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臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　103年度易字第345號 公　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳彥友 選任辯護人　林耿鋕律師 　　　　　　魏千峯律師 上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第 2332號），本院判決如下： 主 文 陳彥友犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。 事 實 一、陳彥友（原名陳文明）於民國99年間，陪同相識約20年之大 學同學王麗燕前往新北市淡水區家天下建案參觀，並由陳彥 友之友人即承辦該建案代銷事宜之京宇廣告事業有限公司職 員林文雅接待，王麗燕於參觀實品屋後，隨即表明購買該屋 之意願，並於當日付款新臺幣（下同）10萬元供作購入該建 案坐落於新北市○○區○○段○○○ ○號土地及其上建號第69 4 號即門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 號5 樓房屋（ 下稱本案房地）之訂金，且於其後與賣方和合開發股份有限 公司、吳和禧簽立不動產買賣契約書。惟因陳彥友主動向王 麗燕表示其符合青年貸款之條件，可以取得優惠利率，王麗 燕為節省利息開支，兼之對陳彥友之信賴，遂同意借用陳彥 友名義為買受人，而將前開不動產買賣契約書上之「買主」 更名為陳彥友，並將本案房地登記在陳彥友名下，再由陳彥 友於99年12月24日出面以其名義向第一商業銀行（下稱第一 銀行）申請貸款，惟本案房地之所有權狀及相關貸款資料概 由王麗燕保管。詎陳彥友明知本案房地係王麗燕為取得優惠 貸款利率而借名登記在其名下，其就本案房地並無管理、處 分之權利，且負有返還本案房地登記名義予王麗燕之義務， 亦明知新北市淡水地政事務所於100 年1 月10日核發之本案 建物及土地所有權狀正本係由王麗燕保管，並未遺失，竟因 其所投資且與林郁庭共同經營之寶麟建設股份有限公司（下 稱寶麟建設公司）陷入財務危機，需提供不動產作為擔保始 能對外借款應急，遂基於使公務員登載不實、意圖為自己不 法所有之背信犯意及詐欺犯意，先於102 年5 月28日至新北 市淡水地政事務所（下稱淡水地政事務所），以本案房地所 有權人名義填具土地登記聲請書，並以遺失為由書立不實之 切結書1 份，向承辦之公務員訛稱本案房地所有權狀於102 年5 月15日遺失，將此一不實內容填載於土地登記申請書及 切結書上，再持以申請補發本案房地所有權狀，使淡水地政 事務所不知情之承辦公務員將本案房地所有權狀業已滅失之 不實事項，登載於職務上所掌之公告公文書上，迄完成法定 公告程序後，於102 年7 月1 日補發所有權狀予陳彥友，足 生損害於地政機關對於不動產登記管理事務之正確性及王麗 燕。期間，陳彥友復擅自以本案房地所有權人自居，允諾提 供本案房地及其另筆位於新北市八里區之不動產作為擔保物 ，向不知情之中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司） 以分期買賣方式借款，據以保證寶麟建設公司會依約履行於 103 年5 月28日與中租迪和公司簽訂、總價各為1,102 萬元 （未含稅）之2 筆買賣契約，並於取得前開補發之所有權狀 後，委由不知情之代書人員於102 年7 月3 日持往新北市三 重地政事務所（下稱三重地政事務所），於同年月4 日將本 案房地設定第二順位最高限額抵押權1,000 萬元予中租迪和 公司，以此欺罔方式向中租迪和公司施用詐術，使該公司誤 信陳彥友有權提出本案房地供作擔保，而陷於錯誤，如數支 付前述買賣價金予寶麟建設公司，此舉同時違背其與王麗燕 上開借名登記之委任契約，且足生損害於王麗燕之財產利益 。嗣因王麗燕欲出售本案房地，經向地政機關申請本案房地 之土地及建物登記謄本，驚覺業遭設定第二順位最高限額抵 押權，始悉上情。 二、案經王麗燕訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之 人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 分別定 有明文。又刑事訴訟法第159 條之2 所謂「經證明具有可信 之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具 有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不 正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期 間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告 知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且 必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無 虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人 之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定。經查： ㈠證人林文雅於警詢所為陳述，因經被告之辯護人否認證據能 力，復查無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 、第 159 條之5 之法定例外情形，揆諸前開說明，證人林文雅於 警詢所述，不具有證據能力。 ㈡證人林文雅於偵查中之證述，其性質雖均屬傳聞證據，並經 被告之辯護人否認證據能力。惟現行法之檢察官仍有訊問被 告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告 或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑 事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之 供述證據，其過程復尚能遵守法令規定，是其訊問時之外部 情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之 情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方 ，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法 院98年度台上字第1941號、第2904號判決意旨參照）。查本 件證人林文雅於102 年12月9 日檢察官偵訊時係以證人身分 接受檢察官訊問，且已具結，嗣於本院復經檢察官聲請後， 由本院傳喚到庭接受當事人行使詰問權。辯護意旨雖否認其 證據能力，然並未具體指陳該證人證詞有何明顯影響其信用 性之顯不可信情形，亦未根據卷證加以舉證、釋明。本案由 卷存資料觀察，又未見此偵查中供述有何影響其信用性之顯 然不可信情狀存在，衡諸上開說明，應認證人林文雅於偵訊 中之證詞具有證據能力。 二、被告對話錄音譯文之證據能力： ㈠按刑事訴訟法上之證據排除原則，係指將具有證據價值或真 實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之 錄音、錄影行為所取得之證據，應受刑法第315 條之1 與通 訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固 應予排除，惟依通訊保障及監察法第29條第3 款之規定「監 察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不 法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所 取得之證據，即無證據排除原則之適用，最高法院92年度台 上字第2677號判決意旨可資參照。 ㈡被告之辯護人雖主張卷附被告與告訴代理人李岳洋律師於10 2 年8 月31日對話之錄音光碟及譯文，乃屬被告以外之人於 審判外之陳述，且告訴代理人李岳洋律師未經被告辯護人同 意，擅自直接與被告聯繫，乃屬違反律師倫理規定之舉，而 爭執前開錄音光碟及譯文之證據能力云云。惟查，被告乃係 上開錄音內容中對話（通訊）之一方，對話目的係為釐清被 告與告訴人王麗燕間關於本案及其他不動產投資之金錢往來 爭議，且告訴代理人李岳洋律師係取得被告同意而進行錄音 ，有前揭錄音光碟及譯文在卷可證（見偵卷第33頁），從而 ，尚難認此部分證據係出於不法之目的而取得，即屬通訊保 障及監察法第29條第3 款規定之情形，當無證據排除法則之 適用，而仍得作為證據。 三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 規定甚明 。經查，本判決除前開所述外，後揭引用之各該被告以外之 人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於 本院審理時，被告、辯護人及檢察官均表示對證據能力無意 見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸 前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定 ，認前揭證據資料均例外有證據能力。至於卷內本判決所未 引用作為認定被告犯罪事實之其他證據資料，雖亦有被告對 其證據能力有所爭執者，然因與本院認定無涉，茲不贅述其 證據能力之問題，併此敘明。 貳、實體方面 一、訊據被告陳彥友固坦承明知本案房地所有權狀由告訴人王麗 燕保管中，並未遺失，猶於前開時間、地點，向淡水地政事 務所聲請補發本案房地所有權狀，再持以前往三重地政事務 所設定第二順位最高限額抵押權予中租迪和公司，供作寶麟 建設公司與中租迪和公司間買賣契約之擔保品等情不諱，惟 矢口否認有何背信、詐欺犯行，辯稱：本案房地係其出資購 買，惟因保管本案房地所有權狀之告訴人拒不出面，適寶麟 建設公司急需資金，迫於無奈而以上開方式聲請補發本案房 地所有權狀，以便向中租迪和公司取得資金應急云云。經查 ： ㈠被告並非實際所有權人，其與告訴人間有借名登記之契約存 在： 1.稱「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產 以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就 該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間 之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反 強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上 效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究 屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將 自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分 ，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其 契約始克成立（最高法院100 年度台上字第1972號判決參照 ）；次按借名登記於其內部間仍應承認借名人為真正所有權 人，而出名者既非該借名登記財產之真正所有權人，該登記 財產原不構成出名人自己債務之總擔保，第三人與出名人成 立法律關係時，如已知悉該財產為借名登記者所有，自不能 主張該財產為其債權之總擔保範圍，亦不得援引民法第242 條債權人代位權規定，代位出名人行使權利（最高法院99年 度台上字第2448號判決意旨參照）。 2.本案乃係被告陪同告訴人前往位於新北市淡水區家天下建案 參觀，並由被告結識多年之友人林文雅（即承辦該建案代銷 事宜之京宇廣告事業有限公司職員）帶同介紹實品屋，告訴 人隨即於當日付款10萬元，以示購買坐落於新北市○○區○ ○段○○○ ○號土地及其上建號第694 號即門牌號碼新北市○ ○區○○路0 段000 號5 樓房屋之本案房地，且由告訴人與 賣方和合開發股份有限公司、吳和禧簽立不動產買賣契約書 等情，業據證人即告訴人、證人林文雅等人證述在卷，且有 本案房地預約單影本存卷可參（見他卷第8 頁、本院卷二第 110 頁正反面、第118 頁、第121 頁背面、第123 頁、第12 5 頁正反面）；又本案房地不動產買賣契約書上之「買主」 欄位原係告訴人名義，嗣經以立可白塗改後，改以「陳彥友 」名義書立，亦經本院當庭勘驗告訴人庭呈之不動產買賣契 約書原本無訛，有本院勘驗筆錄、當庭翻拍之不動產買賣契 約書影本在卷可證，且經核告訴人庭呈不動產買賣契約書上 經塗改後之「陳彥友」簽名，與本案和合開發股份有限公司 收執之不動產買賣契約書上「陳彥友」簽名均相一致（見本 院卷二第184 頁至第191 頁），足見告訴人庭呈之不動產買 賣契約書確屬真實，並非事後虛捏，則告訴人購入本案房地 之上開經過，首堪認定。再者，被告與告訴人係相識約20年 之大學同學，且被告於告訴人支付訂金購買本案房地後，主 動提及其符合青年貸款之條件，可取得優惠之貸款利率，惟 告訴人並不具備該等優惠貸款資格等情，亦有被告供述、證 人即告訴人證詞在卷可佐（見本院卷二第118 頁正反面、卷 三第22頁背面、第27頁背面），從而，證人即告訴人證稱： 係因被告主動表示其可申辦青年貸款，以取得較低利率，復 因信賴相識多年之被告，始同意將本案房地登記在被告名下 ，並以被告名義申辦貸款等語，即與常情相符，堪予採信。 反觀被告歷經偵查、審理之過程，始終未能指出告訴人於繳 交10萬元訂金，並簽立前開不動產買賣契約書後，因何緣由 突然放棄購買本案房地，就其自身為何突然接手購買本案房 地，亦未曾提出任何具體可信之說法，僅泛稱因本案房地一 坪售價11萬餘元，有增值空間云云（見本院卷三第28頁）， 惟被告於告訴人簽立本案預約單之際，已然知悉本案房地售 價由一坪10萬餘元調高為11萬餘元，業據其供述在卷（見本 院卷三第28頁），是以被告上開辯詞顯無足說明何以其於告 訴人簽立預約單購入本案房地之際，尚無意購置同一建案之 房地產進行投資，事後卻突然承接告訴人購買之本案房地， 從而，被告辯稱本案房地係其所有乙情，是否屬實，已堪存 疑。佐以本案係由被告於99年12月24日向第一銀行淡水分行 申辦貸款，並於100 年1 月12日撥款，迄102 年1 月間每月 5 千餘元至6 千餘元不等之貸款利息，概由告訴人於100 年 2 月14日、7 月12日、12月28日、101 年6 月13日先後匯款 3 萬元、4 萬元、3 萬1,000 元、5 萬元以資支應，有被告 供述、證人即告訴人證詞、第一銀行淡水分行102 年12月4 日一淡水字第00058 號函及所附借款申請書、借據、增補條 款約定書、抵押權設定契約書、其他約定事項、他項權利證 明書、該行103 年10月3 日一淡水字第00070 號函及所附往 來明細可資為憑（見他卷第98頁至第107 頁、本院卷一第20 頁背面、第149 頁至第152 頁、卷二第118 頁背面至第119 頁），且本案房地買賣契約書、所有權狀及相關貸款資料， 均係由告訴人保管，迄今未見被告以任何方式主張告訴人應 返還前揭物品，亦有被告供述、證人即告訴人證詞、告訴人 庭呈之買賣合約書影本等在卷可佐（見他字卷第72頁、本院 卷一第20頁背面、卷二第118 頁背面、第122 頁背面），而 被告雖有使用本案房地所有權狀之需求，亦未見其向告訴人 採取任何法律途徑以取回本案房地所有權狀，反而以擅自謊 報所有權狀遺失之方式申請補發（此部分詳如後述），是核 被告上開舉措，均與常情相違，益徵告訴人始為本案房地實 際所有權人，僅係為圖優惠貸款利率，將本案房地借名登記 於被告名下甚明。 3.被告雖辯稱本案房地之大部分款項，包括頭期款、裝潢款、 後續本利攤還之貸款、管理費及水、電、瓦斯等費用，均係 由其支付，足見本案房地係其所有云云。惟查： ⑴被告固有繳交本案房地裝潢款60萬元及96萬元部分第1 期款 項之情（第1 期簽約款及對保款合計106 萬元，其中10萬元 業經告訴人以訂金形式支付），有被告供述、證人即告訴人 證詞、99年11月19日淡水第一信用合作社活期性存款存根附 卷可稽（見他卷第41頁、第70頁、第72頁、本院卷二第119 頁背面），惟告訴人於99年12月22日、100 年11月22日、25 日，以匯款予被告或依被告指示匯款予林文雅之方式，陸續 還款26萬元、30萬元、100 萬元乙節，業據證人即告訴人證 述明確（見本院卷二第120 頁背面）。雖被告否認該等款項 係供償還本案房地購屋款之用，但亦坦承確實自告訴人處收 受56萬元款項，另委由告訴人代墊100 萬元予林文雅無誤（ 見他卷第71頁、本院卷一第20頁背面），則被告支付之前揭 156 萬元究係其購入本案房地之價金，或係先行為告訴人墊 付之款項，尚待斟酌。而觀諸被告於102 年8 月13日與告訴 代理人李岳洋律師間對話錄音譯文：「（被告）99年11月19 號之前，60萬我先付，他一句話，大家好朋友，沒關係，我 付，11月19號我又匯了96萬，現金匯進去，他說他會給我， 問題是到12月22號，他匯26萬，隔了1 年才匯30萬」、「（ 告訴代理人李岳洋律師）這個不要管他，所以56，這樣156 ，這邊他說他幫你代匯100 ，所以剛好。（被告）是因為後 來他這個100 萬就一直hold住，後來這個我才說那這樣子， 你把100 萬匯進去，我的講法是這樣子。（告訴代理人李岳 洋律師）所以你們兩個等於是沒欠款了嗎？（被告）理論上 這樣是沒欠款」等語（見偵卷第29頁），準此，證人即告訴 人證稱業已分次支付或代墊26萬、30萬、100 萬元之方式， 償還被告先行墊支之本案房地裝潢款及部分頭期款合計156 萬元等語，即屬有據，堪認與事實相符。再者，林文雅與被 告相識迄今已約10年，係因以代銷人員身分介紹本案房地而 結識告訴人，迄本案房地交屋後，被告除多次透過林文雅取 得鑰匙入內使用本案房地設施，事後並與林文雅合作投資其 他建案，待與告訴人因本案房地所有權歸屬發生齟齬後，仍 不時與林文雅因諸事持續聯繫等情，已據被告、證人林文雅 陳明在卷（見他卷第109 頁至第111 頁、本院卷二第110 頁 、第114 頁正反面、第116 頁），足見林文雅與被告交情匪 淺，對於本案房地交易經過亦知之甚詳。又經質諸證人林文 雅本案房地究屬何人所有，伊雖因他筆投資案件遭告訴人指 訴侵占（業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官先後以103 年 度偵字第3600號案件、103 年度偵續字第225 號案件為不起 訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參），仍迭 於偵查及本院審理時證稱：「依我的認知應該是王麗燕買的 只是登記在陳彥友名下」、「當時我認知該房屋是王麗燕的 」等語明確（見他卷第110 頁、本院卷二第111 頁背面）， 衡情，以被告與林文雅前開交情及持續、頻繁往來之客觀情 狀以觀，倘告訴人確已放棄購買本案房地而改由被告購入， 證人林文雅斷無不知之理，且證人林文雅與被告素來交好， 與告訴人間則有官司糾紛，是以證人林文雅亦無故為不利於 被告證詞之動機及可能，從而證人林文雅前揭證詞，應屬實 情，益見本案房地之所有權人實為告訴人無誤。 ⑵次查，被告雖曾墊付本案房地之管理費及水電、瓦斯等相關 費用，並提出相關單據以資為憑。然被告既然不時借用本案 房地以供假日時帶家人前往渡假之用，而告訴人係投資置產 ，僅入住乙次，有證人林文雅證詞可佐（見他卷第111 頁、 本院卷二第116 頁），則證人即告訴人表示：被告會在本案 房地喝酒、聚會，於假日時帶家人住在該處，故主動表示要 負擔相關費用等語，核與常情並無扞格之處，足堪採信。況 證人林文雅於本院證稱：伊曾代墊本案房地之管理費及水電 費，遂向告訴人索取該等墊付款，告訴人本已交付2 萬元現 金予伊，遽伊聽聞告訴人對外表示該筆款項係伊向告訴人借 支，始轉而向被告表示他的朋友為何會這樣，要求被告處理 等語（見本院卷二第117 頁），倘本案房地非告訴人所有， 林文雅當無向告訴人索取本案房地相關款項之理，告訴人於 林文雅開口要求支付代墊款項時，亦毋庸交付相等金額之款 項予林文雅，足見告訴人始為本案房地實際所有權人甚明。 又被告自102 年2 月起固有繳交本案房地貸款之實，惟依證 人林文雅所述，被告與告訴人係於100 年年底交惡（見本院 卷二第116 頁），則告訴人主張：事後因雙方就本案房地所 有權歸屬已有爭執，被告不願以登記名義人身分出具買賣契 約授權書，以便伊處分本案房地，復有其他投資案件未能結 算清楚，伊因而不願繼續支付登記於被告名下之本案房地貸 款（見他卷第70頁、本院卷二第120 頁、第121 頁背面）， 亦屬事出有因。本院衡以被告迄今猶未以任何方式表示願返 還告訴人繳納之10萬元定金，且核貸後前2 年之貸款利息均 係由告訴人繳納，被告迄與告訴人就本案房地所有權發生爭 執後，始於102 年2 月起繳付本案房地貸款，惟告訴人早於 100 年底即已償還前揭被告代墊之60萬元及96萬元款項，業 經本院認定如前，因認本案房地應屬告訴人借用被告名義登 記為所有權人，該真正所有權應屬告訴人所有無誤。 4.由上各情交互以觀，告訴人始為本案房地之所有權人，並將 之借名登記予被告，其等雖未簽立書面契約，惟被告與告訴 人間應成立借名登記契約，至為灼然。至本院民事庭固以10 3 年度訴字第870 號民事判決認告訴人未能證明與被告間有 借名登記契約之存在，惟本院民事庭未予審酌前揭遭塗改過 之不動產買賣契約書，亦無交互詰問等證據調查程序，審判 程序互有差異，則前開民事判決之認定，自無從拘束本院， 附此敘明。 ㈡被告係寶麟建設公司之股東，與登記負責人林郁庭共同經營 該公司，嗣寶麟建設公司因急需資金支付興建工程款，乃於 102 年5 月間以分期付款買賣方式向中租迪和公司借貸所需 資金，並於102 年5 月28日簽立2 份價款各為1,101 萬元（ 未含稅）之買賣契約書，又因中租迪和公司要求寶麟建設公 司提供擔保品，被告為了順利籌措公司資金，明知本案房地 所有權狀係由告訴人保管，並未遺失，竟於102 年5 月28日 至淡水地政事務所填具土地登記聲請書，並以遺失為由書立 不實之切結書1 份，向承辦之公務員訛稱本案房地所有權狀 於102 年5 月15日遺失，而申請補發本案房地所有權狀，使 淡水地政事務所不知情之承辦公務員將本案房地所有權狀業 已滅失之不實事項，登載於職務上所掌之公告公文書上，迄 完成法定公告程序後，於102 年7 月1 日補發所有權狀予被 告等情，有被告供述、證人即告訴人、證人林郁庭證詞、本 案房地所有權狀影本、建物登記第二類謄本、淡水地政事務 所102 年11月29日新北淡地籍字第0000000000號函及所附土 地登記申請書、切結書、中租迪和公司103 年12月3 日陳報 狀及後附買賣契約書等在卷可憑（見他卷第9 頁至第12頁、 第26頁、第76頁至第79頁、本院卷一第20頁背面至第21頁、 卷二第24頁至第28頁、第129 頁背面至第130 頁），是被告 此部分所為，顯足生損害於地政機關對於不動產登記管理事 務之正確性及告訴人身為實際所有權人之權益。又被告取得 補發之本案房地所有權狀後，竟擅自提供本案房地及其所有 之新北市八里區土地予中租迪和公司各設定第一順位、第二 順位之最高限額抵押權1,000 萬元，以擔保寶麟建設公司與 中租迪和公司間簽立之上開買賣契約，中租迪和公司因而誤 認被告係本案房地之真正所有權人，有權提供本案房地供作 前開買賣契約之擔保品，而陷於錯誤，如數交付款項予寶麟 建設公司等情，亦分據被告供述、證人林郁庭證述在卷，復 有前揭買賣契約書、中租迪和公司配合建議書、建物登記第 二類謄本、新北市淡水地政事務所103 年12月26日新北淡地 籍字第0000000000號函及所附土地登記申請書、土地、建築 改良物抵押權設定契約書等附卷可資佐證（見本院卷一第12 3 頁、卷二第24頁至第28頁、第129 頁至第130 頁、第168 頁至第172 頁），足見被告確以前開欺罔方式向中租迪和公 司施用詐術，使該公司誤認被告為本案房地之真正所有權人 ，而陷於錯誤，錯估寶麟建設公司已提供足額擔保品，並支 付前揭買賣價金予寶麟建設公司，足生損害於中租迪和公司 及王麗燕之財產利益至明。被告既然明知其並非本案房地實 際所有權人，仍以前揭方式訛騙中租迪和公司，且損及告訴 人處分本案房地之財產利益，則其主觀上顯有詐欺及背信之 不法犯意，同堪認定，是其此部分所為已該當詐欺取財罪及 背信罪，亦無可疑。 ㈢綜上，被告上開所辯各情，均無可採，是其所犯使公務員登 載不實罪、詐欺取財罪、背信罪等犯行，罪證明確，均應依 法論科。 二、論罪科刑： ㈠新舊法比較： 行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。查被告行為時，刑法第339 條原規定：「 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三 人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千 元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得 之者亦同。前二項之未遂犯罰之」、同法第342 條原規定： 「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損 害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之 財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科 一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之」，而被告行為後刑法 第339 條及第342 條已於103 年6 月18日公佈修正，並自同 年月20日施行，修正後刑法第339 條規定：「意圖為自己或 第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者 ，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金 。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同 。前二項之未遂犯罰之。」、第342 條規定：「為他人處理 事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益 ，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利 益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下 罰金。前項之未遂犯罰之。」，修法就上開法條專科或併科 罰金之法定刑，自銀元1 千元（依中華民國刑法施行法第1 條之1 、第1 項、第2 項前段換算為新臺幣3 萬元），提高 為新臺幣50萬元，經比較修正前後之規定，應以被告行為時 即修正前刑法第339 條、第342 條之規定，對被告較為有利 ，本案自應適用修正前之規定予以論處。 ㈡按刑法所謂使公務員登載不實罪，係指明知為不實之事項， 而使公務員登載於職務上所掌之公文書，即須一經他人之聲 明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申 報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成（最高法院73年 台上字第1710號判例意旨）；次按借名登記在性質上應與委 任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者 ，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相 關規定，業如前述。又刑法第342 條背信罪之構成要件要素 「違背其任務」，是指違背他人委任其處理事務應盡之義務 （如民法第535 條），內含誠實信用原則，積極作為與消極 不作為，亦均包括在內。因此，是否違背其任務，應依據法 律規定或契約內容，就客觀事實本於誠信原則，就個案具體 認定（最高法院91年度台上字第2656號判決意旨參照）。被 告基於與告訴人間借名登記契約之本旨，對於本案房地並無 管理、使用或處分之權利，並負有於關係終止時，返還本案 房地登記名義於告訴人之義務，竟向淡水地政事務所訛稱本 案房地所有權狀遺失，使承辦之公務員將該等不實原因，登 載於職務上所載之公告公文書上，而足生損害於淡水地政事 務所對於不動產登記管理事務之正確性及原權狀之持有人即 告訴人；再於取得補發之所有權狀後，持以向中租迪和公司 以本案房地所有權人身分自居，使該公司人員因信賴上開土 地登記之公信力而陷於錯誤，誤認被告為本案房地之所有權 人，有權提供該等不動產作為寶麟建設公司之擔保品，而高 估寶麟建設公司提供之擔保品價格，據以同意簽立買賣契約 ，並如數交付買賣價金予寶麟建設公司，同時危及告訴人對 於本案房地之財產權，是核被告上開所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪、修正前同法第339 條第1 項之詐 欺取財罪、第342 條第1 項之背信罪。又被告利用不知情之 代書人員辦理本案房地第二順位最高限額抵押權設定登記， 應為間接正犯。 ㈢刑法第55條規定之牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連犯 予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具 體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷，是原 經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一 性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸 犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯（最高法院96 年度台上字第4780號判決意旨）。查被告違背其與告訴人間 借名登記之委任契約，擅以本案房地所有權人身分出面提供 本案房地作為擔保品，以保證寶麟建設公司向中租迪和公司 履行買賣契約之能力，並以權狀遺失為由，訛向地政機關申 請補發，再透過不知情之代書人員持該補發之權狀設定第二 順位最高限額抵押權予中租迪和公司，所犯使公務員登載不 實、背信、詐欺取財等罪行間，在自然意義上雖非完全一致 ，然仍有部分合致，揆諸上開說明，認被告所犯上揭3 罪， 係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從犯罪情節較重之 詐欺取財罪處斷。公訴意旨雖未引用前揭詐欺取財法條，惟 業已敘及被告取得補發之所有權狀後，將本案房地設定第二 順位最高限額抵押權1,000 萬元予中租迪和公司之情，核屬 已有起訴，本院自應予以審理，併予變更起訴法條。又公訴 意旨固未就背信部分之犯行予以起訴，惟此部分與起訴部分 有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理 ，至於檢察官出具補充理由書認被告就此部分係涉犯刑法第 335 條第1 項之侵占罪嫌，然被告並未曾持有本案房地，是 核其所為，顯與侵占罪有間，則公訴人前揭主張，容有誤會 ，附此敘明。 ㈣不另為無罪之諭知部分：起訴意旨固認被告上開所為，係犯 刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪嫌 ，惟查，淡水地政事務所係將本案房地所有權狀遺失之不實 事項登載於職務上所掌之公告公文書上，而非補發之本案房 地所有權狀，是被告縱持前開權狀對外行使，尚無成立刑法 第216 條犯行之餘地，惟起訴意旨認此部分與前開使公務員 登載不實文書罪間，係屬高度行為與低度行為之吸收關係， 爰不另為無罪之諭知。 ㈤爰審酌被告為使其與林郁庭共同經營之寶麟建設公司得以對 外借款紓困，竟無視告訴人對其之信賴，違背任務，訛稱告 訴人借名登記之本案房地所有權狀遺失，使公務員登載不實 事項於公文書上，已侵害地政機關對於不動產登記管理事務 之正確性及權狀持有人即告訴人之權益；復向中租迪和公司 詐稱有權提供本案房地作為擔保品，使該公司誤判寶麟建設 公司已提供足額擔保品而支付價金，同時侵害告訴人之財產 權，所為非是，迄未坦承全部犯行，犯後態度難謂良好。惟 審酌被告於本院審理時，業已供認使公務員登載不實部分之 犯行，且寶麟建設公司已於103 年5 月間提前清償積欠中租 迪和公司之債務（見本院卷二第24頁），而被告之犯罪動機 乃係協助寶麟建設公司渡過資金困境，且告訴人同為該公司 股東，衡以被告犯罪目的、手段、情節、所生危害、智識程 度、平日生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，並諭知易科罰金之標準，以示懲儆。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、刑 法第2 條第1 項前段、第214 條、第339 條第1 項（修正前）、 第342 條第1 項（修正前）、第55條、第41條第1 項前段，刑法 施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官林常智到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 2 月 25 日 刑事第八庭審判長法 官 蔡明宏 法 官 林尚諭 法 官 蘇怡文 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿 逕送上級法院」。 書記官 林志忠 中 華 民 國 104 年 2 月 25 日 中華民國刑法第214條 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百 元以下罰金。 修正前中華民國刑法第339條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下 罰金。 修正前中華民國刑法第342條第1項 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰 金。