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臺灣士林地方法院刑事簡易判決　　　　 102年度簡字第113號 公　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 被　　　告　馬公任 上列被告因違反商業會計法等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑 （97年度偵緝字第271 號），本院士林簡易庭認不宜逕以簡易判 決處刑，簽移由本院刑事庭依通常程序審理（97年度士簡字第64 6 號），因被告於本院準備程序中自白犯罪（102 年度訴緝字第 8 號），經本院合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑， 並判決如下： 主 文 馬公任犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑 參月；又犯連續業務侵占罪，處有期徒刑捌月；又連續犯商業會 計法法第七十一條第一款之填製不實罪，處有期徒刑肆月。應執 行有期徒刑拾壹月。緩刑伍年，並應依附記事項所載向創思文教 股份有限公司支付如附記事項所載之損害賠償。 事實及理由 一、犯罪事實： ㈠馬公任前為址設臺北市○○區○○街○○○ 巷○○號1 樓創思文 教股份有限公司（下稱創思公司）負責人，其明知創思公司 於設立登記前僅募得約新臺幣（下同）200 餘萬元股款，未 達應募集之500 萬元，且明知公司之股款，股東應確實繳納 ，不得僅以申請文件表明收足，為使公司順利完成登記，竟 基於違反公司法之犯意，先對外借得不足資金後，於民國91 年3 月20日存入創思公司設於華南商業銀行東臺北分行第00 0000000000號帳戶內，表明創思公司已收足全數股款，並於 同日由不知情之會計師牛向明查核並製作公司增加資本登記 資本額查核報告書，載明經查核結果上開股款確已收足之旨 後，於同年月22日向臺北市商業管理處提出公司登記申請， 使臺北市商業管理處承辦之公務員為形式審查後，誤認創思 公司已收足前開股款，而將此不實事項登記於創思公司設立 登記表上，並於同年3 月25日核准登記，足以生損害於主管 機關對於公司登記管理之正確性。 ㈡馬公任另基於意圖為自己不法所有之侵占概括犯意，明知創 思公司成立前向王煥中、黃素月及李永棟等人所收取股款， 應於成立後將該股款共計約218 萬4 千元存入創思公司設於 臺北國際商業銀行第0000000000000 號帳戶內，竟利用其職 務上經手創思公司款項之機會，先自91年4 月8 日起，至91 年6 月5 日止，陸續繳還160 萬8 千元，而將所餘之57萬6 千元易持有為所有，挪以清償其自身債務，將上開款項侵占 入己。後復承前犯意，利用其職務上經手創思公司款項之機 會，自91年8 月9 日起，至92年12月25日間，連續侵占創思 公司款項共計40萬6262元，以清償其自身所積欠之信用卡債 務。 ㈢另馬公任為商業會計法之商業負責人，其為掩飾前開侵占款 項之事實，竟另基於填製不實會計憑證之概括犯意，自92年 2 月1 日起，至93年2 月間，利用不知情之會計人員，在資 產負債表、總分類帳、現金支出傳票等會計憑證上虛列創思 公司無形資產100 萬3 千元，連續製作不實之資產負債表、 總分類帳、現金支出傳票等會計憑證。嗣創思公司於93年10 月間更換負責人為祁正，經清查創思公司資產後，始發現上 情。 二、證據名稱： ㈠被告馬公任於警詢、偵查之陳述及本院準備程序時之自白。 ㈡證人祈正、楊文婷、潘麗娟、黃素月及王煥中等人於偵查中 之證述。 ㈢創思公司之公司登記案卷、創思公司資產負債表、總分類帳 、現金支出傳票、股款總分類帳、證人王煥中股款匯款單、 證人黃素月之遠東銀行存摺影本、證人李永棟繳交股款支票 、簽收憑單、被告華僑銀行存摺影本、創思公司臺北國際商 業銀行存摺等影本各1 份。 三、新舊法比較： ㈠按被告行為後，商業會計法已於95年5 月24日公布修正條文 並施行，比較修正前後商業會計法第71條之規定，舊法之法 定刑度為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元 以下罰金，新法則修正為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣60萬元以下罰金，舊法法定刑度顯較新法為輕，依 刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前之商業會計法 第71條之規定。 ㈡另被告行為後，刑法及其施行法業於95年7 月1 日修正施行 ，關於新舊法律變更之比較適用，原則上應就罪刑有關之共 犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及 累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與 加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法 院95年第8 次會議關於中華民國刑法94年修正施行後之法律 比較適用決議第1 點第㈣小點參照），經查： ⑴就刑法第33條第5 款部分，本案被告就上開所犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪本身雖未修正，但修正後刑法第33 條第5 款已將罰金刑調整為新臺幣1 千元以上，以百元計算 ，故前開修正後，刑法第214 條關於罰金之規定，其最低罰 金已變更為新臺幣1 千元以上，經比較前後規定之刑度，應 以修正前之規定對被告較為有利。 ⑵又修正後刑法已刪除刑法第56條關於連續犯之規定，亦即本 案被告多次業務侵占及多次填製不實會計憑證等犯行，如依 修正後之規定，僅能分論併罰，再定其應執行之刑，此較諸 修正前僅論以一罪並加重其刑，並未更有利於被告。 ⑶就刑法第51條第5 款部份，94年2 月2 日修正前刑法第51條 第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以 上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修 正後刑法第51條第5 款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但 不得逾30年」，經新舊法比較結果，修正後刑法並非較有利 於被告，故依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應以94年2 月2 日修正前刑法第51條第5 款規定，定其應執行之刑。 ⑷又被告行為後，刑法第50條又於102 年1 月23日修正公布， 並於同年月25日施行，修正前刑法第50條第1 項規定：「裁 判確定前犯數罪者，併合處罰之」，而修正後刑法第50條第 1 項則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下 列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科 罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。 三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服 社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」。則依此次修正後 規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1 項但書各款所列情 形者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併 合處罰之。參諸刑法總則編第7 章有關數罪併罰之規定，係 立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪 責失衡，藉此將受刑人所犯數罪合併之刑度得以重新裁量， 防止刑罰過苛，以保障人權；惟如被告所犯之數罪中有原得 易科罰金之罪，因與不得易科罰金之罪合併定其應執行刑之 結果，原可易科罰金之刑亦不得易科罰金，則對於原欲易科 罰金之受刑人難認有利。經查，本件被告所犯連續業務侵占 罪係處不得易科罰金之刑，而所犯之公司法第9 條第1 項前 段之應收股款股東未實際繳納而以申請文件表明收足罪及商 修正前商業會計法第71條第1 款填製不實會計憑證罪均係處 得易科罰金之刑，合於修正後刑法第50條第1 項但書第1 款 之情形，經比較新舊法結果，修正後之規定較有利於被告。 ⑸經綜合比較前述法律變更之結果後，修正後規定，雖被告所 犯之數罪中有原得易科罰金之罪，因與不得易科罰金之罪無 庸合併定其應執行刑，使原可易科罰金之刑亦得易科罰金， 而對於若欲易科罰金之被告較為有利，然此亦因修正後刑法 已無連續犯之適用，致其所為之多次業務侵占犯行及多次填 製不實會計憑證犯行，因需以行為數各別論罪，致其所犯罪 行為數及其宣告刑亦隨之增加，故此修正後之規定並未對被 告更為有利，依據刑法第2 條第1 項前段之規定，應一體適 用94年2 月2 日修正前刑法之規定。 四、按公司法第9 條第1 項前段之罪，其立法目的在防止虛設公 司及防範經濟犯罪，並可分為3 種情形，即公司應收之股款 ：⒈股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足；⒉股東雖 已繳納而於登記後將股款發還股東；⒊股東雖已繳納而於登 記後任由股東收回（最高法院98年度臺上字第3925號判決意 旨參照）。次按修正前公司法第7 條規定，公司之設立、變 更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地 方主管機關審核之。該條文於90年11月12日修正為「公司申 請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦 法，由中央主管機關定之。」並於91年3 月6 日訂定「公司 申請登記資本額查核辦法」，於第2 條規定「公司申請設立 登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券 交易法第218 條之2 規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、 合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資 產負債表，……。」及於同辦法第8 條第2 項、第9 條第2 項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主 管機關得隨時調閱之。」、「會計師查核公司之資本額，如 發現有虛偽情事者，應拒絕簽證。」；另修正前公司法第41 2 條第2 項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查， 並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第419 條第2 項 關於「前項第4 款、第5 款所列事項，如有冒濫或虛偽者， 主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令 補足。」等規定，均於90年11月12日修正時，予以刪除；並 將第9 條第4 項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造 、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關 撤銷或廢止其登記。」依修正後規定觀之，除縮小第7 條之 範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項， 改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除 。至於修正後公司法第388 條雖仍規定「主管機關對於公司 登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改 正，非俟改正合法後，不予登記。」然僅形式上審查其是否 「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合 法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其 他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始 撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記 事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所 掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用（最高法院96年度第5 次刑事庭會議決議參照）。 再按公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納， 而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文 書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9 條第1 項前 段及刑法第214 條兩罪，就行為人而言，僅有自然行為概念 之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯 罪行為。又刑法第214 條之罪係在保護一般公共信用，除行 為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上 所掌之公文書，始足成立；至於公司法第9 條第1 項前段之 罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不 實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌 之公文書為必要。二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為 觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重 之公司法第9 條第1 項前段處斷（最高法院96年度第7 次刑 事庭會議決議參照）。故核被告馬公任就犯罪事實一之㈠部 分所為，係犯公司法第9 條第1 項前段之應收股款股東未實 際繳納而以申請文件表明收足罪及刑法第214 條之使公務員 登載不實罪；就犯罪事實一之㈡部分所為，係犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪，就犯罪事實一之㈢部分所為，係犯係 犯修正前之商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪 。公訴意旨就犯罪事實一之㈠部分僅論行使業務登載不實文 書罪，漏未論以刑法第214 條之罪，容有未洽，應予更正。 另被告上開先後多次業務侵占及填製不實會計憑證等犯行， 時間緊接，所犯構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆為 之，應各依修正前刑法第56條連續犯之規定，各論以連續業 務侵占罪及連續填製不實會計憑證罪，並各加重其刑。被告 以一行為同時觸犯上開應收股款股東未實際繳納而以申請文 件表明收足罪及使公務員登載不實罪，為想像競合犯，應依 刑法第55條規定，從一重之未繳納股款罪。被告所犯上開未 繳納股款罪、連續業務侵占罪及連續填製不實會計憑證罪， 時間不同、犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 五、爰審酌被告為公司負責人，竟未實際繳納公司股款，而以申 請文件表明收足並使公務員登載不實，復以不正當方法，侵 占其所掌管之創思公司款項，更以填製不實會計憑證之手段 以掩飾其侵占犯行之犯罪動機、目的、手段，所為妨礙主管 機關對公司管理及資本查核之正確性，惟犯後已知坦承犯行 ，犯後態度尚佳，並其生活狀況、智識程度等一切情狀，各 量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5 款之規定 定其應執行之刑，以示警懲。末查，被告前未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份附卷可查，其因一時失慮，致罹刑章，犯罪後已坦承犯 行，並與被害人創思公司達成和解，現尚能依約賠償被害人 公司所受損害，深具悔意，參以創思公司代理人亦表示願予 被告緩刑機會（見本院簡字卷第20頁），堪認被告經此偵、 審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認 所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依現行刑法第74條第1 項 第1 款之規定（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照） ，宣告緩刑5 年。併諭知被告應依附記事項所載方式，向創 思支付如附記事項所載之損害賠償金額（同卷附和解筆錄內 容）。若被告不依約按期履行前述負擔，且情節重大足認原 宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑 法75條之1 第1 項第4 款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此 敘明。至中華民國九十六年罪犯減刑條例第5 條雖規定：「 本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自 動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」細 繹其意旨，應認為在上揭條例施行（即96年7 月16日）前經 通緝者，而於該條例施行後，仍未克自動歸案接受偵查、審 判或執行者，即不得獲減刑之寬典。查，被告於上開條例施 行前之94年12月15日經臺灣士林地方法院檢察署發布通緝， 於上開條例施行後並未自動歸案，而係遲至97年2 月27日始 遭警緝獲，有臺灣士林地方法院檢察署通緝書及臺中市政府 警察局第四分局通緝案件報告書各1 份在卷足佐（分見偵卷 第96頁及偵緝卷第6 頁）。被告既於上開條例施行前經臺灣 士林地方法院檢察署發佈通緝，復未自動歸案接受審判，依 上開條例規定應不得減刑，附此敘明。 六、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第450 條第1 項， 公司法第9 條第1 項前段，95年5 月24日修正前商業會計法 第71條第1 款、刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第21 4 條、第336 條第2 項、第55條、第74條第1 項第1 款、第 2 項第3 款，94年2 月2 日修正前刑法第56條、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，逕以簡易 判決處刑如主文。 如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提起上訴。 中 華 民 國 102 年 8 月 6 日 刑事第六庭法 官 莊明達 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提起上訴。 書記官 夏珍珍 中 華 民 國 102 年 8 月 13 日 附記事項： 被告應給付創思文教股份有限公司新臺幣參拾萬元整。給付方式 為：於民國102 年7 月5 日前給付新臺幣參萬元，所餘新臺幣貳 拾柒萬元，被告應自民國102 年8 月起，按月於每月5 日前給付 新臺幣伍仟元整，至全部清償完畢止，如有一期未履行視為全部 到期。創思文教股份有限公司同意被告將上開金額匯入創思文教 股份有限公司設於永豐銀行南港分行帳號為：00000000000000號 帳戶內。 附錄本件論罪科刑依據法條全文： 公司法第9 條 公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足， 或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者 ，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50 萬元以上250 萬元以下罰金。 有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人 因此所受之損害。 第1 項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其 登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者 ，不在此限。 公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後， 由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。 刑法第214 條 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元 以下罰金。 刑法第336條 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年 以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。 95年5 月24日修正前商業會計法第71條 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣15萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。 二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。 三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕 毀其頁數者。 四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果 者。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果者。