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臺灣新北地方法院三重簡易庭民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年度重簡字第794號 原　　　告　陳玉嫻 訴訟代理人　黃建霖律師 複代理人　　劉育志律師 被　　　告　九展建設股份有限公司 法定代理人　秦善明 訴訟代理人　楊金順律師 複　代理人　方志偉律師 訴訟代理人　林士元 訴訟代理人　林佾德 訴訟代理人　劉美湲 訴訟代理人　邱承奐 上列當事人間請求減少價金等事件，於民國107年6月8日言詞辯 論終結，本院判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣玖拾伍萬捌仟貳佰捌拾陸元，及其中新臺 幣貳拾伍萬玖仟元自民國一百零五年三月二十二日起，其餘新臺 幣陸拾玖萬玖仟貳佰捌拾陸元自民國一百零六年一月二十一日起 ，均至清償日起，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之六十二，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變 賣或物之交付前，以新臺幣玖拾伍萬捌仟貳佰捌拾陸元為原告預 供擔保或將請求標的物提存，得免為假執行。 事 實 及 理 由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告 於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同 意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款、第 2項分別定有明文。本件原告起訴時原聲明請求：被告應給 付原告新臺幣（下同）259,000元及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息。嗣原 告於民國106年1月20日以民事擴張訴之聲明暨追加狀（下稱 追加狀）變更聲明請求：被告應給付原告1,562,786元，及 其中259,000元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘1,303,786元 自追加狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息。此核屬擴張應受判決事項之聲明，且 被告於訴之變更無異議而為本案之言詞辯論，視為同意變更 。揆諸前揭規定，原告所為訴之變更，應予准許，合先敘明 。 二、次按不合於第1項及第2項之訴訟，法院適用簡易程序，當事 人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有前項之合意（即 合意適用簡易程序），民事訴訟法第427條第4項定有明文。 本件原告係本於民法第354條、第359條買賣瑕疵擔保請求權 、第179條不當得利請求權、第227條、第227條之1不完全給 付債務不履行損害賠償請求權之法律關係，請求被告減少買 賣價金及負損害賠償責任，此非屬民事訴訟法第427條第2項 所定之簡易訴訟事件，且查原告主張之訴訟標的價額已達1, 562,786元，已逾同條第1項所定應適用簡易訴訟程序之500, 000元價額，本屬通常訴訟事件，惟被告不抗辯而為本案之 言詞辯論，依前揭規定，視為已有適用簡易程序之合意，是 本件應適用簡易程序審理之，併予敘明。 三、原告起訴主張： （一）兩造於97年4月16日簽定房屋預定買賣契約書（下稱系爭 買賣契約書），由原告向被告購買坐落新北市○○區○○ ○路○段○○○號13樓之房屋（下稱系爭房屋）及其坐落之基 地（新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○號土地），約定房屋含車位買賣總價金為400萬元（基 地應有部分另向訴外人葉明彥購買），原告已給付買賣價 金完畢，被告並於100年3月12日交屋。詎原告赫然於105 年1月17日發現系爭房屋天花板竟然有多處漏水，且系爭 房屋內部天花板RC牆面有多處裂縫等現象，遂立即告知被 告之維修部門，經被告引薦之修漏廠商至系爭房屋現場勘 查後，發現漏水原因係頂樓平台防水層有瑕疵，且在訴訟 中經聲請鈞院囑託新北市建築師公會鑑定，鑑定結果認定 系爭房屋漏水原因是因屋頂施工時防水層施工不良造成， 且此種情形於系爭房屋交付之前即已存在，此有該公會出 具之105年12月20日新北市建師鑑字第471號鑑定（估）報 告書（下稱系爭鑑定報告書）在卷可稽，足見被告出賣之 系爭房屋具有瑕疵，已減少系爭房屋之價值，且瑕疵可歸 責於被告之事由，原告自得依民法第359條、第179條規定 向被告請求減少價金958,286元，或依民法第227條不完全 給付規定，請求被告負債務不履行損害賠償責任，賠償漏 水修繕之費用958,286元、木地板修補費用4,500元。再參 酌系爭鑑定報告書第4頁略載系爭房屋之客廳、書房、小 孩房、更衣室均有滲、漏水之現象，第6頁略載鑑定標的 物之瑕疵是全面性的瑕疵，且由系爭鑑定報告書附件九之 照片，可知系爭房屋全室均有滲、漏水之情事，顯難供一 般人正常居住使用，原告不得已僅得向外租賃房屋使用， 受有租金之損害，顯與被告未依債之本旨交付沒有漏水瑕 疵之房屋間有相當因果關係，原告就此亦得依民法第227 條不完全給付規定，向被告請求不能使用系爭房屋所受之 租金損害300,000元〔參卷附原證5之591出租網之租金行 情為每月25,000元，而原告於105年1月17日發現漏水至今 ，共12月向外租屋，租金損害為300,000元（計算式：25, 000元×l2月＝300,000元）〕。另系爭房屋因頂樓防水層 施作瑕疵致漏水，屋內潮濕、不堪使用，生活上帶來各種 不便，顯超出一般人社會生活所能忍受之範圍，自屬侵害 原告居住安寧之人格法益，且屬情節重大，依民法第227 條、第227條之1規定，併請求被告賠償非財產上之損害（ 即慰撫金）300,000元。以上合計，原告共受損1,562,786 元（計算式：958,286元＋4,500元＋300,000元＋300,000 元＝1,562,786元)。為此，爰依民法物之瑕疵擔保、不當 得利及債務不履行損害賠償請求權等法律關係，聲明請求 ：被告應給付原告1,562,786元，及其中259,000元自起訴 狀繕本送達翌日起，其餘1,303,786元自追加狀繕本送達 翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延 利息。 （二）對於被告抗辯之陳述： １系爭鑑定報告書係基於專業之鑑定，且就被告提出之疑 義，就鑑定過程及判斷依據已詳為說明，應足以採信， 說明如下： ①就被告提出之疑義，經鈞院再囑託新北市建築師公會 為補充鑑定，該公會於106年5月17日作成鑑定（估） 報告（下稱系爭補充鑑定報告書），結果就：「(一) 就鑑定人所稱責任施工於建築實務上之意義為何？」 之疑義，認為：「一般『責任施工』....即負責工程 之完成並達到功能之需求。....除了保證品質外，對 工程的設計與功能，皆由承包商依契約規定負法律責 任。....『打包票做好!保證工作全都要如期如質完 成，保證不計成本都要負責做好』。」等情，又按政 府採購法第24條規定：「機關基於效率及品質之要求 ，得以統包辦理招標。前項所稱統包，指將工程或財 物採購中之設計與施工、供應、安裝或一定期間之維 修等併於同一採購契約辦理招標。統包實施辦法，由 主管機關定之。」。行政院公共工程委員會依上開規 定訂頒統包實施辦法第3條第1款規定：機關以統包辦 理招標，其併於同一採購契約辦理招標之範圍如下： 工程採購，含細部設計及施工，並得包含基本設計、 測試、訓練、一定期間之維修或營運等事項。另營造 業法第3條第6款規定：「統包：係指基於工程特性， 將工程規劃、設計、施工及安裝等部分或全部合併辦 理招標。」按兩造非政府機關，亦非營造業者，雖不 適用上開規定，惟上開規定，應可認係工程慣例，而 得作為認定系爭契約約定統包責任施工定義之參酌依 據（臺灣高等法院105年建上字第35號判決意旨參照 ），可知本件工程誠如鑑定人所述，應屬「統包制」 ，意即被告為系爭房屋之出賣人，自應保證出售之系 爭房屋係無瑕疵而具有可供居住之品質保證，於工程 之設計與功能倘有瑕疵，均應由承包商即被告負擔法 律上之瑕疵擔保責任及依照契約本旨為給付之責任。 ②系爭補充鑑定報告書就：「 (二)鑑定報告中稱兩份 圖上除表示為責任施工外，均未表示處理防水隔熱的 具體作法，則鑑定人如何判斷本件頂樓平台之防水層 之施工方式存有瑕疵？又如何判斷該瑕疵存在於100 年3月12日前？請詳述認定理由。」之疑義，認為： 「由鑑定人於鑑定現場多處滲漏瑕疵，可以引證鑑定 現場並未達到屋頂工程的施工品質，顯示被告九展建 設股份有限公司未能要求承包商依據契約執行工作， 造成施工瑕疵。其施工時間既然在100年3月12日前， 自可以認定瑕疵發生100年3月12日前。」等情，可見 該鑑定報告係鑑定人以鑑定現場發現存有之多處滲漏 現象，依據其建築施工之專業，判斷被告工程並未達 到一般屋頂工程之品質，而系爭買賣契約書中既已包 含責任施工，則被告未能要求承包商履行該買賣契約 書之內容，確有施工瑕疵存在。 ③系爭補充鑑定報告書就：「 (三)而關於施工時存在 之瑕疵，除於鑑定時天花板確實有滲漏水現象外，有 無其他積極、具體事證說明瑕疵之內容為何？請詳述 認定理由。」之疑義部分，除系爭鑑定報告書以檢附 之各處瑕疵照片為詳細說明外，又再次於系爭補充鑑 定報告書中一一臚列各處瑕疵之照片，並就眾多瑕疵 種類中，予以特定並分門別類為1型損害、2型損害、 3型損害等，且每張照片中瑕疵部分附有詳細逐一之 說明，而該補充鑑定報告中檢附之照片說明並非直接 引據系爭鑑定報告書之內容，而係另外再次製作照片 及說明，此部分由系爭鑑定報告書與系爭補充鑑定報 告書二者之格式不同、編號不同，以及系爭補充鑑定 報告書之說明，另外特別以彩色之箭頭符號，準確於 照片中之瑕疵處標明等等，均可見鑑定人就瑕疵之說 明，確實已竭盡其積極、具體指出瑕疵存在及型態之 責任。 ④系爭補充鑑定報告書就：「 (四)依被告九展建設股 份有限公司提出其盛隆國際工程事業有限公司之工程 合約書及所附防水工程標單(即附件一），被告委請 盛隆工程事業有限公司施作之防水工程，其施作方式 為何？能否認定本件建物頂樓平台之防水層是否係以 該標單所示材料施工？請詳述認定理由。」之疑義， 認為：「依被告九展建設股份有限公司提出其與盛隆 國際工程事業有限公司之工程合約書及所附防水工程 標單（即附件一），被告委請盛隆國際工程事業有限 公司施作之防水工程為「玻璃纖維網防水工程」。至 於本件建物頂樓平台之防層是否係以該標單所示材料 施工？建議庭上可請九展建設股份有限公司及盛隆國 際工程事業有限公司提出相關資料。」等情，及就： 「(六)承（二），如頂樓平台之防水層並非依標單所 示材料施工，則除未見壓磚收頭外，有無其他積極、 具體事證說明頂樓平台之防水層之施作材料及施工方 式？請詳述認定理由。」之疑義，認為：「本鑑定案 ，由屋頂層『未見壓磚收頭』，研判並非採用『油毛 氈式防水工程』，而是採用『膜式防水工程』。.... ，由於鑑定時，無法獲得九展建設公司與第三方盛隆 國際工程事業有限公司之合約。且九展建設公司與第 三方之合約與本鑑定內容無關，因此未予探究。」等 情。揆諸本件原告係以基於向被告買受系爭房屋之買 賣契約，主張買賣標的物瑕疵擔保及兩造間簽訂之契 約有債務不履行等為請求權基礎，被告另與訴外人盛 隆國際工程事業有限公司（下稱盛隆公司）間之工程 契約內容、訴外人有無依據契約履行及訴外人有無擔 保該履約內容須無瑕疵亦或有無可歸責事由等等，均 非件訴訟爭議之所在，且鑑定人係以建築施工之專業 鑑定申請之標的有無瑕疵，即無可能且無義務就被告 與訴外人間之契約為鑑定，故鑑定人在無相關資料之 前提下，當然無可能予以鑑定並表示意見。 ⑤系爭補充鑑定報告書就：「 (五)承前，如頂樓平台 之防水層確依該標單所示材料施工，則其施作工法是 否為正水壓防水工法？如係正水壓防水工法，有無需 要施作頂摟地面防水層及頂樓天花板防水層？貴會能 否認定於施工時即有瑕疵？請詳述認定理由。」之疑 義，認為：「『玻璃纖維網防水工程』，施作於正水 壓側應屬『正水壓防水工法』。」「雙方既然是以『 責任施工』方式訂約，責任施工的精神就是『打包票 做好』，當然要盡善盡美。」「由現場瑕疵，更可以 明確認定做的不夠完善，因此判斷『有需要施作頂樓 地面防水層即頂樓天花板防水層。』」等情，意即本 件鑑定人既認本件買賣為「統包制」，於鑑定人在現 場鑑定時發現存有瑕疵，當然可合理推論係施工不良 造成，而在施工過程中，施工人員係於何處施工而有 施工不良、以何種方式施工不良、何種手法施工不良 ，均非本案爭點，且施作之工程於系爭房屋建成時即 已完成，鑑定人如何有可能檢視施工之過程？且鑑定 人已說明伊無法查核工程施作過程之瑕疵，並已臚列 可能發生之施工瑕疵，顯已竭盡鑑定並表示意見。 ⑥系爭補充鑑定報告書就：「 (七)又因本件兩造就該 建物買賣有「全室退天花板」之約定（如附件一）， 則依經驗法則觀之，被告是否即無施作防水工程之必 要？再依照貴會建築師前往現場會勘以判斷該建物滲 漏水與原告委託他人施作裝潢，有無關連？請詳述認 定理由。」之疑義，認為：「鑑定人研判房屋瑕疵於 交屋時即已存在，與原告委請他人施作裝潢，並無關 連。」等情，此部分與系爭鑑定報告書所載：「該瑕 疵存在之時點，是在系爭房屋交屋之前。」「又該瑕 疵是造成系爭天花板多處滲、漏之原因之一。」前後 推論一致，鑑定人既然已判斷房屋出現漏水係建造房 屋時之施工不良所致，是以原告於施工完成後，委請 他人施作裝潢乙情，當與建造房屋時即已發生之施工 不良無關。 ⑦系爭補充鑑定報告書就：「二 (一)依鑑定報告書所 示，該建物天花板RC牆面存有裂縫導致漏水，則就裂 縫產生之原因為何？請詳述認定理由。」之疑義，認 為：「1、施工灌注混凝土時，混凝土初凝之時發生 震動產生。2、拆除模板時，強力拆除發生震動產生 。3、施工階段，發生地震產生。....。經由地震產 生之樓板裂縫，應力係透過柱、樑傳導而來；鑑定人 於鑑定現場並未發現經由柱樑外力傳遞的痕跡。因此 研判應非屬外力產生。綜上，研判裂縫是經由前面三 種裂縫發生，施工者都有義務，應會隨時予以修復。 ....因此，施工者有不可推卸的責任。」等情，及就 ：「二（三）該建物天花板RC墻面之裂痕是否可能係 因地震、熱脹冷縮或因室內裝潢施工不當之關係所產 生？請詳述認定理由及其依據。」之疑義，認為：「 又，熱脹冷縮產生之裂痕稱為『龜裂』，一般呈蜘蛛 網狀，大多產生於粉刷層，亦與本鑑定標的物之裂痕 不同。因室內裝潢施工不當之關係所產生之裂痕，其 裂痕產生之源頭應該是由木筋的膨脹螺絲所引起者， 在鑑定現場亦未發現由木筋膨脹螺絲引起的跡象。因 此研判非屬因室內裝潢施工不當之關係所產生之裂痕 。」等情，可見本件之裂縫，經鑑定人判斷應係於施 工期間即已發生，且已詳為說明鑑定過程及判斷依據 ，應認具有相當之可信度，是以於裂縫瑕疵發生當下 ，施作工程者即應予以修補，本係施工者之責任。 ⑧綜上，補充鑑定均已為合乎常理之說明，且就被告提 出之疑義亦已詳為說明鑑定過程及判斷依據，故系爭 補充鑑定報告書應具有相當之可信度。 ２就鑑定人王紀耕書面陳述之證言，表示意見如下： ①本件瑕疵與地震無關：鑑定人王紀耕已說明地震力的 傳導，是由柱傳遞至樑，再由樑傳遞至版，現場並沒 有發現樑、柱有裂痕，故依此研判不是地震力的影響 造成瑕疵甚明。 ②本件瑕疵與熱脹冷縮無關：鑑定人王紀耕亦已說明熱 脹冷縮等龜裂，多發生在粉刷層....，現場天花板根 本沒有做粉刷等語，顯見本件瑕疵與熱脹冷縮亦無關 甚明。 ③本件瑕疵是於100年3月12日前即已存在，鑑定人王紀 耕雖稱僅憑裂縫，無法判斷瑕疵是交屋前還是交屋後 發生等語。惟鑑定人王紀耕前於系爭鑑定報告書第4 頁至第6頁，已表示瑕疵於交屋即100年3月12日之前 即已存在，另於系爭補充鑑定報告書第2頁載明「既 然工程的設計與施工，皆由承包商依契約規定提供， 承包商有義務要保證工程品質。保證不計成本都要負 責做好！」「由鑑定人於鑑定現場發現多處滲漏瑕疵 ，可以引證鑑定現場並未達到屋頂工程的施工品質， 顯示被告九展建設股份有限公司未能要求承包商依據 契約執行工作，造成施工瑕疵。」「施工時間既然在 100年3月12日前，自可認定瑕疵發生100年3月12日前 」等情，已鉅細靡遺說明並推論瑕疵是發生於交屋之 前。 ３證人即盛隆公司之經理呂振東證言，必有偏頗，其以驗 收合格推論防水工程無瑕疵，實不可採，說明如下：證 人呂振東為被告公司的承包商，若本件被告公司應予賠 償、減少價金，證人呂振東所屬公司遭被告另行求償 ，實可想見，是以證人呂振東豈會有不利被告公司之證 詞？參以證人呂振東書面陳述之證言，主要是陳稱經驗 收合格後無滲漏交付營造單位，防水工程無瑕疵等情， 惟有無驗收合格，與有無瑕疵實無關聯，若以驗收合格 即可推論無瑕疵，實務上又豈會有眾多的漏水糾紛事件 ？ 四、被告則求為判決駁回原告之訴及陳明如受不利判決，願供擔 保請准免為假執行，並辯稱： （一）系爭房屋漏水並非因被告起造建物之防水工程有瑕疵所致 ，原告依民法第227條、第359條及第179條等規定請求減 少價金及損害賠償等，並無理由，說明如下： １本件系爭房屋位於頂樓，原告施作時特委請盛隆公司為 頂樓防水層之施作，其使用之工法為在頂樓鋪設「複合 式防水RB-3工程」，其施工方式詳如卷附被證1工程合 約書所示，就該部分防水工程施作並無任何瑕疵，此部 分亦經證人即該公司經理呂振東以書面證述「一般防水 失敗下雨過後即會發現室內頂版滲漏現象」等情即明。 ２另系爭房屋屋頂防水部分屬公共設施，於公設點交時均 已通知系爭房屋所屬社區之管理委員會測試、驗收無誤 ，並於100年12月間辦理點交作業驗收合格在案（見卷 附被證2公共設備初勘檢測報告索引表)，足證於系爭房 屋點交時並無任何瑕疵，原告所稱之瑕疵顯然不存在。 ３系爭鑑定報告書、系爭補充鑑定報告書，就鑑定事項( 一）部分，認定系爭房屋屋頂防水做法為「PU材料防水 」，然其進行現場會勘時並未事先通知被告到場，就系 爭房屋屋頂防水層之施作工法為何，亦未於任何時間詢 問被告，僅以「女兒牆下方並無『壓磚收頭』」為由， 判斷系爭房屋屋頂防水施工是採用PU材料防水，其論述 僅粗淺將防水工程化簡為二種後，做成非A即B的鑑定意 見，顯與專業判斷科學方法大相逕庭。 ４尤有甚者，系爭鑑定報告書就鑑定事項（一）之結論認 定屋頂防水層確實具有瑕疵之理由，竟係以「系爭房屋 客廳、書房、小孩房、更衣室等處之天花板確實有滲、 漏水現象」，然就上揭天花板部分漏水如何推論係因防 水層有瑕疵、如何之瑕疵所造成等情之說明，均付之闕 如，顯係倒果為因，以漏水之結果推論屋頂防水層有瑕 疵，該鑑定之意見，顯無足採。 ５是故本件系爭房屋確有施作防水層，且於點交時並無任 何瑕疵存在，原告訴請被告依民法第359條、第227條等 規定訴請被告減少價金或負不完全給付損害損害賠償責 任，並無理由。 （二）原告稱系爭房屋內部天花板RC牆面之裂縫致漏水屬瑕疵及 不完全給付等情形，亦非事實，說明如下： １系爭鑑定報告書鑑定事項（二），關於系爭房屋內部天 花板RC牆面多處裂縫是否屬於瑕疵及成因，鑑定結果係 以「現場照片顯示，並無施作『防水水泥』粉刷痕跡」 為由，認原告天花板施工有瑕疵云云。 ２然查，系爭建物位於13樓，依「各類場所消防安全設備 設置標準」第15條規定需設置消防自動撒水設備，故天 花板空間上有消防管路經過，依施工常規通常不施作「 1：2防水水泥粉刷」，而係以天花板覆蓋，被告於最高 樓建物之天花板施作方式亦有照片可稽（見卷附被證3 ）。 ３系爭鑑定報告書鑑定事項（二），似將天花板未施作 1：2防水水泥粉刷作為被告之施工瑕疵。然系爭建物天 花板工程係原告自行委託他人裝潢施作，原告就該部分 亦要求被告減帳（見卷附被證4)，是該部分未為鑑定人 所稱之施工方式，顯可能係原告委託裝潢業者並未衡顧 頂樓防水所施作，此部分既已由原告自行辦理，自與被 告如何施工無涉。 ４況鑑定人王紀耕回函證稱「僅憑裂縫無法判斷是在交屋 前或交屋後發生....，如果是『毛胚屋交屋』且交屋者 內行，天花瑕疵及裂縫應該可以被發現」等語，查本件 系爭房屋關於天花板部分因原告確有「全室退天花板」 之情形，已如前述，可知該建物關於天花板部分確係以 毛胚屋狀態交屋無誤。而如該天花板裂縫係於交屋前即 已存在，則原告於點交時即應發見存有該項瑕疵，可知 被告交付之買賣標的建物，關於天花板施作並無瑕疵或 不完全給付之情形，而應屬交屋後始發生之裂縫，自不 能據以做為系爭房屋存有瑕疵之理由。 ５至於系爭鑑定報告書鑑定事項（二）並未回答天花板RC 牆面產生裂縫之原因為何，僅反覆陳述「防水水泥粉刷 、施工拙劣」，然就裂縫如何產生乙節，未為任何敘述 ，足證其鑑定之內容顯與鈞院函詢事項不同。 ６又關於天花板RC牆面產生裂縫之原因，可能係因台灣屬 於地震敏感地帶，中央氣象局統計資料自100年3月至10 5年1月間，新北市震度達3以上之地震即有10個，亦可 能係強烈寒流氣溫劇烈變化因熱脹冷縮致頂樓磁磚有龜 裂情形所導致，鑑定人之補充鑑定報告及到庭作證與書 面證述內容，均未能排除該建物天花板之裂縫係因撓曲 、潛變等原因形成者，此亦經被告多次闡述綦詳，是自 不能以交屋後4年半始發見之裂縫作為被告施工時有瑕 疵之依據。 （三）縱認本件被告施工確有瑕疵致生漏水之損害，然就原告請 求償或減少價金之項目範圍，亦屬無據，說明如下： １原告依系爭鑑定報告書附件十二之建築物損壞修復費用 估價單記載之958,286元之修復費用作為減少價金或損 害賠償之請求，並無實據：查該部分修繕涉及屋頂之社 區公共設施部分，並非原告所能請求被告修繕或給付之 費用，而應係由被告依公寓大廈管理條例第10條第2項 請求管委會行修繕之義務，被告本即僅能請求減少價金 ，而非將修繕之費用作為價金減少之請求標的。且系爭 鑑定報告書鑑定事項(三），將僅觀察到之漏水面積為1 0%擴張至系爭建物屋頂全面漏水，被告誠難認同。 ２原告請求不能使用系爭房屋所受之租金損害300,000元 ，亦屬無據：原告雖主張因系爭房屋漏水而有向外租賃 房屋之需要，因而產生租金損害，並依民法第227條第1 項類推適用第226條第1項規定，請求損害賠償即租屋行 情價格300,000元等情。然系爭房屋經鈞院到場履勘， 可知漏水範圍並未擴及全室，有無完全不能使用之情形 而有另行租屋之必要，已非無疑。又原告並未居住於系 爭房屋內，並未實際支出租金，此與損害賠償用以填補 所受損害及所失利益之本旨有間，其請求自屬無據。 ３就木地板受損之修補費用4,500元部分：被告否認該損 害係因系爭房屋漏水所造成。 ４原告請求慰撫金300,000元，亦屬無據：本件系爭房屋 漏水是否造成原告有身體、健康或精神上之損害，並未 見原告提出任何證據以實其說，且經鈞院到系爭房屋現 場勘查，可知原告並未居住該屋，則原告主張因該屋漏 水致生非財產上之損害，顯非無疑，是以原告徒以空言 請求被告賠償慰撫金300,000元，仍非有據。 （四）就系爭補充鑑定報告書，茲陳述意見如下： １鑑定事項（一）部分： ①就鑑定人所稱「責任施工」於建築實務上之意義為何 ：(1)就鑑定人系爭補充鑑定報告書所載關於責任施 工之意義，係指承包商依契約規定負法律責任等語。 (2)而依上揭報告內容，可知「責任施工」僅係合約 用語，且係存在於承包商與發包廠商之間，並不足以 作為本件存有瑕疵與否之事證。 ②鑑定報告中稱「兩份圖上除表示為『責任施工』外， 均未表示處理『防水』隔熱的具體作法」，則鑑定人 如何判斷本件頂樓平台之防水層之施工方式為何與是 否存有瑕疵？又如何判斷該瑕疵存在於100年3月12日 前：(1)就鑑定人系爭補充鑑定報告書所載關於瑕疵 存在及判斷瑕疵存在於100年3月12日前之理由，係以 「鑑定人於鑑定現場發現多處滲漏，可以引證鑑定現 場並未達到屋頂工程的施工品質....」等情。(2)然 查，本件系爭鑑定及補充鑑定均未通知被告同時到場 ，此已與鑑定人建築師公會申請鑑定案件流程表所訂 「通知相關人配合現場會勘」之程序有間，而本次鑑 定仍未通知被告配合現場會勘，被告迫於無奈，爰否 認系爭鑑定報告書及系爭補充鑑定報告書所附照片為 系爭房屋於鑑定日期之照片並爭執其形式上真正，合 先敘明。(3)又鑑定人就此鑑定事項之回覆，無非仍 係以現場發現多處滲漏之結果，推定為施工之瑕疵， 而就究竟係如何之瑕疵，仍未為任何具體說明，更錯 誤援引本應屬被告與防水工程承包商間之責任施工關 係，將漏水歸咎於施工瑕疵，被告誠難甘服。(4)實 則，防水施工實務，如係施工時存在有瑕疵者，不可 能在交屋後5年始發見，而係於通常之下雨、颱風及 降水強度更強之雷陣雨發生時即可明確查知防水工程 有未盡完善之情形。而系爭房屋屋頂防水部分係屬公 共設施，於公設點交時均已通知系爭房屋所屬社區之 管理委員會測試、驗收無誤並於100年12月間辦理點 交作業驗收合格在案，足證於系爭房屋點交時並無任 何瑕疵，鑑定人仍係倒果為因，將交屋後5年始發生 漏水之結果作為5年前施工有瑕疵之理由，實非科學 之鑑定結果。(5)是以系爭鑑定報告書（二)之意見， 被告仍認不能證明系爭房屋漏水之原因係交屋前即已 存在之施工瑕疵。 ③鑑定人依據瑕疵照片說明事證部分，因拍攝時被告並 未在場，且更未接獲任何通知，故否認該等照片係鑑 定報告書所載之日期之系爭房屋之照片，自不能為鑑 定人報告說明之依據。退萬步言，縱照片均係系爭房 屋於鑑定時之情況，亦僅能看出天花板有裂縫、漏水 之痕跡，則何以得出「施工草率」之結論，亦未見其 為任何說明，而其所稱施工草率，究竟係何部分施工 草率及是否5年完工後建物存有裂縫或漏水即當然證 明係施工草率，均未見其為具體論述，被告就此部分 亦難認同。 ④依卷附被證1工程合約書第4頁所附防水工程標單，被 告委請盛隆公司施作之防水工程，其施作方式為何？ 本件建物頂樓平台之防水層是否係以該標單所示材料 施工？如何得知？鑑定人要求被告提出之文件，謹此 陳報如卷附陳證1出廠證明書，故就請鈞院函請鑑定 人就此部分為補充說明。 ⑤鑑定人是否有施做過「正水壓防水工法」，本件建物 頂樓平台之防水層是否以該工法施作？如係正水壓防 水工法有無需要施作頂樓地面防水層及頂樓天花板防 水層？(1)鑑定人此部分並未正面回應被告提問。(2) 鑑定人仍以錯誤之責任施工概念，並以抽象之「最容 易發生的問題」搪塞，其所述內容更非本件「正水壓 防水工程」之施工工法，而就被告抽象之提問「如係 正水壓防水工法有無需要施作頂樓地面防水層及頂樓 天花板防水層」之問題，毫無任何回覆，足認鑑定人 並未具備正水壓防水工程之相關經驗。尤有甚者，鑑 定人於該段之末竟自陳「鑑定人無法查核，只能根據 現場瑕疵推論」，然其所列舉之常發生問題明顯有「 鋪設表面是否平順」、「防水膜搭接應有足夠寬度， 原則上至少需要10公分」等外觀即可判別之情形，鑑 定人對此未置一詞，僅泛稱無法查核等情，可知鑑定 人在未取得充分資料之情形下仍以現場漏水之跡證而 想當然爾將原因歸咎於施工不善，則無疑將使用年限 、保固期間甚至其餘因素一概不論，被告實難苟同。 為此，被告亦聲請訊問證人即本案施作之盛隆公司經 理呂振東與本件之鑑定人王紀耕建築師作為本案之證 人，以實本案被告委請盛隆公司施作之防水工法究竟 為何及鑑定人是否確實了解防水工程之工法。 ⑥承②，如頂樓平台之防水層並未依該標單所示材料施 工，則除「未見壓磚收頭」外，有無其他積極、具體 事證說明頂樓平台之防水層之施作材料及施工方式？ 而關於施工時存在之瑕疵，除「於鑑定時天花板確實 有滲漏水現象」外，有無其他積極、具體事證說明瑕 疵之內容為何？(1)鑑定人自承鑑定時未取得被告與 第三方之合約，亦自承被告與第三方之合約與本鑑定 案之內容無關。(2)果如上述，則關於責任施工部分 既屬被告與第三方之合約關係，此為補充鑑定報告（ 一）闡述綦詳，則關於責任施工部分既屬合約關係， 顯然與本鑑定案之內容無關，鑑定人多次援引責任施 工之概念，足見其鑑定內容顛三倒四，欠缺專業，僅 一味將漏水之原因歸咎於施工不善，並刻意忽略其他 更常發生之漏水原因（詳後述），故其鑑定內容，實 無足採。 ２鑑定事項（二)部分： ①依鑑定報告書所示，該建物天花板RC牆面存有裂縫導 致漏水，就裂縫產生之原因究竟為何？如何得知。(1 )依補充報告書所示，鑑定人針對RC牆面產生裂縫之 原因，僅列舉四項理由云云。(2)然查，關於RC牆面 產生裂縫之原因，絕非僅有上揭四項，此有內政部建 築研究所之「混凝土收縮開裂機理與及防制技術之研 究」中，第五章附圖5-1所示共分9大項40個以上的原 因（見卷附陳證2)，而除前3大項為施工中階段產生 者外，其餘六大項均為使用階段發生之裂縫；又依台 灣省土木技師鑑定手冊表3-5樓版發生之龜裂（見卷 附陳證3)，明載裂縫的產生，除了施工階段外，尚有 使用期間產生的「撓曲裂縫」及「乾燥收縮裂縫」， 而「熱脹冷縮裂縫」樣式亦有直線式、網狀式等不同 形式，非補充鑑定報告所指呈蜘蛛網狀一種，且在粉 刷層和結構體均可能產生，鑑定人僅提出4種內容， 且提出者又多為施工時裂縫發生之情形，對於施工後 裂縫產生之情形僅略提及地震，更僅以無梁柱外力傳 遞痕跡而研判非地震所致，與內政部及台灣省土木技 師鑑定手冊表頒定之裂縫產生原因相差甚鉅，更就系 爭房屋所處之林口地區降雨、溫差等顯而易見之理由 置之不提，足見其鑑定意見掛一漏萬，斷無足採。(3 )又倘果如補充鑑定報告書所述之板模拆除強力震動 發生之裂縫，則該裂縫於交屋前當早已存在。經查， 本件系爭房屋天花板係以毛胚交屋，原告並未要求被 告裝潢，此有卷附被證4載明天花板退裝潢即明，則 果如鑑定人所述於施工時即有上揭裂縫問題，於交屋 時原告顯應發見，至遲於自行委託裝潢時亦應提出， 然原告當時未為任何主張，足見於交屋時天花板並無 任何裂縫存在，自可證明鑑定人「推測」之原因，並 非實情。 ②該建物坐落於13樓，依消防法規需設置消防灑水設備 ，依建築常規是否仍須為「1：2防水水泥粉刷」？此 部分被告無意見。 ③該建物天花板RC牆面之裂痕是否能排除係因地震、熱 脹冷縮或因室內裝潢施工不當之關係所產生？其判斷 理由為何？(1)關於地震部分之意見，已如前述。( 2)關於熱脹冷縮部分，亦如前述。然被告亦補充關於 龜裂發生之原因，依前揭陳證2、3所示尚有「撓曲裂 縫：樓板自然老化變形造成」、「乾燥收縮裂縫：熱 脹冷縮造成混凝土膨脹和收縮所致」、「溫差裂縫： 外在環境溫差過大致混凝土內外應力不均造成」、「 濕度變形裂縫：外在環境濕度不同造成」、「潛變裂 縫：混凝土材料緩慢移動或變形所造成」、「地震造 成微裂縫」等，非僅有粉刷層產生之蜘蛛網狀裂縫始 屬之。 ３鑑定事項（三）部分： ①鑑定人概算需修補面積為未勘部分之十分之一，如何 計算？為何需要用估算而非實際判斷面積？(1)此部 分鑑定人並未回覆。(2)被告認為，鑑定人勘查部分 僅為10分之1，顯見其並未充分於現場為全面之鑑定 ，被告亦否認其餘10分之9部分亦應「理所當然」存 有裂縫或漏水而應予修補之情形，就此部分原告須舉 證證明其餘10分之9部分亦有修繕之必要。 ②是否能就裂縫本身補強而非破壞現有裝潢及屋頂？其 費用若干？(1)補充鑑定意見仍認應重新施作，破壞 現有裝潢及屋頂在所難免云云。(2)然查，被告所提 卷附陳證1之資料足認正水壓防水工程確實依約施作 完畢，並經過公共設施驗收通過，並無施工不善之情 形，已如前述，鑑定意見對於正水壓防水工程似無所 悉，更對漏水之原因及對應頂樓滲漏之漏水點等未為 任何說明，難認系爭鑑定報告書所載之修復方式係有 效之方法。 ③就裝潢及設備是否已計算折舊？折舊比例及依據為何 ？鑑定人並未回覆此部分問題。 ４鑑定事項（五）部分： ①鑑定人有無不動產估價師資格？就建物97年4月16日 市價行情之建物價值估價，係以不動產估價技術規則 之何種估價方法判斷該建物當時價值？是否有依該規 則第14條規定以兩種估價方法推算勘估標的價格？被 告就該部分並無意見。 ②鑑定人僅以鑑定事項(三)之修復費用判斷系爭房屋未 修復前之價值減損958,286元，有何依據？(1)補充鑑 定報告略以「既然因為有施工瑕疵，導致不動產價值 減損，修復後，自然可以恢復原有的價值」為由，作 為價值減損之基礎云云。(2)然查，被告否認不動產 價值減損係因施工瑕疵所致，自不能以之向被告請求 賠償。 （五）就證人即鑑定人王紀耕書面陳述之證言，表示意見如下： １就問題4部分：證人即鑑定人王紀耕，以「地震力的傳 遞是由柱傳遞至樑，再由樑傳遞至版，現場並沒有發現 樑、柱有裂痕，因此判斷應該不是地震力的原因」等情 。然查，地震所致天花板裂縫之形成，並非必定須樑、 柱也同時發生裂縫，鑑定人說明者僅係地震力傳遞之順 序，而非裂縫發生之順序，故被告仍認系爭房屋天花板 之裂縫不能排除係因地震所造成。 ２就問題5部分：鑑定人雖稱「熱脹冷縮等龜裂多發生在 粉刷層....，但現場發現天花頂板根本沒有做粉刷」等 情。然查，依被告所提卷附陳證3第2頁第四格所示，關 於乾燥收縮或熱脹冷縮之情形，樓版面亦有可能發生， 可知鑑定人陳述內容，仍未能排除該裂縫係因熱脹冷縮 等原因所造成。 ３就問題6至8部分：鑑定人稱「僅憑裂縫無法判斷是在交 屋前或交屋後發生....，如果是『毛胚屋交屋』且交屋 者內行，天花板瑕疵及裂縫應該可以被發現」等情。經 查，本件系爭房屋關於天花板部分因原告確有「全室退 天花板」之情形，可知該房屋關於天花板部分確係以毛 胚屋狀態交屋無誤。而如該天花板裂縫係於交屋前即存 在，則原告於點交時即應發見存有該項瑕，可知被告交 付之買賣標的物，關於天花板施作並無瑕疵或不完全給 付之情形。 （六）就證人呂振東書面陳述之證言，表示意見如下：依證人呂 振東之證言，可知本件防水工程於交屋時確有施作且並無 瑕疵，此觀呂振東稱「一般防水失敗下雨過後即會發現室 內頂版滲漏現象」即明。又關於防水工程本即有其使用年 限，應屬被告依系爭買賣契約書第21條約定之保固責任， 並非只要建物有漏水情形即當然應由建商或出賣人負責。 本件係於交屋後4年又10個月原告始發現漏水情形，足認 該漏水並非防水層施工不良所致，而係於完工後因其他因 素所造成，至為明確。 五、原告主張兩造於97年4月16日簽定系爭買賣契約書，由原告 向被告購買系爭房屋及其坐落之基地（新北市○○區○○段 ○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地），約定房屋含車 位買賣總價為400萬元（基地應有部分另向訴外人葉明彥購 買），原告已給付買賣價金完畢，被告並於100年3月12日交 屋等事實，業據其提出系爭買賣契約書1件為證，並為被告 所爭執，堪信為真實。 六、原告另主張於105年1月17日發現系爭房屋天花板竟然有多處 漏水，且系爭房屋內部天花板RC牆面有多處裂縫等現象，遂 立即告知被告之維修部門，經被告引薦之修漏廠商至系爭房 屋現場勘查後，發現漏水原因係頂樓平台防水層有瑕疵，且 在訴訟中經聲請本院囑託新北市建築師公會鑑定，結果認定 系爭房屋漏水原因是因屋頂施工時防水層施工不良造成，且 此種情形於系爭房屋交付之前即已存在等事實，亦據其提出 漏水受損照片、估價單等為證，但為被告所否認，並以前揭 情詞置辯。據此可知，本件應審究之主要爭點厥為：(一)系 爭房屋天花板是否存有滲漏水及RC牆面裂縫現象？滲漏水及 RC牆面裂縫之原因為何？（二）原告主張被告應負物之瑕疵 擔保、不完全給付之債務不履行損害賠償責任，有無依據？ (三)如原告前開主張有依據，則可得請求被告賠償之項目及 金額為何？ 七、系爭房屋天花板是否存有滲漏水及RC牆面裂縫現象？滲漏水 及RC牆面裂縫之原因為何？說明如下： （一）關於「系爭房屋天花板是否存有滲漏水及RC牆面裂縫現象 ，並滲漏水及RC牆面裂縫現象之原因為何？」經本院徵得 兩造同意囑託新北市建築公會鑑定，鑑定結果認為：「系 爭房屋客廳、書房、小孩房、更衣室等處之天花板確實有 滲、漏水現象！漏水之原因與其頂樓平台防水層有關，屋 頂防水層確實具有瑕疵！其瑕疵是因為屋頂施工時防水層 施工不良。該瑕疵於系爭房屋交屋即100年3月12日之前即 已存在。」「系爭房屋內部天花板RC牆面確實多處裂縫。 該天花板RC牆面產生裂縫之原因係施工廠商未依『責任施 工』允諾，負起責任。屋頂層施工並未達到『防水』處理 的效果。標的物頂版模型板未拆除乾淨、未施作防水水泥 粉刷、施工拙劣，確有瑕疵！該瑕疵存在之時點，是在系 爭房屋交屋之前。該瑕疵即造成系爭房屋天花板多處滲、 漏水之原因之一。」等語，此有系爭鑑定報告書在卷可憑 ，是以系爭房屋雖係於100年3月12日交屋，而原告遲至10 5年1月17日始發現滲漏水、RC牆面裂縫情況，然依上開鑑 定意見，足見系爭房屋屋天花板滲漏水及天花板RC牆面裂 縫之原因，皆是屋頂防水層本身之瑕庛（即屋頂施工時防 水層施工不良）所造成，且此等瑕疵係於兩造簽訂系爭買 賣契約書之日即97年4月16日之後始存在（蓋被告與訴外 人盛隆公司就頂樓防水層施作所簽訂工程合約書日期為98 年7月27日，見卷附被證1工程合約書）。 （二）被告雖辯稱：其起造建物之防水工程並無瑕疵，原告施作 時特委請盛隆公司為頂樓防水層之施作，其使用之工法為 於頂樓鋪設「複合式防水RB-3工程」，其施工方式詳如被 證1所示，就該部分防水工程並無任何瑕疵，且天花板空 間上有消防管路經過，依施工常規通常不施作「1：2防水 水泥粉刷」，而係以天花板覆蓋，又系爭房屋天花板工程 係原告自行委託他人裝潢施作，原告就該部分亦要求被告 減帳，顯可能係原告委託裝潢業者並未衡顧頂樓防水施作 ，此部分既已由原告自行辦理，自與被告如何施工無涉， 且關於天花板RC牆面產生裂縫之原因，可能係因台灣屬於 地震敏感地帶等語，然經本院就被告所提各項疑義問題再 函請新北市建築公會為補充鑑定，其補充鑑定結論亦認為 ：「一般『責任施工』常用於『統包』工程，即負責工程 之完成並達到功能之需求。此類文字屬合約條文，非施工 規範。係指在同一契約中，工程的設計與施工均由承包商 提供。因設計與施工均由承包商辦理，除了保證工程品質 外，對工程的設計與功能，皆由承包商依契約規定負法律 責任。簡單的說就是：『打包票做好！保證工作全都要如 期如質完成，保證不計成本都要負責做好！』。鑑定人在 兩份圖上並到『防水』隔熱的具體作法，因此在鑑定報告 中稱：兩份圖上除表示為『責任施工』外，均未表示處理 『防水』隔熱的具體作法。承上，既然工程的設計與施工 ，皆由承包商依契約規定提供，承包商有義務要保證工程 品質。保證不計成本都要負責做好！由鑑定人於鑑定現場 發現多處滲漏瑕疵，可以引證鑑定現場並未達到屋頂工程 的施工品質，顯示被告未能要求承包商依據契約執行工作 ，造成施工瑕疵。其施工時間既然在100年3月12日前，自 可以認定瑕疵發生100年3月12日前。又鑑定人研判房屋瑕 疵於交屋時即已存在，與原告委託他人施作裝潢，並無關 聯。再天花板RC牆面產生裂縫的原因，據鑑定人研判，大 致有以下幾種：1、施工灌注混凝土時，混凝土初凝之時 發生震動產生。2、拆除模板時，強力拆除發生震動產生 。3、施工階段，發生地震產生。4、完工交屋後，發生地 震產生。前面三種裂縫發生，施工者都有義務，應會隨時 予以修復。惟有第四種裂縫產生，因為已經完工，施工者 已經交屋，與施工者無涉。但是經由地震產生之樓版裂縫 ，應力係透過柱、梁傳導而來；鑑定人於鑑定現場並未發 現經由柱梁外力傳遞的痕跡。因此研判應非外力產生。綜 上，研判裂縫是經由前面三種裂縫發生原因之一。最可能 的原因就拆除模板時，強力拆除發生震動產生。承前，既 然前面三種裂縫發生，施工者都有義務，應會隨時予以修 復，因此，施工者有不可推卸的責任。此外，消防灑水設 備是為防止一旦發生火災設置之設備，是為防止災害擴大 所用。防水水泥粉刷，為了防止屋頂滲漏，是為工程施工 必要之配合。是為了兩種不同目的設計。豈能因為要防止 火災，任由房屋滲水？似乎不合邏輯？」等語，另有系爭 補充鑑定報告書在卷可憑，並參以系爭補充鑑定報告書附 件二所示會勘日攝拍之現場瑕疵照片有「樓板裂縫產生之 白華、鐘乳狀碳酸鈣等跡證」，足見系爭房屋屋天花板滲 漏水及天花板RC牆面裂縫之原因，確係因盛隆公司施作之 防水工程並非完善，致屋頂防水層本身之瑕疵所造成，被 告顯未要求監督其承包商盛隆公司依契約承諾之責任施工 ，不計成本負責做好屋頂防水工程，而與原告委託裝潢業 者施作天花板、台灣屬於地震敏感區、天花板空間上有消 防管路經過等因素均無關係；另關於證人即盛隆公司經理 呂振東之書面陳述之證言雖稱：工程沒所謂的瑕疵，只有 施作完成後無滲漏與滲漏水，即是0分與100分的區別，一 般防水失敗下雨即會發現室內頂版滲漏現象等語，惟證人 呂振東任職於本件防水工程承包商即盛隆公司經理，倘被 告於本案敗訴，其恐有遭被告另行求償之風險，與本件自 有利害關係，且依實務經驗，驗收合格與防水工程有無瑕 疵尚無必然關然，即驗收時未必能即時發現瑕疵，通常瑕 疵都在驗收後隔一段時日始發現，是其證言難免有偏頗之 虞，不可採信。從而，被告所辯上情，不足採言。 八、原告主張被告應負物之瑕疵擔保、不完全給付之債務不履行 損害賠償責任，有無依據？說明如下： （一）按「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵 ，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人 之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時 構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：一、 出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定 請求不履行之損害賠償；或依同法第三百六十四條規定請 求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買 受人非不得行使同時履行抗辯權。二、出賣人應負不完全 給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百 二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延 之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條 規定之適用。」（最高法院77年4月19日77年度第7次民事 庭會議決議意旨參照）。本件被告出售給原告之系爭房屋 之客廳、書房、小孩房、更衣室等處之天花板確實有滲、 漏水現象，而此漏水之原因與其頂樓平台防水層有關，屋 頂防水層確實具有瑕疵，其瑕疵是因為屋頂施工時防水層 施工不良所造成，且該瑕疵於系爭房屋交屋即100年3月12 日之前即已存在，已如前述；參以系爭房屋屋頂防水層係 被告委請盛隆公司施作，然此防水工程並非完善，亦係被 告顯未要求監督其承包商盛隆公司依契約承諾之責任施工 ，應具有可歸責之事由，則原告依民法第359條瑕疵擔保 及第227條不完全給付之債務不履行損害賠償請求權，請 求被告負賠償責任，洵有依據。 九、如原告前開主張有依據，則可得請求被告賠償之項目及金額 為何？說明如下：原告之前開主張既有依據，則其可得請求 被告賠償之項目及金額，分別認定如下： （一）原告主張依民法第359條瑕疵擔保請求權規定，請求被告 減少價金958,286元，並依不當得利之法律關係，請求被 告返還所受利益即958,286元或依民法第227條第1項不完 全給付規下請求被告賠償修繕費用958,286元部分： １按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條 之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵 ，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵， 民法354條第1項前段定有明文。次按所謂物之瑕疵係指 存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人 之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者 ，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法 院73年台上字第1173號判例意旨參照）。而公寓大廈房 屋，其物之通常效用即為供居住、營業使用，倘有壁磚 或地磚有裂隙或漏水，自足影響居住或營業之目的，當 屬物之瑕疵，應不待言。次按買賣因物有瑕疵，而出賣 人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其 契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平 者，買受人僅得請求減少價金，民法第359條定有明文 。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權 人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因 不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠 償，民法第227條亦定有明文。 ２本件系爭房屋既存有前述漏水、RC牆面裂縫等瑕疵，則 原告以民法第359條規定請求被告減少買賣價金，核屬 有據。且按民法第359條所定之減少價金請求權，性質 上為形成權，其行使應以意思表示為之，為有相對人之 單獨行為，價格之減少，因買受人之行使而當然生效， 無待出賣人置喙，故於出賣人應負瑕疵擔保責任之情形 ，經買受人以意思表示請求減少價金，即生效力，不以 提起訴訟請求為必要。至於原告所得請金減少之價金數 額為多少？原告主張以系爭鑑定報告書鑑定之必要修復 費用為依據，本院認此修復費用本係應由被告負擔，原 告以此作為減少價金之依據，核屬正當，而依系爭鑑定 報告書鑑定結果，認修復頂樓平台防水層及系爭房屋內 部天花板RC牆面並回復系爭房屋因此所受損害之必要費 用共計958,286元，因原告已付清全部價金，被告保有 此價金之法律上原因已因原告行使減少價金請求權而不 存在，則原告依民法第179條不當得利之法律關係，請 求被告返還958,286元，即屬有據。 ３雖被告辯稱：頂樓平台修繕涉及社區公共設施部分，原 告依系爭鑑定報告書附件十二建築物損壞修復費用估價 單記載之958,286元之修復費用作為減少價金之請求， 並無實據等情。然按原告對於自己主張之事實已盡證明 之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主 張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為 舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例 意旨參照）。本件原告之既已聲請本院囑託新北市建築 師公會鑑定減少價金之數額，並經該公會詳細認定作出 結論，足見原告對於自己主張之事實已盡證明之責，參 以被告就其反對之主張者，並未提出任何具體證據證明 之，且就鑑定結論所提出之疑義，亦經本院囑託上開公 會一一釐清，則被告不甚明確亦非具體之辯解，本院實 無從採信。另查系爭房屋上開應修繕位置雖在屋頂，屬 於社區共用部分，然其瑕疵既可歸責於被告之事由所造 成，被告本身即應相關負責，其反要求原告應依公寓大 廈管理條例第10條第2項規定請求系爭房屋所在社區之 管理委員會負責修繕，應屬飾卸之詞，亦非可信。 （二）原告主張民法第227條第2項不完全給付債務不履行損害賠 償請求權，請求被告賠償木地板毀損之修補費用4,500元 部分：原告主張因系爭房屋有漏水瑕疵，致木地板毀損， 請人修復而支出修復費用4,500元等情，固提出木地板毀 損照片、合約書為證，然被告辯稱該損害非係因漏水所造 成等語。經查：按當事人主張有利於己之事實者，就其事 實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦定有明定； 且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實， 則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵 累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判 例意旨參照）。申言之，因債務不履行生之損害賠償請求 權，應具備加害行為、侵害權利、致生損害、相當因果關 係、行為人具責任能力及可歸責性等成立要件，若任一要 件有所欠缺，即債務人即無損害賠償責任之可言，且原告 應就上開要件負舉證責任。本件原告所提上開證物，僅能 證明木地板受損並因修復而支出修復費用4,500元之事實 ，但尚不足以證明此損害係因系爭房屋漏水所造成，是以 原告請求被告賠償4,500元，容非有據。 （三）原告主張依民法第227條不完全給付規定，依關於民法第 226條給付不能之規定，請求被告賠償不能使用系爭房屋 所受之租金損害300,000元部分：原告雖主張依系爭鑑定 報告書第4頁略載系爭房屋之客廳、書房、小孩房、更衣 室均有滲、漏水之現象，第6頁略載鑑定標的物之瑕疵是 全面性的瑕疵，且由系爭鑑定報告書附件九之照片，可知 系爭房屋全室均有滲、漏水之情事，顯難供一般人正常居 住使用，原告不得已僅得向外租賃房屋使用，受有租金損 害，顯與被告未依債之本旨交付沒有漏水瑕疵之房屋間有 相當因果關係，原告就此亦得依民法第227條不完全給付 規定向被告主張不能使用系爭房屋所受之租金損害300,00 0元等情。然查，系爭房屋漏水情形如下：廚房無漏水狀 況；客廳天花板裝潢上方有水泥天花板水不會滴到地面， 因為有崁燈，拆卸才經鑑定人發現漏水痕跡；飯廳部分也 無法判斷是否有漏水，因為有水泥天花板；書房的天花板 其中一個崁燈拆卸有滴水，直接從崁燈孔滴水，附近天花 板也會滴水，滴水處有2處；小孩房也從崁燈卸下可見滴 水，但不會滴到地面；浴室沒有漏水；主臥室的裝潢沒有 崁燈，所以無法確定是否漏水；更衣室與小孩房一樣崁燈 拆卸可見漏水痕跡，但不會滴到地面；全屋都有裝潢天花 板等情，業經本院會同兩造於106年12月14日至現場勘驗 屬實，並製有該日勘驗筆錄1件及現場照片12幀在卷可稽 ，並參酌系爭鑑定報告書附件十一現狀照片，可知漏水範 圍並未擴及全室，亦即未嚴重滲、漏水，雖見漏水痕跡， 但大部分範圍不會滴到地面，滴水處僅有2處，亦即系爭 房屋雖有上述瑕疵，可能造成不便，然尚未嚴重達到無法 使用之程度，亦即仍可供人居住使用，未嚴重侵害居住品 質，況且，原告並未提出實際向外租賃房屋之租金支出收 據，其是否因租屋而有租金損害，誠有可疑？是以原告請 求被告賠償不能使用系爭房屋之租金損害300,000元，亦 非有據。 （四）原告主張民法第227條、第227條之1規定請求被告賠償慰 撫金300,000元部分：按債務人因債務不履行，致債權人 之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之 規定，負損害賠償責任；又不法侵害他人之身體、健康、 名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法 益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠 償相當之金額，民法第227條之1、第195條固分定有明文 。然據此規定，被害人得請求債務人因債務不履行而賠償 慰撫金之要件，須以被害人居住安寧之人格法益受侵害且 情節重大為要件。本件原告雖主張系爭房屋因頂樓防水層 施作瑕疵致漏水，屋內潮濕、不堪使用，生活上帶來各種 不便，顯超出一般人社會生活所能忍受之範圍，自屬侵害 原告居住安寧之人格法益，且屬情節重大等情，然觀之本 院上開至現場勘驗情形，可知系爭房屋漏水範圍並未擴及 全室，未嚴重滲、漏水，雖見漏水痕跡，但範圍極小，已 如前述，顯見此種侵害原告住居安寧人格法益之情形，尚 未達情節重大之程度，則原告據以請求被告賠慰撫金300, 000元，容有誤會，同非依據。 十、綜上所述，原告以系爭房屋有漏水之瑕疵，依物之瑕疵擔保 責任及不當得利之法律關係，請求被告返還所減少之價金， 核屬有據。從而，原告提起本件訴訟，聲明請求：被告應給 付原告958,286元，及其中259,000元自起訴狀繕本送達翌日 即105年3月22日起，其餘699,286元自追加狀繕本送達翌日 即106年1月21日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之 法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則 無理由，應予駁回。 十一、本判決原告勝訴部分，係適用簡易程序所為被告敗訴之判 決，爰依職權宣告假執行；又被告陳明願供擔保，請准免 為假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額併准許之 。 十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結 果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 中 華 民 國 107 年 6 月 29 日 法 官 趙義德 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 107 年 6 月 29 日 書記官 葉子榕