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臺灣士林地方法院刑事裁定　　　　　　　101年度簡抗字第1號 抗告人　即 被　告　即 再審聲請人　楊德清 上列抗告人即被告即再審聲請人因違反藥事法案件，對於本院於 中華民國99年5 月19日所為之99年度審簡字第601 號第一審刑事 確定判決聲請再審，經本院以100 年度聲再字第16號裁定駁回再 審之聲請，抗告人不服提起抗告，本院管轄之第二審合議庭裁定 如下： 主 文 抗告駁回。 理 由 一、本件抗告意旨略以：⑴抗告人對於原確定判決提出再審聲請 共四度遞狀，先後於民國100 年10月7 日、同年11月16日、 11 月18 日、12月16日，而原審法院先後於100 年11月22日 裁定，嗣後又於100 年12月16日復為第二次裁定，依據100 年度聲再字第16號第2 次之刑事裁定，既為第一審地方法院 再審聲請之裁定，然裁定內所述「本件抗告」、「本件抗告 人」、「聲請人前所提出提出之抗告意旨之略述」等文句， 則該刑事裁定究為第一審法院之聲請再審之裁定，抑屬第二 審地方法院之再審抗告之裁定，顯有疑義，有損抗告人之審 級利益，爰聲請將原裁定撤銷，並准予再審之聲請。⑵原判 決認定涉及藥事法之「銀鶴漢式爽身粉」內含龍骨、龍腦成 分，其中龍骨成分為藥事法第6 條所規定之藥品等語，然銀 鶴漢氏爽身粉非藥事法第6 條藥品定義之範疇，原判決所依 據之台北市政府衛生局96年12月13日北市衛生局藥食字第 09639717300 號函，其中第2 項稱：再次函請行政院衛生署 中醫藥委員會釋示，該委員會釋示該產品不以化妝品管理原 因：88年申請化妝品展延核准，後藥事法已更修多次，內含 龍骨、龍腦等中藥材，龍骨為礦石類之中藥材，行政院衛生 署95年11月10日署授藥字第0950003346號函，發佈中藥材污 穢物質限量解釋令龍骨總重金屬限量為20PPM ，故應以藥品 規範等語，然而該函釋內所指88年申請化妝品展延核准，後 藥事法更修多次等語，屬空泛語詞，而龍骨、龍腦為中藥材 之依據，來自於行政院衛生署於95年11月10日署授藥字第 0950003346號函解釋性行政規則，然應非直接對外發生效力 ，系爭產品應屬化妝品範圍，不得單憑該函釋否定系爭產品 屬化妝品之性質；又原確定判決未經合法調查即認定聲請人 於96年12月13日起至98年2 月18日止有製造之事實，乃虛構 不實，該日應為台北市衛生局北市衛藥食字第09639717300 號函之發文日，原審竟未經合法調查即作為判斷之依據；又 聲請人於93年間因經濟因素有償將工廠內之生產機具寄放在 泰億攪拌機械有限公司，尚未取回寄放之生產機具，被告已 經無生產機具，怎可能有製造之事實？又被告之自白，係非 出於聲請人自由意志下之陳述，當時開庭法官說你不要跟法 官講法律，法官比你懂，依法官看本案已經罪證確鑿，倘認 罪可得協商，否則本案所涉刑責嚴峻等，被告礙於智識不足 ，慌亂當庭不得已為之。⑶系爭產品銀鶴漢氏爽身粉原合於 化妝品規範，並曾於88年間獲行政院衛生署衛署中字第 0032244 號獲准函，原判決引據誤認系爭產品為藥品，認定 事實有誤，原行政院衛生署函釋逾越法律授權，自有違誤等 語。⑷又本件聲請人聲請再審，所提出之證據皆屬新發現之 確實證據，具「顯然性」、「嶄新性」再審之兩要件，原確 定判決引用臺北市政府衛生局、臺灣士林地方法院檢察署未 經調查之證據及本院兩次準備程序抗告人之自白即定刑，抗 告人未及陳明上揭證據之機會，且均為第一次提出，已符合 「嶄新性」之要件。又抗告人所提出臺北市政府衛生局民國 96年12月13日北市衛藥食字第09639717300 號函、臺北市政 府衛生局98年3 月2 日北市衛藥食字第0981534700號函足以 證明「顯然性」。行政院衛生署95年11月10日署授藥字第 0950 003346 號令函、98年7 月22日署授藥字第0980001932 號令函關於龍骨、龍腦之限量命令生效日期為99年1 月1 日 ，抗告人行為時並未違反規定而不應受刑罰處罰云云。 二、查：本件抗告人即再審聲請人即原確定判決之被告楊德清因 涉嫌違反藥事法經檢察官提起公訴（98年度偵字第12324 號 ），經本院第一審於審理時，被告即自白犯罪，經第一審刑 事合議庭裁定改依簡易處刑程序，以簡易處刑判決判處「楊 德清製造偽藥處有期徒刑八月，又明知為偽藥而販賣，處有 期徒刑六月，應執行有期徒刑一年，緩刑二年，並應向公庫 支付新臺幣（下同）3 萬元」，嗣抗告人即被告提起上訴後 ，然於二審審理時當庭表明撤回上訴後確定，業經本院調閱 本院99年度審簡字第601 號、99年度簡上字第113 號卷證審 閱無訛（以下簡稱原確定判決）。 三、抗告人即被告對於原確定判決，又提起再審之聲請，其意旨 則以：原確定判決即本院99年度審簡字第601 號所認定系爭 「銀鶴漢式爽身粉」置入「龍骨與龍腦」，其中「龍骨」為 藥事法第6 條所規定的藥品（有行政院衛生署95年11月10日 署授藥字第0950003346號函可查），惟原確定判決其字句倒 置，顯現之意涵與事實截然不同，又臺北市衛生局僅憑外袋 上標示有「龍骨與龍腦」，而未就銀鶴漢式爽身粉做科學成 份驗證，不足證明抗告人涉有藥事法違法之事實，所依據之 上揭函令亦有違行政程序、法律授權與刑罰法定原則，而聲 請人即被告即抗告人關於被訴製造偽藥之部分並沒有確實事 證，又對關鍵原料「龍腦」漏未審酌，且抗告人即再審聲請 人即被告之自白部分，並非出於自由意志，又原確定判決之 主文「緩刑2 年」與「確定判決認定事實錯誤致抗告人「事 實及理由欄」所載「緩刑3 年」不符，顯有疑義，乃向原判 決之第一審法院聲請再審；㈠原審先於民國100 年11月22日 100 年度聲再字第16號裁定以：⑴聲請人所主張原確定判決 未就銀鶴漢式爽身之重要證據未審酌，然依刑事訴訟法第 421 條規定，被告以重要證據漏未審酌為由聲請再審者，聲 請人應於收受判決後20日內提出再審聲請，然本件被告即再 審聲請人卻遲至100 年10月7 日始具狀聲請再審，有本院收 文戳章1 枚可證（見100 年度聲再字第16號卷，下簡稱原再 審聲請卷第1 頁），顯然聲請人已經違反上開規定，聲請人 以原審「重要證據漏未審酌」為由之聲請再審，自應依刑事 訴訟法第433 條規定以裁定駁回關於本於該理由之再審聲請 。⑵又原確定判決以聲請人於偵查中自承系爭產品即銀鶴漢 式爽身粉」內含有「龍骨」成分，並依衛生署函令解釋，認 含有「龍骨」成份之系爭產品屬藥事法第6 條所規定之藥品 且為偽藥，進而認定聲請人有製造及販賣偽藥之事實，而系 爭產品是否含有「龍腦」成份，並不影響原確定判決認定系 爭產品為藥事法所規範之藥品，又觀諸前開聲請人所指公告 事項所載，係中藥材及中藥製劑含有害物質限量標準及其適 用範圍，而該公告附表係就「龍骨」有害物質定其限量標準 ，僅是否為藥事法第21條所稱之「劣藥」問題，無礙其為藥 品之認定，原確定判決就此部分聲請人本件所主張者既已於 該判決之事實理由欄中敘明（見本院卷第7 頁第3 行），原 確定判決之認定並無漏未審酌之情形；⑶至於聲請人其他聲 請再審之理由，均未提出相關確實新證據，無從動搖原有罪 之確定判決，並不生對聲請人為無罪、免訴、免刑或輕於原 判決所認罪名之效果，難認符合刑事訴訟法第420 條第1 項 第6 款再審理由以及上開最高法院判決意旨所示之「嶄新性 」、「顯然性」要件，而認聲請人聲請再審為無理由而予予 駁回。⑷原確定判決關於主文雖記載「緩刑2 年」與理由中 所載「緩刑3 年」不符，顯係文字誤寫而不影響全案情節與 判決本旨，而以刑事第八庭合議庭合議裁定駁回抗告人之再 審聲請，此有該裁定在卷可佐。㈡旋再審聲請人即被告即抗 告人對於該駁回聲請再審之裁定提起抗告，經原裁定法院認 前所為裁定，因地方法院對於應適用簡易程序之案件，所為 之裁判，其法院組織即應以獨任法官行之（參民事訴訟法第 436 條第1 項之規定亦明），而再審聲請人即被告即抗告人 因違反藥事法案件經檢察官提起公訴，因被告自白犯罪，經 逕以簡易判決處刑確定，是於該案確定後，抗告人即被告即 再審聲請人對原確定判決聲請再審，依前揭規定，自亦應由 行簡易程序而獨任審理之法官受理裁判之，惟原裁定法院於 100 年11月22日所為之駁回再審聲請之裁定係以刑事第八庭 法官組成合議庭審判之，法院之組織即有不合法之情形，乃 將原裁定撤銷，而重新以獨任法官於100 年12月6 日重為駁 回再審聲請之裁定，此有該裁定在卷可佐；是抗告人即再審 聲請人即被告所提起之本件抗告乃為對於原裁定法院於100 年12月16日100 年聲再字第16號裁定提起第二審抗告之抗告 審，本院則係對於原裁定駁回再審聲請之第一審裁定所為抗 告審之法院，合先說明。 四、再查：㈠按有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判 決人之利益，得聲請再審：一原判決所憑之證物已證明其為 偽造或變造者。二原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其 為虛偽者。三受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。四原 判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者 。五參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參 與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者 ，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。 六因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免 訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，刑事訴訟法第 420 條第1 項定有明文；又不得上訴於第三審法院之案件， 除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響 於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲 請再審，同法第421 條亦有明文。又刑事訴訟法第420 條第 1 項第6 款所謂「發見確實之新證據」，係指該證據於事實 審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查 斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以 絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖 原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原 判決所認罪名之判決者為限；故受理聲請再審之最後事實審 法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實 審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見 之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為 無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件， 加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年 度台抗字第308 號裁定意旨可資參照）；復按刑事訴訟法第 421 條所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指 該證據在前審判決前即已提出，足以影響及變更判決結果， 而法院漏未審酌而言。而依刑事訴訟法第424 條規定，依同 法第421 條規定因重要證據漏未審酌而聲請再審者，應於送 達判決後20日內為之。另聲請再審之程式違背規定及法院認 為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第433 條、 第434 條第1 項亦分別定有明文。㈡此外，聲請再審，由判 決之原審法院管轄；第一審法院依被告在偵查中之自白或其 他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不 經通常審判程序，逕以簡易判決處刑；前項案件檢察官依通 常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑 者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。對於適用簡 易程序案件所為裁定有不服者，得抗告於管轄之第二審地方 法院合議庭；前項之抗告，準用第四編之規定。原審法院認 為抗告有理由者，應更正其裁定；認為全部或一部無理由者 ，應於接受抗告書狀後3 日內，送交抗告法院，並得添具意 見書，此為刑事訴訟法第426 條第1 項及第44 9條第1 項前 段、第2 項、第455 條之1 第4 項、第5 項、第408 條第2 項分別定有明文。而刑事訴訟法第284 條之1 亦規定除簡式 審判程序、簡易程序及第376 條第1 款、第2 款所列之罪之 案件外，第一審應行合議審判。準此，地方法院對於應適用 簡易程序之案件所為之裁判，其法院組織即應以獨任法官行 之，庶符上開規定之意旨。㈢查本件抗告人因違反藥事法案 件，經檢察官提起公訴，因抗告人即被告業已自白犯罪，原 審認宜以簡易判決處刑，裁定由獨任法官行簡易程序審理， 於99年5 月19日以99年度審簡字第601 號簡易判決處刑分別 處8 月、6 月，並定應執行有期徒刑1 年，緩刑2 年，並應 向公庫支付3 萬元，而被告即抗告人經提起上訴後，旋於審 理中撤回上訴而於99年8 月12日確定，抗告人對原確定判決 聲請再審，原審原應由行簡易程序之獨任法官為准駁之裁判 ，原審於100 年11月12日初由3 位法官組成合議庭為裁定駁 回再審之聲請，固然法院組織不合於上開規定，該裁定經被 告即抗告人提起第一審之抗告後，原審既認有前揭可議之處 ，乃於100 年12月16日自行撤銷原裁定並重新裁定駁回再審 之聲請，該裁定仍為抗告人聲請再審之第一審裁判，抗告人 仍得對該第二次裁定提起抗告至本院合議庭請求救濟，並無 影響其訴訟救濟權利，抗告人指摘原裁定內用語不當云云， 僅係其主觀誤認，原裁定之審級程序，並無何違法。㈡又抗 告人抗告意旨所指「銀鶴漢式爽身粉」之內含成份未經科學 驗證，且就關鍵原料「龍腦」漏未審酌云云，經查：抗告人 於原審之第一審法院以簡易處刑判決後雖提起上訴第二審， 然於審理時當庭撤回上訴而判決確定，是原確定判決並非「 經第二審判決有罪確定」，抗告人所執之聲請再審理由竟以 「重要證據漏未審酌」為由聲請再審，顯然違反刑事訴訟法 第421 條之規定，況抗告人遲於100 年10月7 日始具狀聲請 本件再審，亦顯然已經逾原確定判決送達被告即抗告人後20 日之法定不變期間，抗告人此部分聲請再審，程序上顯然違 背刑事訴訟法之規定，至為明確。㈢又原確定決以抗告人於 偵查及審理中均坦承犯行，並經審酌卷內供述及非供述證據 ，始認定被告製造及販賣偽藥之犯行，原審適用簡易程序， 依刑事訴訟法第454 條第2 項之規定，於判決中已經援引檢 察官起訴書之犯罪事實及證據，並有予以相當補充，並無何 無違誤之處，而原審所依據關於「銀鶴漢式爽身粉」內含有 「龍骨、龍腦」成份，係經臺北市政府衛生局96年12月13日 北市衛藥食字第09639717300 號函函釋明確在卷，復依行政 院衛生署95年11月10日署授藥字第0950003346號令函之解釋 ，認「龍骨」成份屬藥事法第6 條所規定之藥品，是「銀鶴 漢式爽身粉」自屬藥品無訛，抗告人即被告未經核准而製造 之即為屬製造偽藥之行為，抗告人製造及販賣偽藥之行為自 有違藥事法之規定，至於「龍腦」成份是否亦為藥事法第6 條規定之藥品，與「銀鶴漢式爽身粉」為藥事法所規範藥品 之認定無涉；至於抗告人所指上開函釋關於「中藥藥材含污 穢物質限量」標準，僅係藥品是否屬藥事法第21條所定「劣 藥」之認定基準，無礙其為藥品屬性之認定，此部份原確定 判決已經說明綦詳，抗告人所提之行政院衛生署94年7 月27 日署授藥字第0940003835號公告事項、行政院衛生署98 年7 月22日署授藥字第0980001932號函，均並不影響「銀鶴漢式 爽身粉」為藥品之認定。 五、抗告人再提出臺北市政府衛生局96年12月13日北市衛藥食字 第09639717300 號函、臺北市政府衛生局98年3 月2 日北市 衛藥食字第0981534700號函、銀鶴漢式爽身粉外包裝（見本 院聲請再審卷第23頁至第29頁），亦為檢察官起訴書證據清 單中所羅列，顯然乃事實審判決前已存在，於偵、審中即已 為法院知悉之證據，且為抗告人所知，自非新證據；又抗告 人所提出之泰億攪拌機械企業有限公司客戶報價單與本案無 涉，雖主張證明其無機具得以生產系爭產品云云，然非顯然 可認足以動搖原有罪確定判決之證據。從而，抗告人本件再 審之聲請，並不符合刑事訴訟法第420 條第1 項第6款 規定 得聲請再審之要件。 六、又關於原確定判決主文記載「緩刑2 年」與理由中所載「緩 刑3 年」不符，顯係文字誤寫而不影響全案情節與判決本旨 ，僅為判決更正之問題，亦非得據以聲請再審；而抗告人其 他聲請再審之理由，均非提出確實新證據，亦不足以動搖原 有罪之確定判決，聲請人所請求並無使抗告人受無罪、免訴 、免刑或輕於原判決所認罪名之依據，本件抗告人即再審聲 請人聲請再審，並無理由，原審裁定駁回抗告人再審之聲請 ，核無違誤，抗告人之抗告，應予駁回。 七、據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。 中 華 民 國 101 年 6 月 21 日 刑事第三庭審判長法 官 黃潔茹 法 官 劉育琳 法 官 黃國益 以上正本證明與原本無異。 不得再抗告。 書記官 賴恩慧 中 華 民 國 101 年 6 月 25 日