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臺灣新北地方法院三重簡易庭民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 108年度重建簡字第26號 原　　　告 即反訴被告　余基益 被　　　告 即反訴原告　萬成工程有限公司 法定代理人　謝萬來 訴訟代理人　黃晶雯律師 被　　　告 兼　上一人 訴訟代理人　謝進興 上列當事人間請求給付工程款等事件，於民國109 年4 月9 日言 詞辯論終結，本院判決如下： 主 文 被告萬成工程有限公司應給付原告新臺幣玖萬捌仟肆佰伍拾壹元 ，及自民國一０八年七月五日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。 原告其餘之訴駁回。 本訴訴訟費用由被告萬成工程有限公司負擔十分之一，餘由原告 負擔。 本判決第一項，原告得假執行。但被告萬成工程有限公司如以新 臺幣玖萬捌仟肆佰伍拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事 實 及 理 由 壹、程序部分： 一、本件原告即反訴被告經合法通知，未於最後一次言詞辯論期 日到場，查無民事訴訟法第386 條所列各款情事，應准被告 即反訴原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。 貳、本訴部分 一、原告起訴主張： （一）緣原告於民國108 年4 月20日承攬被告萬成工程有限公司 （下稱被告萬成公司）所發包之新北市○○區○○路○○巷 ○ 號「五股案C 棟模板工程」（下稱系爭工程），並簽立 工程合約書（下稱系爭契約），原告已進場施作，惟： 1、於108 年5 月10日，原告突接獲被告萬成公司之受僱人被 告謝進興以通訊軟體Line通知，禁止原告之施工團隊進入 工地施工云云，被告萬成公司此舉明顯違反兩造於108 年 5 月8 日在便利商店所約定之施工日期（即約定108 年5 月12日進場施工），被告萬成公司屬違約在先，原告自得 基於承攬之法律關係，請求被告萬成公司結清尚欠工程款 259,280 元（已施工部分之工程款為539,280 元，扣除被 告已付工程款280,000 元，故尚欠工程款259,280 元）。 2、又被告萬成公司之受僱人被告謝進興，以強制手段限制原 告行使正當權利，不准原告將所有之施工工具材料運出工 地（進入工地即將報警），而擅自將原告所有置放於工地 之工具材料侵占入己，侵害原告之財產權，致原告受有損 害，該批工具材料已難以回復原狀，原告自得依民法第18 4 條第1 項前段、第188 條第1 項前段、第213 條第1 項 、第215 條規定，請求被告萬成公司與被告謝進興連帶賠 償該批工具材料折舊後之價值5 萬元。 3、又因原告於108 年5 月10日突接獲被告被告謝進興以Line 通知禁止原告之施工團隊進入工地施工，明顯違反兩造於 108 年5 月8 日在便利商店所約定之施工日期（108 年5 月12日進場施工），且以強制手段限制原告將施工工具材 料運出工地，原告自得依民法第184 條第1 項前段、後段 之規定，請求被告萬成公司負損害賠償責任。而系爭工程 全部完工之工程款約750 萬元，扣除目前已經完工部份約 50萬元，則原告尚有約700 萬工程款營收，並依財政部所 公告之「模板工程」業別之淨利率為百分之11定其所失利 益之數額，以此計算，原告所失利益為77萬元（計算式： 70 0萬元x0.11）；退萬步而論，縱使被告萬成司司係依 民法第511條合法終止系爭契約，原告亦得依第511條後段 規定請求所失利益為77萬元。 （二）對被告抗辯之陳述： 1、被告抗辯108 年5 月8 日以Line通知終止系爭契約，不合 法，不生終止之效果。 2、原告沒有延遲工程，原告第一階段進去做之後，問他幾號 要灌漿，被告謝進興才跟我說，原告跟他說：好，我趕給 你灌漿。但是工程總是會有誤差。是進去做的時候才說有 完工的期限。第一次灌漿4 月25日，原告有準時完工，也 有讓廠商灌漿。第二次灌漿的部分，原告4 月29日有一部 分做完，也有進去綁鋼筋，4 月30日有5 人去綁鋼筋，5 月1 日有14個人去綁鋼筋，5 月2 日有7 個人去綁，5 月 3 日是4 個人綁鋼筋，5 月4 日灌漿，原告不知道被告說 原告慢，是何意思。倘原告未完成模板工作在先，則被告 如何進行綑綁鋼筋之工程？ 3、原告有完成地樑跟水箱部分的模板組立工程，只剩下還沒 有拆模。但被告不讓原告進去拆模，原告要進去拆除模板 ，但被告說要找警察抓原告，說原告不能進去拆除。地梁 有留一個孔要進去拆模的，裡面的東西清乾淨之後才會把 孔封起來，但被告就不讓原告進去，原告如何封地梁孔。 （二）聲明： ⑴被告萬成公司應給付原告259,280 元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⑵被告應給付原告5萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⑶被告萬成公司應給付原告77萬元及自民事準備書狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⑷願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告萬成公司答辯： （一）原告於約定日期遲延未完工，經被告萬成公司催告後合法 終止系爭契約；退步而言，被告萬成公司亦是以兩造約定 之終止事由即保證書所載「經業主禾峰營造要求」，合法 終止系爭契約，故兩造間系爭契約已合法終止： 1、緣被告萬成公司承攬訴外人禾峰營造股份有限公司（下稱 禾峰營造）就新北市○○區○○路○○巷○ 號之五股案A 、 B 、C 棟之模板工程，嗣就C 棟模板工程即系爭工程發交 由原告承作，雙方於108 年4 月20日簽立工程契約書。惟 原告自108 年4 月21日進場施作，即效率不佳，本應於10 8 年4 月24日完成之灌漿（牆壁模板）等工作，不及完成 ，被告萬成公司不得不火速找人代為完成（代墊找人代為 完成之僱工費用30,800元）。又原告本應於4 月29日完成 之工作（頂板之模板）遲延未完成，有被告萬成公司之受 僱人即被告謝進興以108 年4 月29日Line告知「我不跟你 再說什麼，你版面今天" 一定”要鋪好，版面清潔做好， 要排人處理後面補洞，剩餘的料要清理，明天一早要吊鐵 綁鐵，沒完成會很大條」，嗣原告於108 年4 月29日仍未 完成，被告謝進興於108 年4 月30日以Line催告：「你什 麼時候要完工，主任已經沒有耐性」，及108 年5 月1 日 Line催告：「我中午會過來，來不及我會找人來半天2500 ，下班前要完工，包括釘死模的版，樁孔開口邊角材，補 洞所有版面收拾乾淨」（見被告謝進興與原告之Line對話 紀錄）。原告到5 月2 日才完成本應於4 月29日完成之工 作，致影響後續作業之進度，業主禾峰營造極度不滿，於 108 年5 月1 日發給被告萬成公司工程聯繫單，要求被告 萬成公司改換其他工班進場施工，此有業主禾峰營造之工 務聯繫單可證。被告萬成公司因兩度催告原告仍未完工， 被告萬成公司得依民法254 條等規定，於108 年5 月8 日 由被告謝進興代理被告萬成公司，以Line告知原告，內容 為「佘基益先生承包本公司模板工程因進度嚴重落後，經 本公司幾度告知仍無法於承諾日期4/29曰完工，本公司幾 經考慮後續工程順利進行，決定執行余先生於4/30所簽之 保證書，請你於5/9 自動退場。如有任何損害本公司人員 或物品將依法處理。你所屬五金請於5/9 日清理後自行帶 走，本公司不負保管責任。退場後如進入工地搗亂傷人將 依法究辦…。」等語，有Line足證（見被告謝進興與原告 之Line對話紀錄），而觀前開請原告退場，並要求帶走五 金（機具）之內容，即實質為終止合約之意思表示，是被 告萬成公司於108 年5 月8 日已以Line合法終止兩造系爭 契約。 2、原告尚與被告萬成公司於108 年4 月30日簽立保證書（下 稱系爭保證書），保證內容為「一、本人余基益承攬萬成 工程有限公司於禾峰營○○○區○○路五股案C 棟模板工 程，保證依約定天數完工，如無法於約定天數完成，經禾 峰營造要求願自動退場，同時放棄已經完成之工程尾款， 且必須負責因延誤工程進度所造成的損失。二、因工程進 度無法依約定天數完成，導致禾峰營造停止放款，故自願 先領水箱工程款的百分之六十，待水箱版，模板拆完拔釘 完成，及地樑水箱裡模板材料全部傳至地下二樓，再由萬 成工程有限公司給付餘款百分之二十。…」等語，有保證 書足憑。而業主禾峰營造於108 年5 月1 日以工務聯繫單 發給被告萬成公司，來文略為：「…本公司再次重申C 棟 工班因效能不彰，無法符合本公司要求，請貴公司於B2F 柱牆模板施工起改由其他工班進場施工…。」即以原告效 率不佳，導致地樑結構進度延誤3 日，無法符合要求，請 被告萬成公司改由其他工班進場施作（見工務聯繫單）， 是以被告萬成公司以兩造所約定終止合約事由即「經業主 禾峰營造要求」終止系爭契約，該終止為合法並有理由。 3、又被告萬成公司既於108 年5 月8 日以Line要求原告退場 終止系爭契約，佐以業主禾峰營造要求改由其他工班進場 施工之工務聯繫單，足明被告萬成公司不欲原告繼續進場 施作，則被告萬成公司根本不可能在108 年5 月8 日於便 利商店與原告約定108 年5 月12日讓其進場施工，更庸論 被告萬成公司與接續包商即訴外人周金源係於108 年5 月 12日簽訂工程合約，怎可能如原告所言同意其108 年5 月 12日再進場施工？ （二）原告請求被告萬成公司給付259,280 元，並無理由： 1、系爭契約第5 條「工程總價：依實際完成數量計價。」， 再依第6 條第2 款「付款方式：二、計價方式：依實際完 成數量計價，承包工須提供計價數量計算式。」。查原告 第一項聲明請求被告萬成公司給付259,280 元，謂基於承 攬關係，請求結清未付工程款259,280 元（已施工應付之 工程款為539,280 元，扣除被告已付工程款280,000 元， 故尚欠工程款259,280 元），惟原告依系爭契約第5 條第 6 條之約定，應先舉證證明已施工完成之數量及其計算式 ，以憑證明已施工應付工程款為539,280 元，然原告迄未 舉證證明。 2、實際上，原告若全部完成第一階段地樑水箱之模版組立工 程，可領取之工程款為492,254 元，惟扣除依系爭契約第 6 條第3 項之20% 保留款，再扣除系爭保證書第2 條約定 之「待水箱版，模板拆完拔釘完成，及地樑水箱裡模板材 料全部傳至地下二樓，再由萬成工程有限公司給付餘款百 分之二十」，原告僅得先領取6 成之295,352 元。而被告 萬成公司已給付原告預領工程款10萬元、5 萬元及代原告 找工人施作之點工款30,800元，並再匯款13萬元予原告， 故原告已領取被告萬成公司給付之310,800 元工程款，並 非原告所稱280,000 元。 4、又依原告所簽訂系爭保證書之約定，原告已放棄已經完成 工程之尾款；另就地樑施作之餘款20% ，給付條件並未成 就，原告請求均無理由： ⑴查系爭保證書第1 條：「本人余基益承攬萬成工程有限公 司於禾峰營○○○區○○路五股案C 棟模板工程，保證依 約定天數完工，如無法於約定天數完成，經禾峰營造要求 願自動退場，同時放棄已經完成之工程尾款，且必須負責 因延誤工程進度所造成的損失。」，是以，原告依前開保 證書已放棄已經完成工程之尾款，原告該部分之請求即無 理由。 ⑵又原告上開可領取之第一階段工程款492,254 元，扣除系 爭契約第6 條第3 項20 %之保留款（即492,254 元×0.2 ＝98,451元），再減去已領310,800 元，餘額83,003元屬 系爭保證書第2 條之20% 餘款，必須「待水箱版，模板拆 完拔釘完成，及地樑水箱裡模板材料全部傳至地下二樓， 再由萬成工程有限公司給付餘款百分之二十。」，但原告 不願進場拆除，給付條件尚未成就，故不予支付83,003元 。 ⑶又依系爭契約第6 條第3 項「三、付款比例：…。地樑依 實際完成數量計價金額80% ，於地樑孔完封後退還20% 。 」，就「地樑孔完封」之給付條件尚未成就，原告請求20 % 保留款，亦無理由。 （三）原告請求被告萬成公司與被告謝進興連帶給付工具材料折 舊價值50,000元，並無理由，此部分同被告謝進興所為答 辯。 （四）原告請求被告萬成公司給付無法履行契約所失利益77萬元 ，並無理由： 1、系爭工程係因可歸責於原告施工遲延事由及兩造約定之終 止事由，而依法終止系爭契約，是以被告萬成公司對原告 無賠償責任。 2、被告否認有於便利商店與原告約定108 年5 月12日讓其進 場施工一事及有強制侵占不准原告將施工工具材料運出工 地一事，有如上述，退步而言，原告自稱已施工應付工程 款為50餘萬元，卻稱工程完工之工程款約750 萬元，不知 其依據為何？原告請求實無理由。 （五）兩造有約定完工期限，原告進場的時候，被告謝進興都有 口頭告訴原告每個階段之完工期限。第一次是4 月25日要 灌漿（牆壁模板），所以模板要在4 月24日完成，但是原 告沒有完成，也沒有告訴被告謝進興，被告謝進興 4 月 24那天趕快找人幫原告做，被告謝進興有問原告說4 月25 要灌漿來得及嗎？原告說有20幾個人會來，來得及，結果 4 月25日只有六個人來，所以被告謝進興趕快找人。第二 次是4 月29日前要完成模板（頂板的模板），原告4 月29 日根本來不及完成，拖到5 月2 日才完成。上面二次灌漿 都是第一階段地樑跟水箱的部分，是屬於B2底下的基礎工 程。被告萬成公司有要原告進場拆除模板，但是原告沒有 進場，後來被告萬成公司找人拆除，所以這部分的尾款， 原告不能請款。被告萬成公司並沒有不讓原告進去封地梁 孔，目前工程還在施作中，尚未達到完封的程度，且被告 也已經與新的包商簽約。 （六）聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。 三、被告謝進興答辯：原告請求被告謝進興連帶賠償該批工具材 料折舊之價值50,000元云云，就其事實有舉證之責任，應舉 證證明原告置放工地之工具材料係何物？數量若干？並舉證 被告謝進興有侵占之行為及折舊價值之依據等等。實則原告 是誣指，蓋被告謝進興尚於108 年5 月8 日發Line予原告， 請原告於5 月9 日將「所屬五金清理自行帶走，不負保管責 任」及「你明天自己去收五金，不收遺失我不負責」，有Li ne對話紀錄，顯見被告謝進興並無侵占原告該批工具材料等 之意圖，更庸論原告並無證據證明被告謝進興有任何侵占之 行為。又原告拿進去多少工具材料進工地，被告謝進興不知 情，亦不負責保管，原告曾對被告謝進興提出與本案相關之 強制、侵占刑事告訴，亦經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查 終結而為不起訴處分（見109 年度偵字第5059號不起訴處分 書）等語，並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。 貳、反訴部分 一、反訴原告萬成公司主張： （一）反訴被告承攬系爭工程效率不佳，且多次延誤工程進度， 經業主禾峰營造反應，要求反訴原告萬成公司改由其他工 班進場施作，反訴原告萬成公司於108 年5 月8 日合法終 止兩造間系爭契約。惟反訴原告萬成公司終止系爭契約後 ，為繼續履行對業主禾峰營造之承攬工程契約義務，在有 限時間內於108 年5 月12日找到另一承攬廠商周金源，繼 續施作後續工程，惟與周金源約定之每平方公尺單價為29 0 元，比系爭契約所約定每平方公尺單價280 元，每平方 公尺單價多10元，周金源並要求原包含於反訴被告合約單 價內之工程，另為補貼（即地下室，柱、樑、版清水模， 地下室R C 牆清水模單價每平方公尺加40元，實做實算、 補貼地下室單面膜，以地樑尾款20% ，每層各補10% 、B 2 車道補2 工，一工貳仟伍佰元，共伍仟元），有反訴原 告與周金源之工程合約書第4 條可稽，反訴原告因時間急 迫需履行對業主之契約，否則遭罰款等違約責任，只能同 意，是以該部分即屬因可歸責於反訴被告之事由終止契約 致反訴原告所受損失，反訴原告萬成公司依民法第263 條 準用第260 條規定，請求反訴被告賠償損害。次查，系爭 契約既因可歸責於反訴被告之事由而終止，反訴原告萬成 公司得依民法第226 條第1 項規定請求反訴被告賠償接續 工程重新發包之價差，有最高法院102 年度台上字第795 號民事判決可參。末查，依系爭保證書第1 條約定，反訴 被告必須負責因延誤工程進度所造成的損失，職是反訴原 告萬成公司因反訴被告延誤工程進度等可歸責事由而終止 系爭契約，致必須再找周金源施作完成工程，並必須支出 每平方公尺多10元之價差損失及補貼費用，反訴被告依系 爭保證書第1 條應賠償反訴原告萬成公司。 （二）反訴原告萬成公司所受損害共計346,832 元： 1、195,452.3 元：C 棟模板的總數量是25758 平方公尺，這 是反訴被告應施作範圍，反訴被告已施作範圍是1758.0 5 平方公尺，又B1及B2的數量為4454.72 平方公尺，此部分 施作單價反訴被告及新廠商相同，都是單價290 元，所以 扣除後為19545.23，此為1 樓到屋頂的模板數量（00000 －0000.05 －4454.72 ），因每平方公尺差價10元，所以 1 樓到屋頂模板，轉包的價差損失為195,452.3 元（1954 5.23×10元）。 2、B1、B2的清水模及單面模補貼施作費用計131,380 元：是 反訴被告應施作而未施作所生之轉包費用，有周金源簽收 單可憑。 3、地樑收尾點工20,000元：是反訴被告應施作而未施作所生 之轉包費用，有周金源簽收單可憑。 （三）聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告346,832 元，及自起訴 狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。 二、反訴被告則答辯：反訴原告萬成公司主張已於108 年5 月8 日合法終止系爭契約，反訴被告否認，反訴原告萬成公司應 舉證有可歸責於反訴被告之事由。反訴被告亦否認有應於10 8 年4 月29日完成工作而遲遲未完成之事，反訴原告於同年 4 月30日、5 月1 日、2 日、3 日分別有工人於工地進行綑 綁鋼筋工程，若反訴被告未完成版模工作在先，反訴原告如 何進行綑綁鋼筋之工程？又108 年5 月8 日反訴原告萬成公 司與反訴被告在便利商店約定自108 年5 月12日繼續進場施 工，有錄影畫面可稽，更證反訴原告萬成公司終止系爭契約 不合法。反訴被告否認反訴原告與周金源之工程合約書、周 金源之簽收單、及與業主禾峰營造之工程合約之形式上真正 等語，並聲明：⑴反訴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。 參、法院之判斷： 一、本訴部分： （一）原告主張其承攬被告萬成公司發包之系爭工程，並簽立系 爭契約之事實，為兩造不爭執，並有系爭契約在卷可憑， 又原告依系爭契約所應完成之工程為C棟之地樑（含水箱 ）、地下二層、一至九層及屋頂三層之模板組立工程，原 告僅進行至地樑階段之模版組立工程之事實，亦為兩造不 爭執，洵堪認定。 （二）原告主張系爭契約經被告萬成公司違法終止部分： 按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害，民法第511 條規定甚明。故定 作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效 力不生影響。原告主張系爭契約業經被告萬成公司違反兩 造於108 年5 月8 日所約定108 年5 月12日進場施工之約 定，突於108 年5 月10日以Line通知禁止原告進入工地施 工而違法終止等語，為被告所否認，原告並未舉證以實其 說，其主張，尚無可採；然被告抗辯：其已於108 年5 月 8 日由被告謝進興代理被告萬成公司，以Line告知原告「 佘基益先生承包本公司模板工程因進度嚴重落後，經本公 司幾度告知仍無法於承諾日期4/29日完工，本公司幾經考 慮後續工程順利進行，決定執行余先生於4/30所簽之保證 書，請你於5/9 自動退場。如有任何損害本公司人員或物 品將依法處理。你所屬五金請於5/9 日清理後自行帶走， 本公司不負保管責任。退場後如進入工地搗亂傷人將依法 究辦…。」而終止系爭契約等語，則提出Line截圖為證， 且為原告不爭執其真正，揆諸前開規定，應認系爭契約已 於108 年5 月8 日由被告萬成公司合法終止。 （三）原告主張其已施工部分之工程款為539,280 元，扣除被告 萬成公司已付工程款280,000 元，尚欠工程款259,280 元 部分： 1、原告主張其已施作地樑水箱之模板組立工程之工程款為53 9,280 元，扣除已給付之280,000 元，尚259,280 元等情 ，並未能舉證以實其說。 2、至被告抗辯：原告若全部完成第一階段地樑水箱之模板組 立工程，可領工程款492,254元，惟扣除依系爭契約第6條 第3 項之20% 保留款，再扣除系爭保證書第2 條約定之「 待水箱版，模板拆完拔釘完成，及地樑水箱裡模板材料全 部傳至地下二樓，再由萬成工程有限公司給付餘款百分之 二十」，原告僅得先領取6 成之295,352 元。被告萬成公 司已給付原告預領工程款10萬元、5 萬元及代原告找工人 施作之點工款30,800元，並再匯款13萬元予原告，故原告 已領取被告萬成公司給付之310,800 元工程款等語，除有 系爭契約及保證書可憑外，並為被告不爭執其第一階段地 樑水箱全部完工之工程款為492,254 元及原告已給付310, 800 元之事實（見本院109 年2 月20日言詞辯論筆錄）， 被告此部分抗辯，自堪採信。 3、準此，原告就地樑水箱階段依約可領取之工程款為492,25 4 元，被告萬成公司已給付310,800 元，尚餘181,454 元 ，其中98,451元為系爭契約第6 條第3 項20% 之保留款， 餘款83,003元，則為系爭保證書第2 條所約定20% 之水箱 工程餘款。是原告主張被告萬成公司尚欠工程款259,280 元云云，尚無可採。 4、原告是否得請求被告萬成公司給付系爭保證書第2 條約定 之地樑水箱工程餘款83,003元？ ⑴被告萬成公司抗辯：原告就此筆83,003餘款，依系爭保證 書第2 條後段約定，必須「待水箱版，模板拆完拔釘完成 ，及地樑水箱裡模板材料全部傳至地下二樓，再由萬成工 程有限公司給付餘款百分之二十。」之給付條件成就，始 得請求給付，但原告不願進場拆除，故被告萬成公司不予 支付等語，為原告所否認，並主張係被告萬成公司不讓其 進去拆模等語（見本院108 年10月4 日言詞辯論筆錄）， 惟原告並未舉證證明被告萬成公司確有不讓其進場拆除模 之情事，原告主張，自無可採。 ⑵參以原告於108年4月30日立具予原告之系爭保證書第2條 所約定：「二、因工程進度無法依約定天數完成，導致禾 峰營造停止放款，故自願先領水箱工程款的百分之六十， 待水箱版，模板拆完拔釘完成，及地樑水箱裡模板材料全 部傳至地下二樓，再由萬成工程有限公司給付餘款百分之 二十。」，可知就此筆83,003元餘款，雙方已約定待原告 將地樑水箱之模板拆除運至地下二樓後領取。 ⑶另依卷附被告謝進興與原告間108 年5 月8 日Line對話截 圖（被證4 ）所示，被告謝進興已通知原告：「另20 %工 程款星期六、星期日兩天拆除完畢、鐵釘拔好，星期一早 上匯給你另外20% ，其他不用說，如來工地搗亂報警處理 ，按4/30所簽保證書上所記載執行。今天照上6 點前告訴 我要不要去拆水箱板模，超過晚上6 點不說，就視同你不 去拆模，我會聯絡人員進場拆模。」，足見被告萬成公司 抗辯係原告不願進場拆除，應堪採信。則原告既未施作地 樑水箱之模板拆除工作，依系爭保證書第2 條約定，其請 求被告萬成公司給付83,003元，自屬無據。 5、原告是否得請求被告萬成公司給付系爭契約第6條第3項20 %保留款98,451元？ ⑴被告萬成公司抗辯：依系爭保證書第1 條約定，原告已放 棄已經完成工程之尾款，且依系爭契約第6 條第3 項約定 「地樑依實際完成數量計價金額80% ，於地樑孔完封後退 還20% 。」，該「地樑孔完封」之給付條件亦未成就，原 告請求此部分工程餘款，亦無理由等語，為原告所否認， 並主張係被告就不讓原告進去，原告如何封地梁孔等語。 ⑵而觀以卷附系爭保證書第1 條約定：「本人余基益承攬萬 成工程有限公司於禾峰營○○○區○○路五股案C 棟模板 工程，保證依約定天數完工，如無法於約定天數完成，經 禾峰營造要求願自動退場，同時放棄已經完成之工程尾款 ，且必須負責因延誤工程進度所造成的損失。」，可知必 須原告未於約定天數完工，且經業主禾峰營造要求退場， 原告始放棄請領已完工之工程款。 ⑶被告雖陳稱：原告自108 年4 月21日進場施作，即效率不 佳，本應於4 月29日完成地樑水箱之頂板模板，亦遲延未 完成，經被告謝進興於108 年4 月29日、30日、5 月1 日 以Line催告，原告到5 月2 日才完成，致影響後續作業之 進度，業主禾峰營造極度不滿於108 年5 月1 日給予被告 萬成公司工程聯繫單，要求被告萬成公司改換其他工班進 場施工，是原告已放棄工程尾款等語，並提出業主禾峰營 造之工務聯繫單及被告謝進興與原告間Line對話截圖為證 ，且為原告不爭執有與被告謝進興口頭約定應於108 年4 月29日完成地樑水箱之頂板模板工程之事；而依被告謝進 興於108 年4 月28日以Line告知原告：「重點！明天一定 要完成所有工作，如沒完工這期我不用請款，後天一吊鐵 」，及於108 年4 月29日以Line告知原告：「我不跟你再 說什麼，你版面今天" 一定”要鋪好，版面清潔做好，要 排人處理後面補洞，剩餘的料要清理，明天一早要吊鐵綁 鐵，沒完成會很大條」、「上班時間還在賭博，明天來不 及給綁鐵，營造廠如何罰我，我就怎麼罰你，我被凍款你 別怪我涷你的款，我被凍款你怪我凍你的款。」，固可證 明原告於108 年4 月29日仍未完成地樑水箱之頂板模板工 程而有遲延完工之情事，惟針對原告於108 年4 月29日於 Line要求：「明天先拿50000 」之事，被告謝進興雖有抱 怨，最後仍回覆：「幾經思考明天可以借你錢給你方便， 但要簽一張保證工程如期完工保證書」，原告並於108 年 4 月30日立具系爭保證書予被告萬成公司而為系爭保證書 第1 條之約定，可知原告於是日依系爭保證書所保證依約 定天數完工之工程，並非已逾約定完工期限108 年4 月29 日之地樑水箱階段工程。 ⑷再參以卷附業主禾峰營造之工務聯繫單記載，亦知業主禾 峰營造係於108 年5 月1 日通知被告萬成公司C 棟B2F 板 模組立未依約於108 年4 月29日前完成，而請被告萬成公 司於5 月2 日前完成，並以C 棟模板工班效能不彰，請被 告萬成公司更換工班等情，是以被告萬成公司對業主禾峰 營造未依約於108 年4 月29日完成之工程階段，乃係地下 二層模板組立工程，並非原告對被告萬成工程依約應於10 8 年4 月29日完成之地樑水箱模板組立工程，而被告萬成 公司並未就地下二層模板組立工程之完工期限於原告立具 系爭保證書後另有約定，自難認被告萬成就此階段之遲誤 係可歸責於原告，縱業主禾峰營造有要求被告萬成公司更 換C 棟模板工班，原告亦無系爭保證書第1 條前段所約定 未於約定天數完成之情事，是被告萬成公司抗辯依系爭保 證書第1 條，原告已放棄工程尾款，要無可採。 ⑸又當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務 之清償期者，應認該事實之發生時或其發生已不能時，為 清償期屆至之時。此項清償期之約定，與民法第99條第1 、2 項所定附條件之法律行為，於條件成就時，其法律行 為發生效力或失其效力之情形，尚有不同。依系爭契約第 6 條第3 項係約定：「. . . 地樑依實際完成數量計價金 額80% ，於地樑孔完封後，退還20% 」，並參以原告陳稱 ：地樑有留一個孔要進去拆模的，裡面的東西清乾淨之後 才會把孔封起來。被告就不讓我進去，我如何封地樑孔等 語，及被告萬成公司陳稱：目前工程還在施作中，尚未達 到完封的程度，且被告也已經與新的包商簽約等語（以上 均見本院108 年12月18日言詞辯論筆錄），兩造係約定於 系爭工程完工，清理地樑內殘留物件後將地樑孔完封，始 可請求給付此部分工程尾款，則兩造係以完封地樑孔之事 實發生為既存工程尾款債務之清償期，並非以之為發生債 務之停止條件甚明。而就此事實之發生，既已因被告萬成 公司停止與原告間承攬契約，並將後續模板工程另行發包 予第三人而發生不能，揆諸前開說明，應認清償期已屆至 ，是原告自得請求被告萬成公司給付系爭契約第6 條第3 項所約定之20% 保留款98,451元。 6、綜上，原告得請求被告結清給付之工程款為98,451元，逾 此部分之其餘請求，則屬無據。 （四）原告主張被告萬成公司之受僱人被告謝進興，擅自將原告 所有置放於工地之工具材料侵占入己，侵害原告之財產權 ，致原告受有損害，該批工具材料已難以回復原狀，原告 自得依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段等 規定，請求被告萬成公司與被告謝進興連帶賠償該批工具 材料折舊後之價值5 萬元等語，為被告否認有侵占原告工 具材料之行為，而原告並未就其退場時確有置放工具材料 於工地並遭被告謝進興侵占等利己事實舉證以實其說，其 為主張，尚無可採。是原告請求被告萬成公司、謝進興應 連帶賠償其工具材料之價值5 萬元，要無可採。 （五）原告主張因原告被告萬成公司之受僱人被告謝進興突於10 8 年5 月10日Line通知禁止原告進入施工，明顯違反兩造 於108 年5 月8 日在便利商店所約定之施工日期（108 年 5 月12日進場施工），且以強制手段限制原告將施工工具 材料運出工地，而系爭工程全部完工之工程款約750 萬元 ，扣除目前已經完工部份約50萬元，原告尚有約700 萬工 程款營收，並依財政部所公告之「模板工程」業別之淨利 率為百分之11定其所失利益之數額，原告所失利益為77萬 元，原告自得依民法第184 條第1 項前段、後段之規定， 請求被告萬成公司賠償此部分所失利益等語，為被告萬成 公司所否認，而原告就兩造有於108 年5 月8 日約定12日 進場施工、被告萬成公司有禁止原告將工具材料運出工地 之利己事實，並未舉證，且依民法第511 規定，被告萬成 公司本於原告工作未完成前，本即得隨時終止契約，僅係 應賠償承攬人因契約終止所生損害而已，是原告就被告萬 成公司之終止系爭契約行為主張係不法侵權行為，要屬無 稽。其請求被告萬成公司賠償所失利益77萬元，自無可採 。 （六）原告另主張，縱使被告萬成公司公司係依民法第511 條合 法終止系爭契約，原告亦得依同後段規定請求所失利益77 萬元等語，查： 1、按民法第511 條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終 止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」，民法 第511 條定有明文。又依民法第216 條規定：「損害賠償 ，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所 受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、 設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。 」，可見預期利益，係指依通常情形，或依已定計劃、設 備或其他特別情事，可得預期之利益而言，須具有客觀的 確定性（最高法院69年度台上字第2504號判決意旨）。 2、原告主張系爭工程全部完工之工程款約750 萬元，扣除已 完工部份約50萬元，尚有約700 萬工程款營收，依財政部 所公告之「模板工程」業別之淨利率為百分之11定其所失 利益之數額，原告所失利益為77萬元等語，雖提出財政部 106 年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準為證，惟依 系爭契約第5 條約定：「工程總價：依實際完成數量計價 。」，第6 條第2 項約定：「付款方式. . . 依實際完成 數量計價，承包工須提供計價數量計算式。」，可知兩造 已約定由原告完成工作後，再依實際完成數量計價給付工 程款，是原告未完工作前，其報酬請求權尚不發生，則於 被告未終止系爭契約之情況下，原告仍非當然得向被告萬 成公司請領取得其餘約700 萬元之工程款，遑論於終止系 爭契約後。況且，依系爭保證書第1 條約定：「本人余基 益承攬萬成工程有限公司於禾峰營○○○區○○路五股案 C棟模板工程，保證依約定天數完工，如無法於約定天數 完成，經禾峰營造要求願自動退場，同時放棄已經完成之 工程尾款，且必須負責因延誤工程進度所造成的損失。」 ，縱認系爭契約未終止，原告如有遲誤工程，且經業主禾 峰營造要求退場之情形，原告亦不得請領已經完成之工程 尾款。是以，原告所主張以約700 萬元工程款營收計算之 淨利77萬元，必須以原告有實際施作完成達700 萬元計價 數量之模板組立工程，且未有遲誤工程，未經業主禾峰營 造要求退場為前提，則原告是否確有獲得此部分利益之可 能，顯不具有客觀之確定性，揆諸前開說明，非屬原告可 預期之所失利益。原告請求被告萬成公司賠償此部分損害 ，自無可採。 （七）從而，原告依系爭契約及民法第511 條規定，請求被告萬 成公司給付98,451元，及自起訴狀繕本送達翌日即108 年 7 月5 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延 利息，為有理由，應予准許；逾此部分之其餘請求，則無 理由，應予駁回。 （八）本件原告勝訴部分係適用簡易訴訟程序所為被告萬成公司 敗訴之判決，應依職權宣告假執行。又被告萬成公司陳明 願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之 擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即 失所附麗，應併予駁回之。 二、反訴部分： （一）反訴原告主張因反訴被告承攬系爭契約後，效率不佳，多 次延誤工程進度，經業主禾峰營造反應，要求反訴原告萬 成公司改由其他工班進場施作，反訴原告萬成公司於108 年5月8日合法終止系爭契約，惟為繼續履行對業主禾峰營 造之承攬工程契約義務，於108年5月12日委由周金源繼續 施作後續工程，反訴被告依民法第263條準用同法第260條 、第226條第1項、第216條第1項及系爭保證書第1條約定 ，應賠償反訴原告重新發包予周金源之工程款差價 195,452.3元、周金源要求地下一、二層清水模、單面模 施作之補貼款及地樑收尾點工款151,380元之損害等語， 為反訴被告以前詞置辯，查： 1、按民法第260 條規定解除權之行使不妨害損害賠償之請求 ，此項規定於當事人依法律之規定終止契約者，依同法第 263 條規定，固得準用之。惟所指之損害賠償，並非積極 的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之 賠償請求權，不因終止權之行使而受妨礙。故因契約消滅 所發生之損害，不在民法第260 條所定得請求賠償之列。 是以反訴原告依民法第263 條準用第260 條請求反訴被告 賠償其於終止系爭契約後重新發包他人之損害，尚屬無據 。至民法第216 條第1 項所規定：「損害賠償，除法律另 有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所 失利益為限。」，僅係法定損害賠償範圍之規定，亦非屬 賠償請求權。 2、又按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人 得請求賠償損害。」民法第226 條第1 項雖有明文，惟所 謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言； 而給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為 給付。反訴被告之未能繼續施作後續工程，乃係反訴原告 之終止系爭契約，要難認係屬反訴被告之給付不能，是反 訴原告以民法第226條第1項規定，請求反訴被告賠償其於 終止系爭契約後重新發包他人之損害，亦屬無據。 3、又系爭保證書第1 條固約定：「本人余基益承攬萬成工程 有限公司於禾峰營○○○區○○路五股案C 棟模板工程， 保證依約定天數完工，如無法於約定天數完成，經禾峰營 造要求願自動退場，同時放棄已經完成之工程尾款，且必 須負責因延誤工程進度所造成的損失。」，惟反訴被告並 無符合系爭保證書第1 條之遲延完工情事，已如前述，自 無應負責之工程延誤損失。 （二）從而，反訴原告依上開規定及系爭保證書第1 條約定，請 求反訴被告給付346,832 元及自反訴起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又 反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗， 應併予駁回之。 肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及其他事證與 主張，經審酌後核對本件判斷不生影響，爰不一一論述，併 此敘明。 伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。 中 華 民 國 109 年 4 月 23 日 臺灣新北地方法院三重簡易庭 法 官 葉靜芳 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 109 年 4 月 23 日 書 記 官 林穎慧