傳奇工程行及源旭建材行有限公 司直接開立各20萬元、20萬元、10萬元3 紙統一發票給予原 告。俟被告申請回復營業登記並取得統一發票時，再交付其 所開立之統一發票予原告；且上開統一發票皆有5%營業稅即 分別為1萬元、1萬元、5,000元，共計2萬5,000 元；且原告 亦於102年12月27日給付第三期款74萬4,000元，並加上50萬 元之5%營業稅2萬5,000元，共計76萬9,000 元匯款予被告， 益見系爭工程總工程款248 萬元，並未含5%營業稅12萬4,00 0 元。尤其，被告因上開統一發票係由下包廠商簽發，經稅 捐機關表示並不適宜；因此被告另於103年5月5 日另簽發統 一發票予原告，足見系爭工程之營業稅5%費用確由原告負擔 。 (二)系爭工程及追加工程之總工程款：系爭工程合約總價248 萬 元再加上追加水電、輕工架工程部分13萬5,000 元，以及原 告未簽名、已施作部分8萬9,335元，共計22萬4,355 元，合 計270萬4,355元，加上營業稅5%為13萬5,218元，總計283萬 9,573元。惟系爭工程部分，原告僅給付223萬2,000 元、追 加水電、輕工架工程部分，原告僅給付追加輕工架工程之工 程款2萬7,000元，以及其中50萬元營業稅2萬5,000元，故原 告尚有積欠工程款55萬5,573元（計算式：283萬9,573 元－ 〈223萬2,000元＋2萬7,000元＋2萬5,000元＝228萬4,000元 ＝〉＝55萬5,573元）。 (三)被告因原告違約而要求不得進場施作而未施作部分： ㈠「水電工程」部分：按102 年10月估價單之「水電」部分編 號「11」、「12」、「13」、「14」、「15」、「24」、「 25」、「27」等8項，工程款為28萬8,800元；且其中「24」 項之崁燈線路、開孔皆已完成，祇欠裝崁燈，故不應全數刪 除；因此反訴被告祇須負擔裝燈工資及燈具等費用，而應扣 除400 元；並非負全部，且該項共計65盞燈；故反訴被告祇 可扣2萬6,000元（即400元×65＝2萬6,000 元）。是以，水 電未完成之金額應為26萬2,800元（即288,800元－26,000元 ＝26萬2,800 元）。 ㈡「消防工程」部分：依102 年10月估價單之「消防」部分編 號「7」、「8」、「9 」項均已接線完成，故不應全數刪除 。因此反訴被告只須負擔裝燈工程及燈具等費用，可扣編號 「7」之兩組1,600元（即800元×2）、「8」之兩組1,600元 （即800元×2）、「9」之15組9,000元（即600元×15）。 ㈢「開關、插座」部分：被告因有線路接孔均已完成，而祇剩 安置開關及插座，故原告祇應扣除2萬6,000元。 ㈣追加工程，且原告有「簽名」（103年1月追加工程估價單編 號1、2部分：偵煙感知器、抽風機、後陽台專用回路5.5m/m 2均已佈線完成，祇欠安裝器具；故原告祇應扣除1、偵煙感 知器15個，為7,500 元（即500元×15）。2、抽風機、開關 4組，為4,000元（即1,000元×4）。3 、申請電表80,000元 。合計9萬1,500元。 ㈤綜上，上開工程未完成部分之金額亦祇有39萬2,800 元（計 算式：26萬2,800元＋1,600元＋1,600元＋9,000元＋2 萬6, 000元＋7,500元＋4,000元＋80,000元＝39萬2,800元，並非 原告所稱47萬1,000元。 (四)原告雖主張在「追加工程」部分即「103年1月估價單」，祇 簽「水電部分10萬8千元及輕工架2萬7 千元」，且稱被告就 水電部分並未施作云云，顯為不實。蓋追加水電工程10萬8 千元應有施作，其中「消防工程」第1至3項共1萬6,500元， 並非全部未施作，且追加輕工架工程部分，被告已完工，原 告有給付。另有原告未簽名「追加工程」除編號3 輕工架中 廁所上方封板至頂工料一式2 萬元，尚有編號4-12等工程， 且亦已施作完成，金額共計8萬9,355元。是以，反訴被告自 應給付上開2項款項22萬4,355元；惟反訴被告祇給付輕工架 2萬7,000元而已。 (五)迄至103年1月27日，訴外人即原告法定代理人張顯銘即約被 告、屋主、被告所雇用水電廠商見面，即無理要求被告之水 電廠商於2 日內將10間衛浴設備及電熱開關完成，而水電廠 商則表示在兩個星期即10個工作天之合理期間負責完成，惟 遭原告所拒；且不讓已備料完成之上開水電廠商進場施作， 卻另雇請他人施工而有違約之情事。尤其原告卻於上開見面 之前一日即103年1月26日寄出存證信函，要求被告將其水電 承包商未完成款項約40萬元返回原告，顯然係原告為達片面 擅自終止工程合約，乃故意以不合理之2 日工期要求水電廠 商完成，而有違反民法第148條第2項誠信原則之規定，自不 可發生終止合約之效力。 (六)系爭工程並無約定施工日數或施工期間，更無約定系爭工程 須於103年農曆春節前完工：查系爭工程合約於102年10月16 日簽訂時，祇係由被告按一般施工方式完成，並無約定施工 日數或施工期間；故系爭工程合約並無上開約定。原告稱「 有約定於103年農曆春節即103年1 月30日前完工」，又豈有 未在系爭工程合約予以記載？故原告稱有約定於103 年農曆 春節前完工云云，顯非實在。況且，系爭工程合約係於102 年10月16日簽訂後即施作，迄至103年1月30日之農曆春節前 止，並扣除星期例假日及國定假日（因上開例假日若有施工 ，而產生噪音，將使社區民眾抗議而不得施工）後，亦祇有 72日（即10月份11日、11月份21日、12月份22日、1 月份18 日），而一般工期應為90天，被告豈可能與原告約定於103 年農曆春節完工？益徵原告上開所述云云，確為不實等語。 四、原告主張被告承攬系爭工程，工程總價款248 萬元，原告追 加水電輕工架工程，價款分別為10萬8千元、2萬7 千元，系 爭工程部分，原告業已三期工程款，每期74萬4 千元，合計 223萬2千元，追加水電輕工架工程部分，原告業已給付追加 輕工架工程工程款2萬7千元，及其中工程款50萬元中5%營業 稅2萬5千元，合計原告給付228萬4千元，被告於103年1月27 日即未進場施工等事實，有卷內102年10月估價單、103年1 月16日估價單、103年1月估價單、被告公司法定代理人廖鄭 淑惠帳戶交易明細各影本1 份存卷可稽，復為被告所不爭， 堪信為真實。 五、原告另主張被告應給付原告溢領工程款115,000 元乙節，則 為被告所否認，並以前詞置辯，是本院應審酌者厥為：（一 ）兩造有無約定系爭工程應於103 年農曆年前完工？本件承 攬契約於何時終止？(二)系爭工程總價款248 萬元，是否含 5%營業稅？(三)被告有無溢領工程款？茲分述如下： (一)兩造並未約定系爭工程應於103 年農曆年前完工，原告終止 契約不生效力： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段有明文規定。次按主張法律關係存 在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件負 舉證責任；至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證 明，此為舉證責任分擔原則（最高法院48年台上字第887 號 判例可資參照）。本件原告主張兩造約定系爭工程應於103 年農曆年前完工乙節，為被告所否認，依前揭規定及判例要 旨，自應由原告對此一有利於己之事實負舉證責任。查，觀 諸兩造簽約時所簽訂之102 年10月估價單，其上僅就工程項 目、工程總價款等項為明確約定，就工程完成日期，並未見 有任何約定，此有102年10月估價單影本1份附卷可佐，復參 以臺北市建築師公會准予施工之室內裝修施工許可證，其上 施工期間載明「預定自102年10月9日起至103年4月9 日止」 ，此有室內裝修施工許可證影本1 份附卷可稽，則原告主張 兩造就系爭工程有約定應於103 年農曆年前完工乙節，尚屬 有疑。此外，原告復未提出其他證據可資佐證，自難認原告 主張兩造約定本件承攬契約應於103 年農曆年前完工云云， 堪足憑採。 ㈡原告雖主張縱認兩造未約定完工時間，屬不定期限債務，經 原告於103 年農曆過年前一個禮拜催告被告施作，被告即應 進場施作，負有即時施工義務，被告竟不進場施作，應負遲 延責任，原告自得解除契約云云，惟按「工作未完成前，定 作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損 害。」，民法第511 條定有明文。又「按承攬契約，在工作 未完成前，依民法第511 條之規定，定作人固得隨時終止契 約，但除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形 或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則 解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求 償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬 人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定 期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之 反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約 要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益 行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者， 始有適用。」（最高法院89年台上字第2506號、95年台上字 第1731號判決意旨參照），是故，因承攬契約之特殊性及繼 續性，工作未完成前，定作人得隨時終止契約，惟定作人欲 行使契約解除權，並非依一般債務遲延之法則解除契約，除 有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另 有特別訂定外不得為之。查，原告於103 年農曆過年前一個 禮拜催告被告施作，被告竟不進場施作，應負遲延責任，原 告自得解除契約，並於103年1月26日以台北北門郵局營收股 存證號碼424 號存證信函通知被告應返還未完成工程之工程 款，被告於103年1月27日收受，此有存證信函在卷可參，由 此可見，原告係以此存證信函為解除契約之意思表示，然本 件承攬契約並未定期限，如已前述，又原告復未提出其他證 據證明被告有符合民法第494條、第502條第2項、第503條所 定情形，依前揭規定及判決要旨，原告解除契約之意思表示 ，自不生效力。 (二)系爭工程總價款248萬元，含5%營業稅：觀諸102年10月估價 單估價單，兩造就系爭工程原約定總價款為282 萬9379元， 該總價款包含5%營業稅，經兩造協議後將系爭工程總價款降 為248萬元，為兩造所不爭，並有102年10月估價單在卷可參 ，應堪認定。又細鐸102年10月估價單，其上備註1載明此份 估價單不含木工/冷氣/建築師等請(簽)證件費用，而兩造經 議價後手寫之總價款下方亦載明不含木工、冷氣、建築師簽 證費，則兩造議價時，就總價款部分，會清楚載明未含之項 目費用，則議價後之總價款既未將5%營業稅排除，自應認為 議價後工程總價款248萬元，包含5%營業稅，是被告辯稱248 萬元未含5%營業稅云云，自不足採。 (三)被告並未溢領工程款： ㈠查，關於系爭工程與追加工程是否完成乙節，經本院依職權 傳喚證人即現場水電工程黃世章到庭結證稱：「我是做水電 ，臺北市○○○路○○○號4樓的水電是我做的，我有10間套房 做配水配電，還有消防，工程中有追加，增加都是跟原告法 定代理人張顯銘當面談，消防工程追加部分第七項申請增設 電錶沒有做，第三項偵煙感知器、出線口迴路線，出線口及 迴路線有做，感知器沒有裝，買1個感知器330元加加裝的工 資170元，1個算500元，共有15個，新台幣7,500元，所以金 額新台幣18,000元要扣新台幣7,500 元，聲請新台幣10,500 元，第五項抽風機、開關及出線口，抽風機、開關沒有安裝 、只做到配線，1組扣新台幣1,000元，4組扣新台幣4,000元 ，金額新台幣8,000元，扣新台幣4,000元為新台幣4,000 元 ，第六項後陽台專用迴路5.5 釐米平方，也是只有配線而已 ，插座沒有裝，扣新台幣300元，金額新台幣2,000元扣新台 幣300元為新台幣1,700元，第七項申請增設電錶，包括電線 、電錶，此項沒有做，因為要向電力公司申請，因為還來不 及做，因為我施工要停電，裡面有其他的部分在施工，其他 的工作都不能作，所以沒有辦法施作，1月15日才確認，1月 27日當天法定代理人張顯銘、屋主、被告訴訟代理人廖恭毅 及我協商，於1 月29日要將所有的工程都完工，所以我就沒 有辦法去施工，第一項是本工程的合約就有，所以畫掉，第 九項是第三、五、六、七項的總金額新台幣108,000 元。第 七項申請增設電錶是包括台電送電證明。」、「11項馬桶沒 有做，12項臉盆沒有做，13項蓮蓬頭沒有做，14項置物架及 鏡面沒有做，15項浴室抽風機沒有做，24項崁燈部分線有拉 好，65個燈沒有做，1個扣400元新台幣26,000元，25項走廊 燈有拉線，4個燈沒有裝，1個扣400元，新台幣1,600元，27 項傳熱型電熱水器沒有做，其中水電工程17項、18項、19項 、20項、22項、23項有拉線沒有安裝開關插座，同意原告扣 款新台幣26,000元，消防部分7項、8項有配線路，沒有裝燈 ，1組扣800元，共4組扣新台幣3,200元、9 項有拉線沒有裝 燈，15組，1組扣600元，扣新台幣9,000 元。未完成工程共 扣新台幣392,800 元。」等語，爰審酌證人黃世章雖為被告 之受僱人，然仍願具結作證，應無干冒涉犯刑事偽證罪嫌， 故意虛偽構陷之理，況證述親身見聞之情事，其證言應屬可 採。 ㈡系爭工程，被告所得受領之工程款應為2,182,180元： ⒈關於水電工程編號11、12、13、14、15、24、25、27號部分 ：工程款合計為28萬8,800元（計算式：45,000元＋43,000 元＋18,000元＋28,000元＋8,000元＋52,000元＋4,800元＋ 90,000元＝288,800 元），其中編號24號崁燈配置部分，已 完成拉線工作，尚有65盞燈未安裝，原告僅須負擔裝燈工資 及燈具等費用，每盞燈400 元，合計26,000元，故被告已完 成之工程款為26,000元（計算式：52,000元－26,000元＝26 ,000元）；編號25走廊燈部分，已完成拉線工作，尚有4 盞 燈未安裝，原告僅須負擔裝燈工資及燈具等費用，每盞燈40 0元，合計1,600元，故被告已完成之工程款為3,200 元（4, 800元－1,600元＝3,200 元）。是以，水電工程編號11、12 、13、14、15、24、25、27號未完成之工程款應為259,600 元（計算式：288,800元─26,000元─3,200元＝259,600 元 ）。原告雖主張此部分工程均未完成云云，惟未見其舉證以 實其詞，是原告此部分主張，尚不足採。 ⒉關於水電工程編號17、18、19、20、22、23號工程部分：原 告主張此部分工程雖有完成拉線工作，惟未安裝開關、插座 ，工程有缺失，應扣款26,000元，核與證人黃世章前開證述 相符，復為被告所不爭，應堪認定。 ⒊關於消防工程編號7、8、9 號部分：工程款合計為18,000元 （計算式：3,000元＋3,000元＋12,000元＝18,000元），其 中編號7緊急逃生出口燈、編號8緊急逃生方向指示燈工程部 分，已完成拉線工作，尚有4 組燈未安裝，原告僅須負擔裝 裝燈工資及燈具等費用，每組燈800元，合計3,200元，故被 告已完成之工程款為2,800元（3,000元＋3,000元－3,200元 ＝2,800元）。編號9緊急照明燈工程，已完成拉線工作，尚 有15組燈未安裝，原告僅須負擔安裝燈組工資及燈具等費用 ，每組燈600元，合計9,000元，故被告已完成之工程款為3, 000元（計算式：12,000元－9,000元＝3,000 元）。是以， 消防工程編號7、8、9 號未完成之工程款應為12,200元（計 算式：18,000元－2,800元－3,000元＝12,200元）。原告雖 主張此部分工程均未完成云云，然並未提出任何證據可資佐 證，是原告此部分主張，亦不足採。 ⒋系爭工程未完成及工程有缺失，應扣除之工程款合計297,82 0元（計算式：259,600元＋26,000元＋12,220元＝297,820 元）。是以，系爭工程總價款2,480,000 元，扣除尚未完成 之工程及工程有缺失之扣款，被告所得受領之工程款應為2, 182,180元（計算式：2,480,000元－297,820元＝2,182,180 元）。 ㈢追加工程，被告所得受領之工程款139,183元： ⒈關於編號1水電工程部分：工程款合計為108,000元，包括偵 煙感應器工程18,000元、抽風機開關出線工程8,000 元、後 陽台迴路工程2,000元、申設電錶80,000 元。其中偵煙感應 器工程，完成出線口迴路線工作，尚有15組感知器未安裝， 原告僅須負擔感知器及安裝費用，每組感知器含工資500 元 ，合計7,500元，故被告已完成之工程款為10,500 元（計算 式：18,000元－7,500 元＝10,500元）。抽風機開關出線工 程部分，完成配線工作，尚有4 組抽風機、開關未安裝，原 告僅須負擔抽風機、開關器具及安裝費用，每組1,000 元， 合計4,000元，故被告已完成之工程款為4,000元（計算式： 8,000元－4,000元＝4,000 元）。後陽台迴路工程部分，完 成配線工作，尚未安裝插座，原告應負擔插座及安裝費用30 0元，故被告已完成之工程款為1,700元（計算式：2,000 元 －300元＝1,700元）。是以，被告所得受領之工程款應為16 ,200元（計算式：10,500元＋4,000元＋1,700元＝16,200元 ）。 ⒉編號2 輕工架工程部分：工程款合計為27,000元，包括單面 包牆消防箱工程9,000 元、樓梯口暗架包梁工程18,000元， 兩造均不爭執此工程業已完工，故被告所得受領之工程款應 為27,000元。 ⒊關於編號3-12原告未承認之工程部分：原告主張此部分工程 均未經過原告同意追加，不應由原告負擔云云，然原告自承 此部分工程均已完工（參見103年11月13日言詞辯論筆錄第2 頁），又衡諸常情，工程於施工期間，時有隨工程進度而有 增減施工項目或範圍之情形，是兩造縱未將追加工程之合意 形諸書面，然原告亦不否認被告確實有施作此部分工程，況 原告陳稱被告於103年1月17日持103年1月估價單協議追加工 程部分，經兩造協議，原告僅須負擔追加水電輕工架工程之 工程款等語（參見103年8月7日言詞辯論筆錄第2頁），足見 原告非不知悉被告有施作此部分追加工程，亦非不同意此部 分工程，僅認此部分工程款不應由原告負擔，應堪認定。然 原告就兩造協議此部分工程款不應由其負擔之有利於己之事 實，未見其舉證以實其詞，是原告此部分主張，自不足採。 是以，被告既已施作此部分工程，故其自得受領此部分工程 款合計89,355元（計算式：3,500 元＋11,400元＋20,000元 ＋18,000元＋17,500元＋3,480元＋4,350元＋6,500 元＋2, 250元＋2,375元＝89,355元）。 ⒋又觀諸103年1月估價單，其上載明本報價單未含5%營業稅， 兩造復未就追加工程5%營業稅另為排除之約定，則被告前開 所得受領之工程款，自應加計5%營業稅，是以，被告所得受 領之工程款應為139,183 元（〈16,200元＋27,000元＋89,3 55元〉ｘ1.05＝139,183元，元以下四捨五入）。 ㈣合計，被告所得受領之工程款應為2,321,363 元（計算式： 2,182,180元＋139,183元＝2,321,363元）。 ㈤原告業已支付2,284,000元（含三期工程款，每期744,000元 、追加輕工架工程27,000元及工程款50萬元中5%營業稅25,0 00元，合計2,284,000 元），惟被告所得受領之工程款為2, 321,363 元，原告尚應給付被告工程款37,363元，故被告並 無溢領工程款，是以，原告主張被告應返還溢領之工程款11 5,000元，自屬無據。 六、從而，原告本於解除契約、不當得利之法律關係，請求被告 應給付原告115,000元，及自103年7月1日民事準備狀繕本送 達翌日即103年12月17日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，核與判決結 果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。 貳、反訴部分： 一、按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得 提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。又該條項所稱之 「相牽連」者，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法 律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所 主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判 資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴標的之法 律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之 法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關 係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標 的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，方可認為兩者 間有牽連關係（最高法院98年度台抗字第1005號、91年度台 抗字第440 號裁定意旨參照）。經查：本件本訴部分係原告 基於系爭承攬契約起訴請求被告即反訴原告返還溢領之工程 款，反訴原告亦基於同一承攬契約反訴請求承攬契約所生工 程款，經核本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法 律關係，與為反訴標的之法律關係同一，且因當事人兩造所 主張之權利，由同一法律關係（即同一承攬契約）發生而可 認為有牽連關係，審判資料亦具有共通性及牽連性，依上開 規定，應予准許，合先敘明。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件反訴原告原起訴請求反訴被告 應給付反訴原告483,148 元，及自本反訴起訴狀繕本送達反 訴被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 嗣於103年7月14日以民事更正反訴之聲明暨反訴準備（二） 狀變更聲明，請求反訴被告應給付反訴原告459,498 元，及 自103年4月25日答辯暨反訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。又於103年9月4日以民事更正反 訴之聲明（二）狀暨爭點整理聲請及陳報狀變更聲明，請求 反訴被告應給付反訴原告555,573元，及自103年4 月25日答 辯暨反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計 算之利息。又於103 年11月13日當庭變更聲明，請求反訴被 告應給付反訴原告459,498元，及自103年7 月14日民事更正 反訴之聲明暨反訴準備（二）狀繕本送達之翌日即103年8月 2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。復於103 年 12月16日言詞辯論期日當庭變更聲明，請求反訴被告應給付 反訴原告555,573元，及自103年9月4日民事更正反訴之聲明 （二）狀暨爭點整理聲請及陳報狀繕本送達翌日即103 年12 月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。核屬擴 張應受判決事項之聲明，依上開規定，自應准許之。 三、反訴原告起訴主張： (一)緣反訴原告承攬反訴被告坐落臺北市○○○路○○○號4樓房屋 之裝修工程，原約定系爭工程總價款為2,829,379 元，經兩 造議價後，總價款減為2,480,000元，該總價款未含5% 營業 稅。又反訴原告於施工後，反訴被告追加如附表二所示之工 程，追加工程總工程款為224,355元，該總價款未含5% 營業 稅。合計反訴被告應給付反訴原告2,839,573元。 (二)詎料，反訴原告於施工期間，反訴被告於103年1月27日，邀 集反訴原告、屋主、反訴原告所雇用水電廠商見面，無理要 求反訴原告之水電廠商於2 日內將10間衛浴設備及電熱開關 完成，而水電廠商則表示在兩個星期即10個工作天之合理期 間負責完成，惟遭原告所拒；且不讓已備料完成之上開水電 廠商進場施作，卻另雇請他人施工而有違約之情事。尤其反 訴被告卻於上開見面之前一日即103年1月26日寄出存證信函 ，要求反訴原告將其水電承包商未完成款項約40萬元匯回反 訴被告，顯然係反訴被告為達片面擅自終止系爭工程合約， 乃故意以不合理之2 日工期要求水電廠商完成，而有違反民 法第148條第2項誠信原則之規定，自不可發生終止合約之效 力。 (三)另反訴被告拒絕反訴原告所雇請水電廠商進場施作，另雇請 他人施工；且水電廠商已經備料完成，卻不能施作，即有可 歸責於反訴被告之事由，致給付不能之情事發生。是以，反 訴原告自得依民法第226條第1項及第509 條規定，請求反訴 被告給付尚未給付之工程尾款、追加工程款。又系爭工程部 分，反訴被告業已給付三期工程款，每期744,000 元，及其 中25,000元之營業稅費用，追加工程部分，反訴被告已給付 27,000元，合計2,840,000 元，自應予扣除，故反訴被告尚 應給付反訴原告工程款555,573元（計算式：2,839,573元－ 2,840,000元＝555,573元。為此，爰依據承攬契約之法律關 係，請求反訴被告應給付反訴原告555,573元，及自103年9 月4 日民事更正反訴之聲明（二）狀暨爭點整理聲請及陳報 狀繕本送達翌日即103 年12月17日起至清償日止，按年息百 分之5 計算之利息。併陳明願供擔保，請准宣告假執行。 四、對反訴被告抗辯之陳述： ㈠反訴被告辯稱系爭工程價款2,480,000 元，包含5%營業稅費 用云云，然反訴原告於施工期間曾向主管機關申請暫時停業 ，而無統一發票可使用；因此反訴原告在請求第三期工程款 74萬4,000 元時，反訴被告即要求先開立部分之50萬元統一 發票，因此被告祇得先以進行系爭工程「輕工架天花板」、 「配管」、「砂、水泥、紅磚」等工程之下包廠商即廣達勝 工程有限公司、傳奇工程行及源旭建材行有限公司直接開立 各20萬元、20萬元、10萬元共3 紙之統一發票給予反訴被告 。俟反訴原告申請回復營業登記，並取得統一發票時，再交 付其所開立之統一發票予反訴被告；且上開統一發票皆有5% 營業稅即分別為1萬元、1萬元、5,000元，共計2萬5,000 元 ；且反訴被告亦於102年12月27日給付第三期款74萬4,000元 ，並加上50萬元之5%營業稅2萬5,000元，共計76萬9,000 元 匯款予予反訴原告，益見系爭工程總工程款248 萬元，並未 含5%營業稅12萬4,000 元。尤其，反訴原告因上開統一發票 係由下包廠商簽發，經稅捐機關表示並不適宜；因此反訴原 告另於103年5月5 日另簽發統一發票予反訴被告，足見系爭 工程之營業稅5%費用確應由反訴被告負擔。 ㈡系爭工程並無約定施工日數或施工期間，更無約定系爭工程 須於103年農曆春節前完工：查系爭工程合約於102年10月16 日簽訂時，祇係由反訴原告按一般施工方式完成，並無約定 施工日數或施工期間；故系爭工程合約並無上開約定。反訴 被告稱「有約定於103年農曆春節即103年1 月30日前完工」 ，又豈有未在系爭工程合約予以記載？故反訴被告稱有約定 於103 年農曆春節前完工云云，顯非實在。況且，系爭工程 合約係於102年10月16日簽訂後即施作，迄至103年1 月30日 之農曆春節前止，並扣除星期例假日及國定假日（因上開例 假日若有施工，而產生噪音，將使社區民眾抗議而不得施工 ）後，亦祇有72日（即10月份11日、11月份21日、12月份22 日、1 月份18日），而一般工期應為90天，被告豈可能與原 告約定於103 年農曆春節完工？益徵原告上開所述云云，確 為不實等語。 五、反訴被告則請求駁回反訴原告之訴，併陳明如受不利益之判 決，願供擔保，請准宣告免為假執行，並辯稱： (一)兩造間之工程承攬契約業經反訴被告解除而不存在，反訴原 告依據兩造間之工程承攬契約請求報酬，委無理由：經查， 反訴原告未依兩造間之約定，於103 年農曆過年前將系爭工 程施作完畢，反於103 年農曆過年前一個星期，以系爭工程 無法如期完工為由，片面要求反訴被告延展工程完工日期， 遭到反訴被告之否決，反訴原告竟因此拒絕進場施作，而反 訴原告延期之要求，已違反雙方之約定，反訴被告並無承諾 之義務。又反訴原告未能依約於103 年農曆過年前完工乙節 ，為反訴原告所自承，是反訴原告已構成給付遲延，經反訴 被告催告後仍不置理，反訴被告自得依民法第502 條、第50 3 條規定解除契約，是系爭契約經反訴被告解除後已不存在 ，反訴原告以系爭契約為依據，請求反訴被告給付555,573 元云云，委無理由。 (二)反訴原告未按兩造約定之103 年農曆過年前完工，已構成給 付遲延：本件反訴被告向反訴原告定作系爭工程時，已明確 告知係作為套房出租使用，且於103 年農曆過年後將有房客 入住，雙方因此約定於103 年農曆過年前完工。詎料，反訴 原告承攬反訴被告之工程後，又另外承包其他工程，導致反 訴原告於103 年農曆過年前一個星期，無法調配水電工進場 施作而延誤工程，經反訴被告催促，竟置之不理。系爭工程 顯係因可歸責於反訴原告之事由而遲延工作，而可預見反訴 原告不能於限期內完成，反訴被告自得依民法第229條第1項 、第503條之解除系爭契約，另外委請他人繼續施作。 (三)縱認為（此為假設之詞，反訴被告否認之）兩造間未有定期 完工之約定，然反訴原告仍應負給付遲延之責任：反訴原告 雖主張兩造間未約定於103 年農曆過年前完工云云。惟查， 本件縱認為（此為假設之詞，反訴被告否認之）兩造間未約 定完工期間，屬於不定期限債務，然經反訴原告於103 年農 曆過年前一個星期催告反訴被告施工時，反訴原告應即進場 施作，負有即時施工之義務。惟反訴原告竟於接受反訴被告 之催告後，仍置之不理且拒絕進場施工，參照民法第229 條 第2項規定，反訴原告自應負遲延責任。 (四)反訴原告主張系爭工程無法於103 年農曆過年前完工乙節， 並不實在：反訴原告另主張一般工程之工期為90天，系爭工 程之無法於103 年農曆過年前完工云云。惟查，反訴原告承 攬反訴被告之工程後，又另外承包其他工程，導致反訴原告 於103 年農曆過年前之一個星期，無法調配水電工進場施作 ，反訴原告於可施作之工作天期，因人力調配不當而無法進 場施工，係能施作而不施作，並非工期不足無法完工。再者 ，系爭工程經反訴被告委請其他水電廠商施作後，只需二個 工作天，即在103 年農曆過年前完成剩餘工作，倘若反訴原 告所稱工期不足無法於103 年農曆過年前完工，則為何反訴 被告委請之其他水電廠商能在103年農曆過年前完工?足證反 訴原告所稱工期不足不能於103 年農曆過年前完工云云，並 不實在。 (五)反訴原告另主張反訴被告將大門深鎖，導致備料廠商無法進 場施作乙節，與事實不符：反訴原告主張於103年1月27日邀 集反訴被告承辦人廖恭毅、屋主及水電下包商見面，無理要 求水電包商須於2 日內完工，水電包商表示需二周即10個工 作天之合理期間負責完工，遭反訴被告拒絕，並於翌日將大 門深鎖，導致已被料之水電廠商無法進場施作云云，與事實 不符。蓋103年1月27日當時已接近農曆過年，因反訴原告之 水電包商在別處施作工程，而不施作反訴被告之工程，導致 反訴被告之工程無故延宕，反訴被告才要求水電包商及反訴 原告到場說明不進場施工之原因。詎料，反訴原告及水電包 商竟謊稱工期不足，因而拒絕進場施作。然查，嗣後經反訴 被告委託其他水電廠商繼續施作之結果，只需二天即可完工 ，足證反訴原告主張施工期限需要十天乙節，顯不實在。再 者，縱然（此為假設之詞，反訴被告否認之）施工期限確有 不足，然反訴原告亦應依約繼續施作至工期屆滿，豈能以剩 餘之施工期限不足為藉口，即全然拒絕施作，事後再歸咎不 能完工之責任在反訴被告？此外，本件反訴原告之自始即因 承包其他工程，而無多餘之水電包商進場施工，才於103 年 1月27日與反訴被告協商，要求於103年農曆過年後再施工， 反訴原告之水電包商於隔日根本沒有人力進場備料施工，反 訴被告也沒有將大門深鎖，拒絕水電廠商進場施作之情事。 蓋反訴被告催促反訴原告施工，目的係儘快完成工程，豈有 可能反訴原告要進場施工，反訴被告卻予以拒絕之理？此豈 不與反訴被告要求反訴原告儘速施工之目的相違？縱然（此 為假設之詞，反訴被告否認之）反訴原告於隔日有水電人力 要進場施工，然反訴被告在定作系爭工程時，即將住屋鑰匙 交予反訴原告，反訴原告可自由開啟大門進出，且反訴原告 也知悉反訴被告之手機電話號碼，可以聯絡反訴被告到場開 門，根本不會發生反訴原告所稱大門深鎖，廠商無法進場施 作之情事。更何況，在103年1月27日以後，系爭工程還有其 他包商在繼續施工，在工地現場有其他廠商施作之情形下， 豈有可能會發生反訴原告之水電包商無法進場備料施工之情 形？是反訴原告主張水電包商於隔日無法進場備料施工云云 ，顯係卸責之詞而不可採。 (七)本件系爭工程在客觀上並無任何無法進場施作之事由存在， 且施工期限也非不足夠，然反訴原告卻藉故推遲，能施作而 不進場施作，造成系爭工程無故延宕，顯係因可歸責於反訴 原告之事由，造成給付遲延，且經反訴被告催告後，反訴原 告猶置之不理，反訴被告自得解除契約，另外找廠商施作， 反訴原告未將系爭工程施作完成，反訴請求未施作之工程款 部分，顯無理由等語。 六、本院之判斷： (一)按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490 條規定明文 。本件系爭工程及追加工程已完工、已完工但工程有缺失、 未完工部分及各工程之工程價款金額計算，詳如前述，則反 訴原告所得受領之工程款應為2,321,363 元，反訴被告業已 給付2,284,000 元，是其請求反訴被告給付37,363元（2,32 1,363元－2,284,000元＝37,363元），自屬有據。 (二)反訴原告雖主張未完成之工程款392,800 元，因反訴被告違 約，拒絕反訴原告進場施作所致，依民法第509條及第226條 第1 項之規定，應由反訴被告負擔云云，然按工作需定作人 之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相 當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為 者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損 害。於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示 不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將 材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已 服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損 害賠償。民法第507條、第509條分別定有明文。查，反訴原 告主張反訴被告要求2 日內完成衛浴設備及電熱開關工程， 經其表示無法完成後，拒絕其進場施作云云，縱認反訴原告 主張之事實為真，依前揭規定，反訴原告應定相當期限催告 反訴被告配合，如未配合，始得解除契約，並請求損害賠償 ，然反訴原告並未催告反訴被告配合承攬工作，則其請求解 除契約，並請求損害賠償，自屬無據。至反訴原告另主張反 訴被告行為違反民法第509 條規定云云，惟反訴被告就反訴 原告所為之承攬工作並未為任何指示，僅要求應於一定期限 內施作完成，難謂符合民法第509 條之規定，是反訴原告此 部分主張，亦屬無據。 (三)反訴原告主張系爭工程總價款248 萬元，應未含5%營業稅， 5%營業稅124,000 元，應由反訴被告負擔云云，然系爭工程 總價款248 萬元，含5%營業稅，已如前述，則反訴原告此部 分主張，亦屬無據。 七、從而，反訴被告應給付反訴原告37,363元，及自103年9月4 日民事更正反訴之聲明（二）狀暨爭點整理聲請及陳報狀繕 本送達翌日即103 年12月17日起至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則 為無理由，應予駁回。 八、本判決已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，於本院判決無 影響，不另論述，併予敘明。 九、本件反訴原告勝訴部分係適用簡易程序所為反訴被告敗訴之 判決，依民事訴訟法第389條第1項第3 款規定爰依職權宣告 假執行。至反訴原告敗訴部分，反訴原告之訴既經駁回，其 假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。惟反訴被告陳明 如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行，核無 不合，爰酌定相當之擔保金額併予以准許。 參、據上論結，原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由 ，一部無理由，依民事訴訟法436條第2項、第78條、第79條 、第389條第1項第3款、第392第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 1 月 9 日 臺灣新北地方法院三重簡易庭 法 官 趙炳煌 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 104 年 1 月 9 日 書 記 官 葉子榕