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臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　100年度審智簡上字第8號 上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 被　　　告　曾永昇 上列上訴人因被告違反商標法案件，不服本院士林簡易庭中華民 國100 年10月6 日100 年度士簡字第532 號第一審刑事簡易判決 （聲請簡易判決處刑書案號：臺灣士林地方法院檢察署100 年度 偵字第5058、7879號），提起上訴暨移請併案審理（臺灣士林地 方法院檢察署100 年度偵字第12965 號、第14014 號、100 年度 調偵字第990 號），本院管轄第二審之合議庭判決如下： 主 文 原判決撤銷。 曾永昇明知係侵害著作財產權之重製物而散布，處有期徒刑陸月 ，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之 物均沒收。 事 實 一、曾永昇明知如附表一所示之文字、圖樣，分別為彎彎有限公 司（下稱彎彎公司）、尚宏電子股份有限公司（下稱尚宏公 司）、金明秀、普麥國際有限公司（下稱普麥公司）及岡本 產業股份有限公司（下稱岡本公司）等商標權人向經濟部智 慧財產局登記註冊取得商標權（註冊證號、指定使用之商品 、商標專用期間均詳如附表一所示），現均仍在商標專用權 期間內，非經上開商標權人及專屬被授權人之同意或授權， 不得於同一商品使用相同或類似之商標圖樣，亦不得販賣、 意圖販賣而陳列；並明知「彎彎漫畫日誌」內之圖案及「JE TOY 」之圖樣各係胡家瑋（筆名彎彎）、捷拓伊社（專屬授 權予粉絲谷資訊股份有限公司，下稱粉絲谷公司）享有著作 財產權之美術著作，未經胡家瑋、粉絲谷公司同意或授權， 不得散布侵害上開著作財產權之非法重製物。詎曾永昇仍基 於販賣仿冒商標商品及散布侵害著作財產權重製物之犯意， 自民國99年12月下旬某日起，先從大陸地區，分別購買仿冒 如附表一編號1 所示商標及侵害胡家瑋上開著作權之手機吊 飾、仿冒如附表一編號2 所示商標之手機保護套、仿冒及侵 害如附表一編號3 所示商標及著作財產權之便條紙、仿冒如 附表一編號4 所示商標之去塵膠及仿冒如附表一編號5 所示 商標之芳香劑等物後，各以每項新臺幣（下同）30元、85元 、10元、29元及59元之價格，在臺北市○○區○○街○○號1 樓、臺北市○○區○○路○○巷○○號地下室「不囉唆商行」及 臺北市○○區○○○路○○○ 號「雜貨掌櫃商行」內，販賣上 開仿冒商標之商品及散布侵害著作財產權之重製物予不特定 之消費者牟利。嗣分別： ㈠於100 年1 月2 日某時，經彎彎公司人員在不囉唆商行購得 如附表二編號1 所示仿冒之手機吊飾1 個而報警處理，曾永 昇遂提出尚未售出如附表二編號1 所示仿冒之手機吊飾8 個 為警扣案；另於同年3 月12日，尚宏公司人員又在上開商行 購得如附表二編號2 所示仿冒之手機保護套1 個並報警處理 ，員警據報於同年月18日在上開臺北市○○區○○街○○號1 樓及不囉唆商行內搜索查獲，並扣得如附表二編號3 所示仿 冒商標及侵害著作財產權之便條紙129 包及如附表二編號2 所示仿冒之手機保護套11個。 。 ㈡另於100 年7 月24日，員警持搜索票在上開臺北市○○區○ ○街○○號1 樓及不囉唆商行內搜索查獲，並扣得如附表二編 號4 、5 所示仿冒之去塵膠2286個及芳香劑19個。 二、案經彎彎公司、胡家瑋、尚宏公司、粉絲谷公司、普麥公司 及坤特貿易有限公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第 一大隊第一中隊報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後 聲請簡易判決處刑暨移請併案審理。 理 由 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外 之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人迄至言詞 辯論終結前均未就證據能力之有無聲明異議，本院審酌此等 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰 逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外 有證據能力，合先敘明。 二、上揭事實，業據被告曾永昇於本院準備程序及審理時均已坦 承不諱（見本院卷第45至46頁、第103 至104 頁、第120 頁 背面），核與彎彎公司告訴代理人江惠卿於警詢時及偵查中 、彎彎公司告訴代理人劉序仁於偵查中及本院準備程序時、 尚宏公司告訴代理人林孜俞於警詢時、偵查中及本院準備程 序時、普麥公司告訴代理人蔡立新於警詢時及偵查中、粉絲 谷公司告訴代理人楊凱於偵查中及本院準備程序時及坤特貿 易有限公司告訴代理人張紘語於本院準備程序時之指訴情節 相符（分見他字第3324號卷第22至23頁、偵字第5058號卷第 12至15頁、第84頁、偵字第7879號卷第13至15頁、偵字第12 965 號卷第65至66頁、偵字第13053 號卷第52至55頁、第10 0 至103 頁、本院卷第59至60頁、第65至66頁、第73至74頁 、第103 至104 頁），並有經濟部智慧財產局商標資料檢索 服務（彎彎公司、JETOY 、CARALL- 岡本公司、CYBERCLEAN - 普麥公司）、商標註冊資料（尚宏公司）各1 份、鑑定報 告書4 份（彎彎公司、moshi 、JETORY、CARALL）、手機保 護殼真仿品比較照片5 份、Cyber Clean 魔力去塵靈仿冒品 鑑識報告1 份、往來電子郵件、鑑定報告書、中華民國商標 註冊證（JETOY ）各1 份、鑑定報告書、鑑識報告書、商標 註冊資料（moshi-尚宏公司）各1 份及照片等在卷可稽（分 見他字第3324號卷第6 至13頁、偵字第5058號卷第22頁、第 24頁、偵字第7879號卷第17至22頁、第26至28頁、偵字第12 965 號卷第22至23頁、第29頁、第37至39頁、第45至47頁、 偵字第13053 號卷第41至51頁、第58至61頁），此外，復有 如附表二各編號所示仿冒商標之商品及侵害著作財產權之重 製物扣案可佐，足認被告前開自白與事實相符，應可採信。 本案事證明確，被告犯行堪予認定，自應依法論科。 三、核被告曾永昇所為，係犯商標法第82條之明知為仿冒商標商 品而販賣罪及著作權法第91條之1 第2 項之明知係侵害著作 財產權之重製物而散布罪。被告意圖販賣而陳列仿冒商標商 品及意圖散布而公開陳列、持有侵害著作財產權重製物之低 度行為，各應為販賣仿冒商標商品、散布侵害著作財產權重 製物之高度行為所吸收，均不另論罪。又按刑事法若干犯罪 行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既 予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於 概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為 ，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行 為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「 集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪 均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等 行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參 照），亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其 本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵， 故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑 法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。查，本案 被告自99年12月下旬某日起，多次販賣仿冒商標商品、散布 侵害著作財產權重製物之行為，各係在密集期間內，以相同 之方式持續為之，未曾間斷，各具有反覆、延續實行之特徵 ，在行為概念上，縱各有多次販賣仿冒商標商品及散布侵害 著作財產權重製物之舉措，仍應各評價認係包括一罪之集合 犯而各論以一罪。再被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為 想像競合犯，應從一重論以著作權法第91條之1 第2 項之明 知係侵害著作財產權之重製物而散布罪處斷。至臺灣士林地 方法院檢察署各於100 年11月15日以士檢朝定100 偵12965 字第10622 號函、於100 年12月6 日以士檢朝正100 偵1401 4 字第11422 號函及於100 年12月15日以士檢朝定100 調偵 990 字第11788 號函移送本院併案審理之犯罪事實，各與本 案被訴之犯罪事實間有集合犯之實質上一罪關係，本院自均 得併予審理，附此敘明。另告訴人彎彎公司、粉絲谷公司雖 各於原審判決後之100 年12月15日、101 年2 月7 日，各與 被告成立調解、和解，固可認為告訴人等均已表示撤回對被 告之告訴，此有和解筆錄及調解書各1 份在卷可考（見本院 卷第86頁、審附民字第36號卷第14頁），惟按告訴乃論之罪 ，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，刑事訴訟法 第238 條第1 項定有明文，且被告上開所犯著作權法第91條 之1 第2 項之罪，依同法第100 條前段之規定，須告訴乃論 ，然上開告訴人等既於原審判決後之二審程序始為撤回告訴 之表示，依照前開規定，尚不生撤回告訴之效力，故原審就 本件予以實體判決，於法並無程序上之瑕疵，本院亦應為實 體審究，併此敘明。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑， 固非無見，惟就上開併案部分犯行未及審酌，其所為判決即 有違誤，是檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，為有理由 ，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告販賣仿冒商標及散 布侵害他人著作財產權之商品，造成商標權人及財產權人之 損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，兼衡本案 查獲之仿冒商標及侵害他人著作財產權之商品數量、因本案 犯罪之所得及犯罪之期間長短，並考量被告犯後已坦承犯行 ，且業與告訴人等均達成和解，並已依約賠償渠等所受損害 ，有收據、和解契約書、臺北市大同區調解委員會調解書、 坤特貿易有限公司101 年3 月5 日之陳報狀各1 份及和解筆 錄3 份在卷可考（見本院卷第68頁、第71頁、第86頁、第11 6 至118 頁），犯後態度尚佳，並其生活狀況、智識程度等 一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標 準，以示懲儆。 四、末按商標法第83條及著作權法第98條均有關於沒收之特別規 定，應優先於刑法第38條第1 項第2 款而適用。而商標法第 83條規定「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入 之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人 與否，沒收之。」係採義務沒收主義，法院並無裁量沒收與 否之權限；著作權法第98條規定「犯第91條至第93條、第95 條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒 收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪者，其得 沒收之物，不以屬於犯人者為限。」則係採職權沒收主義， 沒收與否，法院有裁量之權。採義務沒收主義者，自應優先 於採職權沒收主義之規定而適用（最高法院79年臺上字第51 37號判例意旨參照）。查，扣案如附表二編號1 、3 所示之 物品，均係被告同時犯著作權法第91條之1 第2 項及商標法 第82條之罪所用之物，因商標法第83條乃法定義務沒收，應 優先於著作權法第98條適用；另扣案如附表二編號2 、4 及 5 所示之物品，則均係被告犯商標法第82條之罪所用之物， 雖其中如附表二編號1 所示之吊飾1 個及編號2 所示之手機 保護套1 個，各係告訴人彎彎公司之告訴代理人江惠卿於10 0 年1 月14日、告訴人尚宏公司之告訴代理人林孜俞於100 年3 月13日向內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一 中隊檢舉時自動提出經扣押在案（見偵字第0558號卷第12至 15頁、偵字第12965 號卷第18至19頁），然既同為被告販賣 之仿冒商標商品，雖已均為被告賣出之商品，而非屬被告所 有之物，仍應依商標法第83條規定，不問屬於犯人與否，均 予以宣告沒收。另扣案仿冒iPad商標之黑色皮套3 個、仿冒 iPhone商標手機保護套6 個（見偵字第5058號卷第101 頁、 偵字第12965 號卷第44頁），並無證據證明與本案之犯罪行 為有何關連性，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明 。 據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第82條 、第83條，著作權法第91條之1 第2 項，刑法第11條、第55條、 第41條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃仙宜到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 3 月 30 日 刑事第一庭審判長法 官 林秀鳳 法 官 劉瓊雯 法 官 莊明達 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 書記官 陳麗津 中 華 民 國 101 年 4 月 2 日 附錄本件論罪科刑依據法條全文： 商標法第82條 明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。 著作權法第91條之1 擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之 著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 50萬元以下罰金。 明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或 持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以 下罰金。 犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑， 得併科新臺幣20萬元以上200萬元以下罰金。但違反第87條第4款 規定輸入之光碟，不在此限。 犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。