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臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　103年度易字第625號 公　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 被　　　告　解東海 選任辯護人　黃勝和律師 上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴 （103 年度偵字第8575號），本院判決如下： 主 文 解東海無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告解東海明知未依電子遊戲場業管理條例 規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，不得 經營電子遊戲場業，竟自民國103 年1 月間某日起至103 年 7 月24日止，擔任址設臺北市○○區○○路○○○○ 號1 樓群 樂商行之負責人，基於經營電子遊戲場業之犯意，擅自變更 選物販賣機，成為屬電子遊戲機具之「選物販賣機」2 臺（ 含IC板2 塊），在上址群樂商行之屬公眾得出入場所，擺設 電子遊戲機具2 臺，並插電營業，操作方式為由顧客將新臺 幣（下同）10元之硬幣投入機臺內後，操作機臺上之搖桿夾 取機臺內之娃娃，夾取娃娃後，方得再以該娃娃兌換蘋果牌 IPHONE5 手機及IPAD等禮品，以此方式經營電子遊戲場業， 供不特定人把玩。嗣於103 年7 月24日18時3 分許，在上址 群樂商行內，為警當場查扣插電營業之上開電子遊戲機具2 臺（含IC板2 塊）、機臺內之現金共1,700 元，及機臺內商 品蘋果牌IPHONE5 手機4 支及IPAD 2 臺。因認被告違反電子 遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定論處 等語。 二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。 再按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必 有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當 之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法， 以為裁判之基礎。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定， 檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質 舉證責任，尚其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最 高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、92年台上字 第128號判例可資參照）。 三、檢察官認被告涉犯前揭罪嫌，無非以被告於偵查中之供述、 證人韋鴻晉之證述、臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局士林分局文林派出 所臨檢紀錄表、代保管機臺收據及扣案之機具2 臺（含IC板 2 塊）、賭資1,700 元、蘋果牌IPHONE5 手機4 支、IPAD2 臺及現場照片12張，認定被告為群樂商行負責人，未向主管 機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，卻於上開期間，變 更選物販賣機成為電子遊戲機，在上開商行擺放扣案之電子 遊戲機具供不特定人投幣把玩一情。另依經濟部商業司103 年9 月10日經商三字第0000000000號函認定上開機臺為電子 遊戲機，需領有電子遊戲場業營業級別證始得擺放一節。 四、訊據被告固承認其為群樂商行負責人，其未向主管機關申請 核發電子遊戲場業營業級別證，於上開期間在上開商行擺放 扣案之遊戲機具供不特定人投幣把玩之事實，惟堅決否認有 何違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業犯行，辯稱 ：上開遊戲機具係屬「選物販賣機」，經過經濟部認定非屬 電子遊戲機，並有選物販賣機所特有之保證取物及累計投幣 功能，毋庸領有電子遊戲場業營業級別證即可擺放等語。 五、經查：被告為群樂商行負責人，未向主管機關申請核發電子 遊戲場業營業級別證，於上開期間在上開商行擺放扣案之電 子遊戲機具供不特定人投幣把玩一情，為被告所自承，並經 證人韋鴻晉於偵查中之證述（見偵卷第37頁至第38頁），另 有臺北市政府警察局士林分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目 錄表、臺北市政府警察局士林分局文林派出所臨檢紀錄表、 現場照片12張（見偵卷第12頁至第15頁、第23頁至第24頁、 第41頁、第17頁至第22頁）及扣案之前揭遊戲機2 臺（含IC 板2 塊）、賭資1,700 元、蘋果牌IPHONE5 手機4 支、IPAD 2 臺，堪信屬實。 六、按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子 遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。而所謂電子遊戲機 ，則指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以 產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述 方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。該等電子遊戲機不得 有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及 娛樂類，此觀電子遊戲場業管理條例第3條、第4條可知。至 遊戲機是否屬於電子遊戲場業管理條例第4條第1項本文規定 之電子遊戲機，應經經濟部評鑑，倘原始評鑑認定非屬電子 遊戲機，其後送請評鑑之機具復未經修改，該機器即非屬電 子遊戲機。是本件被告是否涉犯電子遊戲場業管理條例第22 條之非法營業罪，則應視扣案之遊戲機是否經經濟部評鑑為 電子遊戲機、或雖原始評鑑認非電子遊戲機，然嗣後經修改 為電子遊戲機而定： ㈠查扣案之遊戲機IC板為秀貴企業有限公司（下稱秀貴公司， 即伯農企業社）所生產之IC板，標記"SAYXX" 程式係依93年 評鑑通過選物販賣機二代撰寫，秀貴公司所生產之機臺有累 計投幣金額及保證取物功能（依選物販賣機二代評鑑規定） ，經營者依商品價值設定商品價格（商品價格標示機臺供客 戶參考），客戶投入金額及玩過次數，兩者均會保留，兩者 總和達商品價格，則無須再投幣，可以一直夾取禮品直到夾 中為止，此為保證夾取，依二代規範所撰寫之程式一定具有 累計投幣（投入金額與玩過金額之總和），而累計投幣之目 的係保證客戶達到商品價格時，不須再投幣即可夾取以保障 客戶權益，扣案機臺仍具有累計投幣金額及保證取物功能等 情，經證人黃明堂於本院審理中結證屬實（見本院卷第73頁 反面至第80頁反面），並有秀貴公司104 年2 月25日函、10 4 年3 月24日函在卷可憑（見本院卷第36頁、第62頁），又 「保證取物」之價格業經標示在扣案遊戲機上一情，有機臺 保證取物標示照片4 幀在卷可證（見偵卷第17頁、第20頁） ，應為實在。而選物販賣機之性質，係由消費者以選物付費 方式直接取得陳列販售之商品，經濟部電子遊戲機評選委員 會歷次會議，係依申請評鑑者提供之相關證明文件、說明書 （包括機具外觀、使用流程、操作說明…）及操作過程錄影 帶等資料，因其係採對價取物方式，尚無射倖性，故評鑑為 非屬電子遊戲機。選物販賣機如係提供消費者利用電力及機 器手臂抓取物品（如絨布玩具）之遊樂器具（不以俗稱之「 娃娃機」為限），與對價取物方式無涉時，因其是否提供物 品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機一 節，有經濟部100 年5 月2 日經商字第00000000000 號函、 經濟部商業司103 年9 月10日經商三字第00000000000 號函 附卷可參（見本院卷第65頁、偵卷第48頁），可知若選物販 賣機具備「保證取物」功能，則其性質係採對價取物之方式 ，由消費者以選物付費方式取得販售商品，並無射倖性，是 經評鑑認定非屬電子遊戲機；惟若保證取物功能不存，則消 費者是否能夠獲得商品，則取決於其技術及熟練程度，應屬 電子遊戲機。而扣案之遊戲機原始功能含「保證取物」功能 一情，業如前述，而依經濟部原始評鑑之結果，應非屬電子 遊戲機。是應再審酌者，即係扣案之遊戲機是否曾經修改程 式而取消「保證取物」功能，成為電子遊戲機。 ㈡上開遊戲機之「保證取物」及「累計投幣」功能無法由營業 人員自行變動，並經本院依職權送回原廠即秀貴公司測試， 該IC板程式未曾經過修改，保證取物及累計投幣功能均仍存 在等情，業經證人黃明堂於本院審理中結證稱：法院交給我 看的IC板2 件有保證取物功能，設定金額為9,950 元，可由 IC板上的DIP-SWITCH判斷，就我目視扣案2 件IC板未被變更 設計過，其上的電晶體也沒有被更換過，上開均可由有無被 重焊過而以目視判斷，扣案IC板標籤上有寫SAY 、SAY3等編 號，我查我的程式檔知道扣案機臺有累計功能，累計功能必 須要更改程式，從程式裡面消除才可以取消或變更累計功能 ，店家無法變更等語明確（見本院卷第77頁、第79頁、第80 頁反面），並有秀貴公司104 年3 月24日函附卷可參（見本 院卷第62頁），而卷內並無相關證據顯示被告有變更機臺設 備、程式情事，足認扣案遊戲機「保證取物」及「累計投幣 」之程式設計未經修改而取消。 ㈢扣案機臺所特有之保證取物功能，係在令消費者按產品售價 標示金額購買，投入10元可以啟動選物累計至產品價格，一 定會選到產品方可停止，如未取得物品，消費者可繼續操作 ，直到物品取出，無須再次投幣即可獲得等額物品、禮品， 係屬自動販賣行為，有中華民國自動販賣商業同業公會全國 聯合會104 年1 月26日自動販賣全聯會彬字第104003號函所 附選物販賣機二代與娃娃機之區別（見本院卷第13頁、第14 頁），是依上開定義及區別方式觀之，經評鑑為非屬電子遊 戲機之「選物販賣機」機具，並不以機具內所放置之商品價 值均相同為其判定之標準，縱經營者將不同價值之商品混合 放置，或高價而預為設定，致其機具之本質雖為「選物販賣 機」，卻以娃娃機之形式經營，然此亦為該業者有無違反行 政管制規定，而應予行政處罰之問題，要難據此認定其所擺 設之機具本身即為電子遊戲機，而須改以刑罰相繩。蓋消費 者把玩上開機具之際，倘依該機具設計之把玩模式連續把玩 ，最終可取得等額之商品，則消費者取得該商品，即無射倖 性可言。至公開等額乃係著眼於經營「選物販賣機」機具擺 設之業者，應使機具內所擺放之商品價值彼此相當，減少消 費者因夾取到之商品價值高低不一而有受騙之感覺，此應屬 業者提供消費者上述自動販賣服務以營利時，有無兼顧消費 者權益保護之問題，而非作為該機具是否電子遊戲機具判斷 標準，無從執此逕認扣案機具係屬電子遊戲機。查機臺內之 商品約為13,000元、14,000元及18,000元一情，為被告所自 承（見偵卷第5 頁），又上開機臺所標示保證取物之金額各 為14,000元及18,000元，則扣案機臺亦符合公開等額模式。 ㈣至經濟部商業司103 年9 月10日經商三字第00000000000 號 函雖載稱：依來函所附機具照片上英文「CRAZY CATCH 」查 詢本部歷次電子遊戲機評鑑資料，並無相關評鑑資料…被告 調查筆錄內容「…編號1 機臺為14,000元，編號2 機臺為18 ,000元…消費方式為投幣10元把玩1 次，若消費者未抓取， 該螢幕會顯示已經消費次數為1 次…機臺設定次數最高為99 9 ，基本原則消費者夾取代夾物，獎品就會兌換給客人，不 然就靠店員察看，但有時也無法精準算到1,400 次」，則本 案機具雖名為選物販賣機，但本身機具設計無法累計至所設 定之金額，既無法達到該物品售價金額更無法取得該物品完 成買賣交易行為，實際上是否取得物品係取決於消費者之技 術及熟練程度，符合本部89年4 月18日經商7 字第00000000 號函，屬電子遊戲機等文（見偵卷第48頁），然經濟部上開 函覆僅依據被告之警詢筆錄而為書面審查，未實際檢測扣案 機臺之操作模式、流程，另按電子遊戲場業管理條例第7 條 第2 項規定：電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為 新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，就電子遊戲機 而言，需其機具結構或軟體業經修改，方被視為新型機種， 而有依規定另行申請檢驗及評鑑分類之必要，申言之，如就 電子遊戲機之機具結構及軟體以外之設計或裝置有所變更， 因其變更之處對於該電子遊戲機之性質不生影響，是無庸再 次申請檢驗或評鑑分類。依舉重明輕原則，如某一機臺本已 經評鑑為非電子遊戲機，則對於該非電子遊戲機之機臺修改 時，亦應以其修改者為機具結構及軟體為限，方認有就該已 修改之機臺申請檢驗或評鑑分類之必要，對於機臺之機具結 構或軟體以外之處加以修改，無從產生使該非屬電子遊戲機 之裝置變為電子遊戲機之效果，是扣案機具仍具有保證取物 及累計投幣功能，被告並未變更該機具結構及軟體，俱如前 述，尚難執被告將保證取物之金額設定高於機具程式設計累 計次數為不利被告認定之憑據。另檢察官聲請將本案扣案機 具送經濟部鑑定是否屬該部91年10月15日經商字第00000000 000 號函評鑑之非屬電子遊戲機具相同等語（見本院卷第71 頁），然證人黃明堂於本院審理中結證稱：本案扣案機臺是 我們公司依照經濟部104 年3 月17日經商字第0000000000號 函所附經濟部91年10月15日經商字第00000000000 號函評鑑 相關資料（選物販賣機Ⅱ代）所生產製作等語屬實（見本院 卷第80頁反面），是檢察官於本院之前開聲請，核無必要， 附此敘明。 七、綜上所述，檢察官所為舉證，尚不足以證明扣案之遊戲機為 電子遊戲場業管理條例所定之電子遊戲機，是縱被告未領有 電子遊戲場業營業級別證而擺放該等遊戲機供人把玩，亦無 違反電子遊戲場業管理條例之規定。揆之上開說明，自應為 無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官林嘉宏到庭執行職務 中 華 民 國 104 年 5 月 13 日 刑事第三庭法 官 黃怡瑜 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿 逕送上級法院」。 書記官 陳韋佑 中 華 民 國 104 年 5 月 13 日