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臺灣士林地方法院刑事裁定　　　　　　　102年度聲再字第2號 再審聲請人 即受判決人　安高德 選任辯護人　文　聞律師 　　　　　　周奇杉律師 　　　　　　許玉娟律師 上列再審聲請人即受判決人因貪污案件，對於本院96年度訴字第 808 號中華民國97年9 月12日所為簡式審判程序第一審確定判決 （起訴案號：96年度偵字第7742、9471號），聲請再審，本院裁 定如下： 主 文 本件就本院九十六年度訴字第八０八號判決關於附表編號四十三 至五十九交付賄賂罪部分，開始再審。 安高德就前項交付賄賂罪部分，所處有期徒刑拾月，褫奪公權貳 年，減為有期徒刑伍月，褫奪公權壹年之刑罰，停止執行。 理 由 一、查本院96年度訴字第808 號確定判決係就受判決人安高德犯 附表編號43至59部分有關交付賄賂罪部分判處罪刑，此部分 因未據上訴而確定。至受判決人安高德雖亦被訴於刑法修正 前犯連續交付賄賂罪、背信罪及於刑法修正後犯背信罪，並 經本院以同一判決判處罪刑，然此部分已經受判決人安高德 提起上訴，由臺灣高等法院以98年度上訴字第366 號撤銷此 部分之原判決並諭知罪刑，再上訴後，經最高法院以101 年 度台上字第1048號判決駁回上訴而確定；本案受判決人安高 德所具刑事再審聲請狀內，僅就本院96年度訴字第808 號判 決關於附表編號43至59部分有關交付賄賂罪部分，予以爭執 並聲請再審，另受判決人安高德於刑法修正前所犯連續交付 賄賂罪、背信罪及於刑法修正後所犯背信罪，則非由本院判 決確定，是有關受判決人安高德於刑法修正前所犯連續交付 賄賂罪、背信罪及其於刑法修正後所犯背信罪部分，並非受 判決人安高德聲請再審之範圍，合先敘明。 二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判 決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決 者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420 條 第1 項第6 款定有明文。所謂「發見確實之新證據」，係指 該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不 知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上 觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可 認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、 免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，故受理聲請再審 之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」， 是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知， 事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確 定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然 性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（ 最高法院85年度台抗字第308 號、93年度台抗字第98號裁定 參照）。又法院認為有再審理由者，應為開始再審之裁定， 刑事訴訟法第435 條第1 項亦有明文。 三、聲請再審意旨略以：本案原確定判決即本院96年度訴字第80 8 號判決認定受判決人安高德就附表編號43至59之部分，係 犯貪污治罪條例第11條第1 項之交付賄賂罪，且認定受判決 人安高德行賄之對象係軍墓處監督管理國軍公墓土葬與靈骨 塔安厝業務之中校輔導長陳志堅，惟陳志堅就被訴違背職務 收受賄賂罪部分，其中關於附表編號43、44、47、48、50至 59部分，先經國防部最高軍事法院以97年度上重訴字第6 號 判決認定無證據證明係由陳志堅違背職務轉介受判決人安高 德施作，此部分不在陳志堅涉犯之違背職務收受賄賂罪審理 之事實範圍內，而該判決嗣經最高法院以100 年度台上字第 5718號撤銷發回，包括附表編號45、46、49部分，則已由國 防部最高軍事法院以100 年度重上更三字第1 號判決無罪確 定，則受判決人安高德所犯行賄罪與陳志堅所犯違背職務受 收賄賂罪係屬必要共犯，則陳志堅業經判決無罪確定，受判 決人安高德自不能成立貪污治罪條例第11條第1 項之行賄罪 ，為此依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款聲請再審等語。 四、經查： ㈠本院96年度訴字第808 號簡式審判程序判決引用檢察官起訴 書而認定受判決人安高德犯貪污治罪條例第11條第1 項之對 於公務員違背職務上之行為交付賄賂罪，理由即為受判決人 安高德因對公務員即軍墓處監督管理國軍公墓土葬與靈骨塔 安厝業務之中校輔導長陳志堅關於違背職務之行為交付賄賂 ，而陳志堅所為違背職務之行為即為本案向軍方承作得標之 廠商為鴻譜營造股份有限公司（下稱鴻譜公司），然陳志堅 卻印製「家屬注意事項」及「國軍公墓管理處95年度墓穴碑 工程價目表」等文件，內容分別為「施工單位電話：0000 000000安高德先生、戶名：安高德先生彰化銀行009 內湖分 行5296、帳號：00000000000000」、「墓穴內裝貼花崗石新 臺幣6,000 元整，小葉杜鵑6 株6,000 」、「六、費用：第 一年1 萬2,000 元，第二年1 萬元、第三年8,000 元、四年 以上每年6,000 元，曾信雄0000000000」等內容添加於軍墓 處原有之「家屬注意事項」第12、13點及「國軍公墓管理處 95年度墓穴碑工程價目表」之備考欄及墓園定期養護欄內， 並將「國軍公墓管理處95年度墓穴碑工程價目表」內之部分 價目作變動，再將該「家屬注意事項」及「國軍公墓管理處 95年度墓穴碑工程價目表」置放於服務台上，自行或指使其 他服務於軍墓處櫃臺之不知情役男，配合將不實資訊告知予 申請安葬、修墓或原墓遷出之家屬，以此方式私下承攬上開 工程，並由受判決人即鴻譜公司員工安高德私下承作等情， 惟依前述國防部最高軍事法院以100 年度重上更三字第1 號 判決陳志堅無罪之理由為：家屬「自行負擔費用」部分之墓 穴碑工程非必然均須委託年度得標廠商即鴻譜公司施作，依 留守業務處民國97年9 月18日國後留撫字第0000000000號、 97年10月21日國後留字第0000000000號函，可知亦可由家屬 自行招商施作，且非必然均透過軍墓處，而陳志堅直接或間 接引介受判決人安高德施作之墓穴碑工程，並無「造墓」工 程，且家屬申請安葬時所填寫委造切結書實務上運作並非即 交由得標廠商施作，再依證人賈佐銓99年11月24日、證人賈 信雄於99年12月2 日之證述，關於家屬自行負擔造墓費用之 情形下，不適用政府採購法而屬於私法自治情形，故陳志堅 所為並非違背職務之行為，因而判決陳志堅無罪確定。 ㈡按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前 者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之 情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人 以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯 罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」（最高法院81 年台非字第233 號判例參照）；又貪污治罪條例第11條第1 項之對公務員違背職務上之行為交付賄賂罪與貪污治罪條例 第4 條第1 項第5 款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪 ，二罪係屬對向犯（最高法院96年度台上字第5337號判決參 照），則公務員即軍墓處監督管理國軍公墓土葬與靈骨塔安 厝業務之中校輔導長陳志堅所為，既不成立對於違背職務之 行為收受賄賂，則對向犯之受判決人安高德即無由成立對公 務員違背職務上之行為交付賄賂罪，顯此攸關受判決人安高 德應受無罪之判決甚鉅。再按刑事訴訟法第420 條第1 項第 6 款之所謂發現確實之新證據，不僅指該新證據於事實審法 院判決前已經存在，當時未經發現，不及審酌，至其後始行 發現者而言，即其事實於判決確定前已經存在，而證據之形 成與取得在判決確定後者，亦包括在內。蓋因證據與事實， 應屬不可分。犯罪之事實雖祇一個，而其證據則未必只有一 件。倘該證據足以證明事實之真相，則無論在其確定判決前 已經存在或判決確定後始形成或取得，既同足以證明犯罪當 時已存在之事實，其價值應無軒輊，即不能謂非新證據（最 高法院74年度台抗字第504 號裁定參照）；本件受判決人安 高德於本院96年度訴字第808 號確定判決後始提出之前述國 防部最高軍事法院以100 年度重上更三字第1 號判決內所載 之有關留守業務處97年9 月18日國後留撫字第0000000000號 函、97年10月21日國後留字第0000000000號函，雖均是在本 院96年度訴字第808 號於97年9 月12日判決後始為發文，然 該等函示內容之事實於判決確定前已經存在，僅係該證據之 形成與取得在前揭判決之後，依上說明，即不能認非屬新證 據，且自形式上觀察顯足以推翻原確定判決所認定之事實， 具嶄新性及顯著性，核與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款 之規定相符，應認為有再審之理由。又本件既為准予再審之 裁定，聲請人此部分原受判決確定之刑罰併應予停止其執行 。 五、據上論斷，應依刑事訴訟法第435 條第1 項，裁定如主文。 中 華 民 國 102 年 3 月 28 日 刑事第三庭法 官 李冠宜 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定應於送達後3日內向本院提出抗告狀。 書記官 黃得勝 中 華 民 國 102 年 4 月 3 日