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臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第236號 公　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳仲明 選任辯護人　孫銘豫律師 　　　　　　陳家彥律師 　　　　　　陳貽男律師 被　　　告　林韋鳴 選任辯護人　許博森律師 　　　　　　陳羿蓁律師 被　　　告　盧國同 選任辯護人　張世和律師 　　　　　　謝彥安律師 　　　　　　任　順律師 被　　　告　洪高煌 選任辯護人　李淑寶律師 上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第9838號、第10138 號），本院判決如下： 主 文 陳仲明犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用、開發 、使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新 臺幣叁仟元折算壹日。 洪高煌犯公務員登載不實罪，處有期徒刑壹年陸月；其餘被訴部 分，無罪。 林韋鳴、盧國同均無罪。 事 實 一、陳仲明係址設臺北市○○區○○路○○號2 樓貴子坑開發事業 有限公司（下稱貴子坑公司）負責人，自民國92年11月8 日 起在臺北市○○區○○路○○○ 巷○○號、17號經營貴子坑鄉村 俱樂部，其明知坐落臺北市○○區○○段四小段433 、434 、440 、452 、454 、459 、473 地號土地均係財政部國有 財產署北區分署（下稱國有財產署北區分署）管理，非屬國 有林事業區、試驗用林地或保安林地之國有土地，並均經臺 北市政府以84年12月8 日84府建五字第00000000號公告劃定 為水土保持法所稱之山坡地範圍，未經主管機關同意，不得 擅自墾殖、占用或從事開發經營，竟基於違反水土保持法之 犯意，接續於如附表1 所示時間，僱用不知情且無犯罪故意 之成年人，分別在如附表1 編號1 至7 、10至19、21至25黑 色框架內所示臺北市○○區○○段○○段○○地號國有土地 上開挖整地墾殖、搭建如附表1 編號1 至7 、10至19、21至 25黑色框架內所示之墾殖物、工作物而為開發使用（各該占 用土地時間、地號、占用面積、用途均詳如附表1 編號1 至 7 、10至19、21至25所示，各該占用土地之坐落地理位置則 詳見附圖黃色區塊所示），破壞原有坡地植被，惟尚未致生 水土流失或損壞水土保持之處理與維護設施之結果。嗣因民 眾一再檢舉如附表1 編號1 至7 、10至19、21至25黑色框架 內所示墾殖物、工作物所在位置有開挖跡象，先後於103 年 12月22日下午2 時40分、104 年4 月21日上午9 時58分許， 經臺灣士林地方法院檢察署、國有財產署北區分署及臺北市 士林地政事務所均至現場會勘屬實，始悉上情。 二、洪高煌自92年12月29日起至104 年1 月8 日止，擔任臺北市 政府工務局建築管理處（下稱建管處，95年8 月1 日改隸屬 臺北市政府都市發展局，機關全銜改為「臺北市建築管理處 」，並於101 年2 月16日更名為「臺北市建築管理工程處」 ，下同）違建處理科第四拆除區隊小隊長，負責臺北市北投 區違章建築拆除業務，其業務內容為：依據查報單指明之違 章建築範圍執行違建強制拆除，或在確認業主自行拆除完畢 或已達「不堪使用」得以結案之程度後，在拆除現場選取場 景角度拍攝拆後照片，並填寫製作「臺北市建築管理處違建 處理科拆除違章建築結案報告單」及「臺北市建築管理處違 建拆除現場照片貼粘頁」，將所拍攝之拆後照片列印並粘貼 在違建拆除現場照片貼粘頁上，用以比對查報照片或拆前照 片顯示違建業已拆除等工作，為依法令服務於地方自治團體 所屬機關而具有法定職務權限之公務員。詎其明知違章建築 業主自行拆除違章建築之結案標準須視該違章建築是否已破 壞、截斷主要樑柱或主要結構至少拆除至喪失建物使用功能 之不堪使用目的，而貴子坑鄉村俱樂部已遭建管處查報隊於 98年8 月12日以北市都建字第00000000000 號函查報違建 240 平方公尺之金屬、水泥、玻璃等造違章建築物（即貴子 坑鄉村俱樂部景觀餐廳2 樓頂），並於99年3 月18日簽請保 留該處金屬棚架，新增壁體仍依規定辦理，然貴子坑鄉村俱 樂部業主僅自行將該違章建築上所裝設之玻璃拆卸，並敲除 廁所部分牆面，既未拆除該違章建築之主要結構，或破壞、 截斷主要樑柱，亦未確實已達「不堪使用」得以結案之程度 ，竟基於公務員登載不實文書之犯意，於101 年1 月2 日某 時許，在貴子坑鄉村俱樂部景觀餐廳前拍攝無法辨別拆除前 後之照片，並在其職務上所掌管製作之「臺北市建築管理處 違建處理科拆除違章建築結案報告單」上之「處理情形」欄 註記「其他：依查報隊99.3.18 前簽辦理結案」不實內容， 同時將無法辨別拆除前後之景觀餐廳現況照片粘貼在結案報 告單所檢附之違建拆除現場照片貼粘頁上，表示現場違建已 經業主自行拆除新增壁體，而將登載不實內容之公文書辦理 結案送核，經層轉建管處違建處理科承辦人高得洋、區隊長 趙國鑫、股長李松鶴、科長林駿均誤以為其上所載違章建築 業已拆除四周新增壁體而准予結案，致生損害於建管處對於 違建拆除執行之確實性及結案資料之正確性。 三、案經財政部國有財產署北區分署告訴、法務部調查局臺北市 調查處、內政部警政署保安警察第七總隊刑事警察大隊移送 暨臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別 定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問 權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言 詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處 分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強 化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據 亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認 為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、 內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以 綜合判斷而言。經查，本判決所引用各該被告以外之人所為 審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟均查 無符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等情形，且 當事人於本院審判期日中就證據能力部分均表示無意見而不 予爭執，並迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，並無違法不當（例如：該違背法 定程序屬證據相對排除法則，且情節重大）及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159 條之5 之規定，認上揭證據資料均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： （一）如事實欄一所示犯罪事實，業據被告陳仲明於本院審理中 坦白承認（見本院卷1 第245 、282 至283 頁、本院卷6 第177 頁），核與證人即臺北市政府工務局大地工程處審 查管理科正工程司方偉、國有財產署北區分署管理科科長 沈嫚嫻分別於警詢中證稱如附圖黃色區塊所示公有山坡地 遭人擅自開挖整地墾殖、搭建如附表1 編號1 至7 、10至 19、21至25黑色框架內所示墾殖物、工作物而為開發使用 ，乃前往現場會勘及鑑界測量之情節大致相符（見本院編 號5 卷第179 至182 、197 至201 頁，全案卷宗之本院編 號卷宗簡稱均詳如附件所載）；而臺北市○○區○○段四 小段433 、434 、440 、452 、454 、459 、473 地號土 地均係財政部國有財產署北區分署管理，均非屬國有林事 業區、試驗用林地或保安林地之國有土地，並均經臺北市 政府以84年12月8 日84府建五字第00000000號公告劃定為 水土保持法所稱之山坡地範圍乙節，有行政院農業委員會 林務局106 年3 月9 日林企字第1061603181號函、行政院 農業委員會林業試驗所106 年3 月3 日農林試技字第1062 210355號函、臺北市政府工務局大地工程處106 年3 月13 日北市工地企字第10630570100 號函及所檢附之臺北市山 坡地範圍公告圖、臺北市政府84年12月8 日84府建五字第 84087387號公告等件在卷為憑（見本院卷2 第113 、117 、119 至122 頁）；又臺北市○○區○○段四小段433 、 434 、440 、452 、454 、459 、473 地號土地，經被告 陳仲明在其上如附圖黃色區塊所示部分開挖整地墾殖、搭 建如附表1 編號1 至7 、10至19、21至25黑色框架內所示 墾殖物、工作物乙情，此經臺灣士林地方法院檢察署先後 於103 年12月22日、104 年4 月21日自行或會同臺北市士 林地政事務所、國有財產署北區分署人員親至現場勘驗及 鑑界測量無訛，製有勘驗筆錄、臺北市士林地政事務所 104 年6 月2 日北市士地測字第10431107800 號函所檢附 之土地複丈成果圖，並有財政部國有財產署北區分署104 年7 月30日台財產北管字第10400206860 號函所檢送之貴 子坑開發事業有限公司占用國有土地104 年4 月21日勘查 結果、使用現況略圖、勘查照片51張、各該地號土地之地 籍圖、土地登記謄本等件在卷可資佐證（見本院編號7 卷 第1 至26、29至77頁、光碟片存放袋、本院編號1 卷第 138 至139 頁、本院編號13卷第161 至162 、176 至177 、182 、186 、198 、223 、380 至384 頁、本院編號14 卷第53至70頁、本院卷2 第111 頁），足徵被告陳仲明上 開任意性自白與事實相符，堪以採信。 （二）訊據被告洪高煌固不否認其在92年12月29日至104 年1 月 8 日期間擔任建管處違建處理科第四拆除區隊小隊長，負 責臺北市北投區違章建築拆除業務，而於101 年1 月2 日 前往貴子坑鄉村俱樂部進行確認違建拆除業務，並於同日 填寫結案報告單，在「處理情形」欄註記「其他：依查報 隊99.3.18 前簽辦理結案」後，由其自行黏貼結案報告單 所檢附之違建拆除現場照片貼粘頁，再蓋章往上呈核辦理 結案等事實，然矢口否認有何公訴意旨所稱公務員登載不 實犯行，辯稱：違章建築原可由業主選擇自行拆除或由拆 除隊執行拆除，本件係貴子坑鄉村俱樂部業主自行僱工拆 除後，由其確認業已拆除完畢而填寫結案報告單，並檢附 在現場拍攝之拆後照片，其所填寫之結案報告單與檢附之 拆後照片並無不實云云；而其辯護人則以：被告洪高煌已 依違建查報隊認定範圍確認業主業已自行拆除至不堪使用 ，上開結案報告單所檢附之拆後照片雖未符合「拆前、後 照片必須為同一角度、距離，若無法拍協則應以多張續接 方式處理」、「多張續接之照片請以續頁方式黏則處理， 勿貼於同一頁」、「凡照片上之日期，不得空白、保留」 等拍照原則，然被告洪高煌既已將現場實際情形以與查報 照片同角度拍照，並依實際情形填寫結案報告單，再經所 屬長官同意結案，顯見被告洪高煌拍攝之拆後照片已足以 反映拆除現況，並無將不實事項登載於公文書之情事等情 詞為被告洪高煌置辯。惟查： 1.被告洪高煌在92年12月29日起至104 年1 月8 日止擔任建 管處違建處理科第四拆除區隊小隊長，負責臺北市北投區 違章建築拆除業務，其業務內容為：依據查報單指明之違 章建築範圍執行違建強制拆除，或在確認業主自行拆除完 畢或已達「不堪使用」得以結案之程度後，在拆除現場選 取場景角度拍攝拆後照片，並填寫製作「臺北市建築管理 處違建處理科拆除違章建築結案報告單」及「臺北市建築 管理處違建拆除現場照片貼粘頁」，將所拍攝之拆後照片 列印並粘貼在違建拆除現場照片貼粘頁上，用以比對查報 照片或拆前照片顯示違建業已拆除等工作，此均為被告洪 高煌之主管職掌業務等節，業據被告洪高煌供述在卷，並 有臺北市建築管理工程處106 年3 月28日北市都建查字第 10636374600 號函及所檢附之業務職掌表在卷可參（見本 院卷2 第167 、169 至170 頁），是被告洪高煌為依法令 服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員 。 2.同案被告陳仲明經營之貴子坑鄉村俱樂部遭建管處查報隊 於98年8 月12日以北市都建字第00000000000 號函查報違 建240 平方公尺之金屬、水泥、玻璃等造違章建築物（即 貴子坑鄉村俱樂部景觀餐廳2 樓頂），復由建管處查報隊 於99年3 月18日簽請保留該處金屬棚架，新增壁體仍依規 定辦理排定拆除，並由被告洪高煌負責違建拆除與現場確 認業務；而被告洪高煌於101 年1 月2 日前往貴子坑鄉村 俱樂部進行確認違建拆除業務，並在其職務上所掌管製作 之「臺北市建築管理處違建處理科拆除違章建築結案報告 單」上之「處理情形」欄註記「其他：依查報隊99.3.18 前簽辦理結案」之內容後，同時將其在現場所拍攝之景觀 餐廳現況照片粘貼在結案報告單所檢附之違建拆除現場照 片貼粘頁上，表示現場違建已經業主自行拆除完畢，再蓋 章往上呈核辦理結案，經層轉建管處違建處理科承辦人高 得洋、區隊長趙國鑫、股長李松鶴、科長林駿准予結案等 情，均為被告洪高煌所不否認（見本院卷3 第30至31頁） ，並有臺北市政府都市發展局98年8 月12日第0000000000 0 號函、違建查報隊99年3 月18日便箋、臺北市建築管理 處違建處理科101 年1 月2 日拆除違章建築結案報告單、 違建拆除現場照片貼粘頁等件在卷可稽（見本院編號11卷 第198 至201 、227 、238 至239 頁），是上開結案報告 單暨後附違建拆除現場照片貼粘頁確均由被告洪高煌製作 後蓋章往上呈核，並經逐層審核後結案無誤。 3.又證人陳仲明當時既未拆除該違章建築之主要結構，且在 結案後重新組裝拆卸之玻璃，並以木板做為部分業已拆除 之廁所牆面繼續營業等情，業經證人陳仲明於本院審理中 具結證述在卷（見本院卷3 第243 至258 頁）；而關於臺 北市違章建築拆除之依據及認定標準，臺北市建築管理處 違建處理科拆除違章建築製作之「臺北市建築管理處違建 處理科拆除違章建築結案報告單」上，就「違建戶自行拆 除」類別之結案情形，分別有下列勾選項目：□拆除致不 堪使用。□自行拆除改善完畢。□自行拆除改善符合臺北 市違章建築處理規則第（）條。……。□小隊到現場時， 業主已依規定自行拆除完畢（見本院編號11卷第238 頁） ；所謂「拆除致不堪使用」，係指違建物主要樑、柱已破 壞或截斷，或將主要構造拆除至喪失違建物使用功能，現 況仍留有拆除後殘餘構造；所謂「自行拆除改善完畢」， 係指違建人就查報範圍之違建自行拆除清空；所謂「自行 拆除改善符合臺北市違章建築處理規則第（）條。」，係 指違建人自行改善拆除違建查報範圍之部分違建物；另拆 除剩餘違建符合「臺北市違章建築處理規則」第（）條之 規定，而得予留設；所謂「小隊到現場時，業主已依規定 自行拆除完畢」，係指違建經查報後，臺北市政府都市發 展局掣函違建人限期拆除改善前，違建人已自行依違建查 報範圍，拆除至不堪使用或已拆除清空，或自行改善拆除 符合「臺北市違章建築處理規則」之規定，並通報臺北市 建築管理工程處派員至違建現場查驗，此有臺北市政府都 市發展局106 年9 月14日北市都建字第10638488700 號函 1 紙存卷可考（見本院卷6 第55至56頁）。又證人陳仲明 所經營之貴子坑鄉村俱樂部原遭建管處查報隊於98年8 月 12日以北市都建字第00000000000 號函查報違建240 平方 公尺之金屬、水泥、玻璃等造違章建築物（即貴子坑鄉村 俱樂部景觀餐廳2 樓頂），雖由建管處查報隊於99年3 月 18日簽請保留該處金屬棚架，然新增壁體仍須依規定辦理 ，已如上述，是被告洪高煌在其公職生涯中，既有長期處 理違章建築拆除業務之情形，且其自承知悉該處之拆除範 圍係指景觀餐廳頂樓四周之壁體乙情（見本院卷3 第31頁 ），如認該處違章建築已遭違建所有人自行破壞、截斷主 要樑柱，或已拆除清空，或主要結構至少拆除至喪失建物 使用功能之不堪使用目的，符合「確實已達無法使用」之 結案標準，理應在現場拍攝得用以比對本案查報照片顯示 違建業已拆除之狀態，尤以被告洪高煌彼時尚得自行選取 場景角度拍攝拆後照片，且其既已在現場確認，參照貴子 坑鄉村俱樂部99年8 月6 日貴（建）字第0990000806號函 所檢送之鑑定證明書、既存違建結構評估檢核表、景觀餐 廳位置圖與現況照片（見本院編號12卷第19、30至42頁） ，被告洪高煌或可自本院編號12卷第42頁編號13至15所示 照片之視角，直接站在該處違建前方之露天陽台由外向內 拍攝景觀餐廳頂樓違建正面壁體拆除之狀態，或可自本院 編號12卷第34頁、第41頁編號10所示位置之視角，自景觀 餐廳頂樓違建內部向外拍攝景觀餐廳頂樓違建正面右側壁 體拆除之狀態，或可自本院編號12卷第34頁、第41頁編號 11所示位置之視角，自景觀餐廳頂樓違建內部直接拍攝左 側廁所壁體拆除之狀態，或可自本院編號12卷第32頁、第 38至39頁編號1 至5 所示各該位置之視角，在景觀餐廳1 樓周圍拍攝景觀餐廳頂樓違建四周壁體之拆除狀態，均未 見有何無法拍攝景觀餐廳頂樓違建四周壁體拆除狀態之情 形，然被告洪高煌竟捨此不為，反而刻意在該拆除現場選 取全然無法用以比對本案查報照片顯示違建業已拆除狀態 之場景角度、距離拍攝拆後照片（見本院編號11卷第239 頁），再連同結案報告單辦理結案送核，表示現場違建已 經業主自行拆除四周新增壁體，益徵上開違建並未實際拆 除至不堪使用之狀態，是被告洪高煌明知上開違建並未實 際拆除至不堪使用之狀態，仍任由貴子坑鄉村俱樂部以拆 卸部分玻璃、拆除部分壁體之虛應方式，在其職務上所掌 管製作之「臺北市建築管理處違建處理科拆除違章建築結 案報告單」上之「處理情形」欄註記「其他：依查報隊99 .3.18 前簽辦理結案」不實內容，同時將無法辨別拆除前 後之景觀餐廳現況照片粘貼在結案報告單所檢附之違建拆 除現場照片貼粘頁上，表示現場違建已經業主自行拆除， 是被告洪高煌於上開執掌之公文書上登載不實內容之事實 明確，並足以生損害於建管處對於違建拆除執行之確實性 及結案資料之正確性。 4.至被告洪高煌及其辯護人雖分別以上揭情詞置辯，惟查： ⑴被告洪高煌雖稱其已依違建查報隊認定範圍確認業主已自 行拆除至不堪使用，且其所填寫之結案報告單與檢附之拆 後照片並無不實云云，並經證人陳仲明附和其詞，或稱： 渠於98年間整修景觀餐廳時，曾在景觀餐廳頂樓加蓋半層 遮陽罩，並在建管處查報隊於98年8 月12日以北市都建字 第00000000000 號函查報違建後自行拆除，其後並未重新 搭建該頂樓違建，然因景觀餐廳坐落位置之山坡坡度，造 成該頂樓違建仍然存在之假象云云（見本院編號3 卷第4 至5 頁）；或稱：渠當初係將原來高爾夫球場2 樓擊球臺 以壁體封起來，裝設玻璃，並在景觀餐廳正面左側位置設 置廁所作為餐廳營業空間使用，迄至建管處查報隊於98年 8 月12日以北市都建字第00000000000 號函查報違建後， 乃運用人事關係請託臺北市議員林瑞圖出面主張該頂樓違 建之屋頂係舊有建物而請求保留，並以自行拿掉窗戶上所 裝設之玻璃、拆除廁所牆壁之方式，通知拆除隊到場確認 結案云云（見本院卷3 第247 至251 、254 頁）；另經證 人劉宏基於本院審理中具結證稱：渠曾擔任臺北市議員林 瑞圖北投服務處主任，並於101 年1 月2 日陪同被告洪高 煌確認證人陳仲明自行拆除之範圍是否已達結案程度，當 時現場之玻璃均已卸掉，並拆掉廁所等語（見本院卷3 第 259 至262 頁），然證人陳仲明、劉宏基於本院同日審理 中亦均證稱：違章建築業主自行拆除之範圍是否符合結案 標準，應由到場確認之拆除隊決定等情明確（見本院卷3 第249 至251 、262 頁），是依證人陳仲明、劉宏基上開 證述內容觀之，僅足以說明貴子坑鄉村俱樂部業主僅自行 將該違章建築上所裝設之玻璃拆卸，並敲除廁所部分牆面 ，並由被告洪高煌在現場研判是否已達結案標準，是證人 陳仲明、劉宏基上開證述內容，均不足為有利被告洪高煌 之認定。 ⑵又被告洪高煌另稱其所經手之案件大致上均有符合同一角 度及同一距離之拍攝要求，並提供相類案件之拆前、拆後 照片為證（見本院卷3 第101 至168 頁）。然經本院審閱 被告洪高煌所提供各該拆除案件之拆前、拆後照片，其中 95年8 月18日北市都建字第09561764600 號（見本院卷3 第125 、127 頁）、96年1 月24日北市都建字第00000000 000 號（見本院卷3 第130 、132 頁）、96年7 月24日北 市都建字第09660351900 號（見本院卷3 第135 、137 頁 ）、97年12月1 日北市都建字第09760763500 號（見本院 卷3 第147 至148 頁）、98年6 月3 日北市都建字第0000 0000000 號（見本院卷3 第164 至165 、167 至168 頁） 案件之拆前、拆後照片均以同一角度拍攝，93年1 月30日 北市工建字第09350055300 號（見本院卷3 第102 、104 頁）、93年3 月10日北市工建字第09350085000 號（見本 院卷3 第106 、108 頁）、93年9 月17日北市工建字第00 000000000 號（見本院卷3 第110 、112 頁）、93年9 月 17日北市工建字第09350568100 號（見本院卷3 第114 、 116 頁）、95年2 月13日北市工建字第09560542200 號（ 見本院卷3 第119 、121 至122 頁）、97年5 月15日北市 都建字第09760310900 號（見本院卷3 第140 、142 頁） 、98年1 月12日北市都建字第09860272400 號（見本院卷 3 第151 至152 、154 頁）、98年5 月20日北市都建字第 00000000000 號（見本院卷3 第157 至158 、160 至161 頁）案件則均以不同角度拍攝拆後照片，然不論係以同一 角度或不同角度拍攝拆後照片，各該拆後照片均可用以比 對查報照片或拆前照片，清晰明確顯示各該查報違建業已 拆除之狀態。然被告洪高煌唯獨在本案未見有何無法拍攝 景觀餐廳頂樓違建四周壁體拆除狀態之情形下，刻意在拆 除現場選取全然無法用以比對本案查報照片顯示違建業已 拆除狀態之場景角度、距離拍攝拆後照片，縱認被告洪高 煌當時僅得站在景觀餐廳1 樓正面前方之位置拍攝拆後照 片，對照本院編號12卷第32頁、第38頁編號1 所示位置之 視角，被告洪高煌僅須後退至一定距離即可拍攝景觀餐廳 頂樓違建四周壁體之拆除狀態，是被告洪高煌上開所辯， 委不足採。 5.綜上各節勾稽以觀，被告洪高煌確有如事實欄二所示犯行 ，至為灼然。被告洪高煌及其辯護人上開所辯，均屬臨訟 卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告洪高煌此部分 犯行洵堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑部分： （一）按水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地，未經 同意擅自墾殖、占用、開發、使用，致生水土流失或毀損 水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用 、開發、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續 ，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了 時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成 立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同 。次按水土保持法第32條第1 項之在公有或私人山坡地內 未經同意擅自墾殖、占用、從事開發或使用，致生水土流 失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發 生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必 要，如已實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土 保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯 處罰之範疇。查臺北市○○區○○段四小段433 、434 、 440 、452 、454 、459 、473 地號土地均係財政部國有 財產署北區分署管理，均非屬國有林事業區、試驗用林地 或保安林地之國有土地，並均經臺北市政府以84年12月8 日84府建五字第00000000號公告劃定為土保持法所稱之山 坡地範圍；而被告陳仲明未經主管機關同意擅自在如附表 1 編號1 至7 、10至19、21至25黑色框架內所示合於山坡 地保育利用條例及水土保持法所稱之公有山坡地開挖整地 墾殖或搭建工作物而為開發使用，破壞原有坡地植被，惟 尚未造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結 果等情，有臺北市政府工務局大地工程處103 年10月20日 北市工地企字第10332901600 號函所檢附之山坡地範圍及 歷次行政查處查詢結果、行政院農業委員會林務局106 年 3 月9 日林企字第1061603181號函、行政院農業委員會林 業試驗所106 年3 月3 日農林試技字第1062210355號函、 臺北市政府工務局大地工程處106 年3 月13日北市工地企 字第10630570100 號函及所檢附之臺北市山坡地範圍公告 圖、臺北市政府84年12月8 日84府建五字第00000000號公 告等件存卷可考（見本院編號1 卷第16至20頁、本院卷2 第113 、117 、119 至122 頁）。核被告陳仲明所為，係 犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之未經同意在公 有山坡地上擅自墾殖、占用、從事開發使用致生水土流失 未遂罪。又其所為雖亦同時符合山坡地保育利用條例第34 條第1 項之罪及刑法第320 條第2 項竊佔罪之要件，然水 土保持法第32條第4 項、第1 項之罪，為山坡地保育利用 條例第34條第1 項之罪及刑法第320 條第2 項竊佔罪之特 別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，自應優先 適用水土保持法第32條第4 項、第1 項之罪，不再論以山 坡地保育利用條例第34條第1 項、刑法第320 條第2 項之 罪。另被告陳仲明利用不知情且無犯罪故意之成年人為上 開墾殖、開發等行為，係間接正犯。再被告陳仲明雖已著 手在公有山坡地擅自墾殖、占用、從事開發使用等行為之 實行，惟尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護 設施之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定， 按既遂犯之刑減輕之。 （二）核被告洪高煌所為，係犯刑法第213 條之公務員登載不實 公文書罪。 （三）科刑審酌事由： 1.被告陳仲明罔顧自然生態維護不易，恣意將公有山坡地開 挖整地經營貴子坑鄉村俱樂部，破壞公有山坡地之自然地 貌、景觀及水源涵養，惟念及其於犯後終能坦承犯行，並 向國庫支付新臺幣（下同）2,000,000 元，此有陽信商業 銀行105 年9 月8 日匯款收執聯1 紙存卷可考（見本院卷 6 第202 頁），態度尚可，兼衡酌被告之犯罪動機、目的 、品性素行、手段、擅自墾殖山坡地之範圍及時間、對山 坡地水土保持所造成之侵害程度、目前回復狀態（詳見本 判決理由欄五、沒收部分之說明）、生活狀況（已婚，育 有四子，父母均歿，從商，經濟狀況小康）、教育程度為 高中畢業、檢察官表示倘若被告陳仲明依其所述履行向國 庫支付款項之承諾，同意給予被告陳仲明易科罰金之機會 之意見（見本院卷1 第245 至246 頁）等一切情狀，量處 如主文第一項所示之刑，並審酌被告陳仲明之職業、經濟 能力、維持刑罰執行之有效性與公平性等情狀，諭知易科 罰金之折算標準。 2.被告洪高煌身為公務員，在執行職務上，未能堅守立場而 製作不實之公文書，足以生損害於建管處對於違建拆除執 行之確實性及結案資料之正確性，惟念及其於犯後尚能坦 承部分客觀事實，兼衡酌被告洪高煌之犯罪動機、目的、 品性素行、手段、生活狀況（已婚，育有三子，經濟狀況 小康）及教育程度為高中畢業等一切情狀，量處如主文第 二項所示之刑。 四、不另為無罪諭知部分： （一）公訴意旨另以：被告陳仲明（所涉未經同意在公有山坡地 上擅自墾殖、占用、從事開發使用致生水土流失未遂部分 ，均詳如上述）本於違反水土保持法之同一目的，在94年 間某日某時許，僱用不知情且無犯罪故意之成年人，在坐 落臺北市○○區○○段○○段000 0000 0000 地號國有 土地上，分別搭設如附表1 編號8 至10、20非屬黑色框架 所示工作物（即如附圖綠色區塊所示部分），破壞原有坡 地植被，惟均尚未致生水土流失或損壞水土保持之處理與 維護設施之結果，因認被告陳仲明就此部分亦涉犯水土保 持法第32條第4 項、第1 項之未經同意在公有山坡地上擅 自占用、從事開發使用致生水土流失未遂罪嫌，並與上揭 論罪科刑之未經同意在公有山坡地上擅自墾殖、占用、從 事開發使用致生水土流失未遂犯行間具有實質上一罪關係 云云。 （二）按水土保持法第32條第1 項之罪，以「在公有或私人山坡 地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用 或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發或使用， 致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件 ，該條規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊 佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用 或開發、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所 有權人之同意而墾殖、占用、開發、使用者，縱違反規定 ，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬具 水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施者 ，乃屬違反同法第33條第1 項規定，除有同條第3 項之情 形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條第1 項規定予以處 罰（最高法院102 年度台上字第2570號判決參照）。 （三）公訴意旨認被告陳仲明就此部分亦涉有水土保持法第32條 第4 項、第1 項之未經同意在公有山坡地上擅自墾殖、占 用、從事開發使用致生水土流失未遂罪嫌，無非係以：被 告陳仲明不利於己之供述、臺北市○○區○○段○○段 000 0000 0000 地號土地之土地登記謄本為其主要論據 。訊據被告陳仲明堅詞否認就此部分有何公訴意旨所稱未 經同意在公有山坡地上擅自墾殖、占用、從事開發使用致 生水土流失未遂犯行，辯稱：如附表1 編號8 、10非屬黑 色框架所示部分為其向臺北市○○區○○段○○段000 地 號土地承租人所租借使用，而如附表1 編號9 、20所示之 工作物則非其所搭建等語；而其辯護人亦以上開情詞為被 告陳仲明置辯。經查： 1.臺北市○○區○○段○○段000 0000 地號土地雖均為財 政部國有財產署北區分署管理之公有山坡地，然被告陳仲 明否認其上如附表1 編號9 、20所示工作物由其所搭建使 用（見本院卷6 第98頁）；又其中如附表1 編號9 所坐落 之土地即上開438 地號土地，前經財政部國有財產署北區 分署於100 年5 月間向占用人侯石勇收取95年5 月至100 年4 月期間之使用補償金共計7,700 元，並自100 年5 月 4 日起與原占用人侯石勇訂有國有基地租賃契約至108 年 12月31日止等情，有上開各該地號土地之土地登記謄本、 財政部國有財產署北區分署104 年4 月27日台財產北管字 第10400090180 號函及所檢附之國有基地租賃契約書、財 政部國有財產署北區分署105 年12月8 日台財產北管字第 10500342470 號函、財政部國有財產署北區分署105 年12 月16日台財產北管字第10500352630 號函所檢附之臺北市 ○○區○○段○○段○○○ ○○○○ ○號土地補償金繳款證明 、本院106 年10月5 日勘驗筆錄等件在卷可資佐證（見本 院編號13卷第180 、182 頁、本院編號8 卷第186 、190 頁、本院卷1 第414 、416 、419 至420 頁、本院卷6 第 97至98、103 、106 頁）；復依卷內現存事證亦無從認定 被告陳仲明確有搭建使用如附表1 編號9 、20所示工作物 之情事，自難僅以臺北市○○區○○段○○段000 0000 地號土地上有搭建如附表1 編號9 、20所示工作物之事實 ，遽認被告就此部分確有公訴意旨所稱非法墾殖、占用、 從事開發使用致生水土流失未遂之行為。 2.另被告陳仲明於上揭時地為警查獲在上開432 地號土地內 僱請不知情之成年人搭建如附表1 編號8 、10所示之工作 物乙情，有上開432 地號土地之土地登記謄本、臺北市士 林地政事務所104 年6 月2 日北市士地測字第1043110780 0 號函所檢附之土地複丈成果圖、財政部國有財產署北區 分署104 年7 月30日台財產北管字第10400206860 號函所 檢送之貴子坑開發事業有限公司占用國有土地104 年4 月 21日勘查結果、使用現況略圖等件在卷可資佐證（見本院 編號13卷第175 、380 至384 頁、本院編號14卷第53頁至 第57頁反面）；而臺北市○○區○○段○○段000 地號土 地係財政部國有財產署北區分署管理，非屬國有林事業區 、試驗用林地或保安林地之國有土地，並經臺北市政府以 84年12月8 日84府建五字第00000000號公告劃定為水土保 持法所稱之山坡地範圍乙節，有行政院農業委員會林務局 106 年3 月9 日林企字第1061603181號函、行政院農業委 員會林業試驗所106 年3 月3 日農林試技字第1062210355 號函、臺北市政府工務局大地工程處106 年3 月13日北市 工地企字第10630570100 號函及所檢附之臺北市山坡地範 圍公告圖、臺北市政府84年12月8 日84府建五字第840873 87號公告等件在卷為憑（見本院卷2 第113 、117 、119 至122 頁），足見被告陳仲明確於上揭時地為警查獲在公 有山坡地內從事開挖整地搭建如附表1 編號8 、10所示工 作物之行為無訛。 3.又上開432 地號土地雖為財政部國有財產署北區分署管理 之公有山坡地，然該432 地號土地前經財政部國有財產署 北區分署於68年間與民眾陳江寶訂有國有基地租賃契約， 並於陳江寶死亡後，由曾娥、陳德龍、曾德田共同繼承換 約續租至108 年12月31日止，該租約規定用途為基地使用 ，並均有遵期給付租金，此有財政部國有財產署北區分署 105 年10月12日台財產北租字第10500276360 號函及所檢 附之臺北市○○區○○段○○段000 地號土地國有基地租 賃契約書及換約資料、繳款證明等件在卷可資佐證（見本 院卷1 第287 至361 頁）；而該筆土地雖有違法轉租被告 陳仲明使用土地之情形，然此僅屬違反契約債務不履行之 民事賠償問題，被告陳仲明對於上開432 地號山坡地既屬 有權使用該山坡地之人，揆諸上開判決意旨，上開行為即 與水土保持法第32條第1 項及山坡地保育利用條例第34條 第1 項之構成要件有間，是被告陳仲明縱未依水土保持技 術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送 請主管機關核定或未依核定計畫實施，而屬違反同法第33 條第1 項規定，復查無該筆土地有同條第3 項「致生水土 流失或毀損水土保持之處理與維護設施之情形」，此部分 自應由該管行政主管機關依其權責處理，不得援引水土保 持法第32條第1 項及山坡地保育利用條例第34條第1 項予 以處罰。 4.綜上所述，被告陳仲明未經同意在公有山坡地上擅自墾殖 致生水土流失未遂犯行均詳如附表1 編號1 至7 、10至19 、21至25黑色框架所示部分（如附圖黃色區塊所示部分） ，業經本院依積極證據詳加認定如上，至公訴意旨執以指 摘被告陳仲明如附表1 編號8 至10、20所示非屬黑色框架 部分（如附圖綠色區塊所示部分）之證據，均未達於通常 一般之人均不致有所懷疑之程度，而得確信被告陳仲明此 部分犯罪，則被告陳仲明就此部分是否有未經同意在公有 山坡地上擅自墾殖、占用、從事開發使用致生水土流失未 遂等行為，均容有合理之懷疑存在，揆諸首揭說明，既不 能證明被告陳仲明有如附表1 編號1 至7 、10至19、21至 25黑色框架所示犯罪事實部分以外之犯行，本應就此部分 犯行為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分犯行與如附表1 編號1 至7 、10至19、21至25黑色框架所示論罪科刑之部 分有實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。 五、末查，被告陳仲明行為後，刑法有關沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布第38條、第40條，增訂第38條之1 、第 38條之2 、第38條之3 、第40條之2 ；另於105 年6 月22日 再次修正公布第38條之3 ，並依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，均自105 年7 月1 日起施行，而為因應中華民國刑 法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他 法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規 定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日失效，立 法者於105 年11月30日修正水土保持法第32條第5 項，並自 105 年12月2 日起施行，即意在以修正後之條文配合修正刑 法沒收規定而為適用，資為違反水土保持法犯罪沒收規定之 依據；又立法者因認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於 修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律」，是本件自應適用裁判時之法 律即105 年7 月1 日施行之相關規定，不生新舊法比較之問 題，合先敘明。綜觀刑法及水土保持法之修正，關於犯水土 保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使 用之機具，自應適用修正後水土保持法第32條第5 項規定， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。經查，被告陳仲明上 開所為係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之未經同 意在公有山坡地上擅自墾殖占用開發使用致生水土流失未遂 罪，而其已將如附表1 編號1 至7 、11至12、16、18至19、 21至25黑色框架所示公有山坡地上之工作物或墾殖物移除乙 情，業經本院於106 年10月5 日會同警員、臺北市士林地政 事務所、財政部國有財產署北區分署親至現場勘驗無訛，製 有勘驗筆錄、現場照片26張等件在卷可資佐證（見本院卷6 第97至98、101 至110 頁）；又被告陳仲明在本院前往現場 勘驗後，已將如附表1 編號10、13至15、17黑色框架所示部 分之工作物或墾殖物移除，此有被告陳仲明106 年10月18日 刑事辯護意旨狀所檢送之現場照片8 張、土地安全鑑定報告 及水土保持處理計畫書等件在卷可資佐證（見本院卷6 第 195 、197 至201 頁、證物袋），是被告陳仲明未經同意擅 自在如附表1 編號1 至7 、10至19、21至25黑色框架內所示 部分搭建之工作物或種植之植物，既均經被告陳仲明移除而 不復存在，自毋庸另依水土保持法第32條第5 項之規定宣告 沒收，併此敘明。 貳、無罪部分： 一、公訴意旨另以： （一）被告林韋鳴自94年7 月6 日起至97年9 月止，擔任建管處 違建查報隊第四分隊小隊長，負責執行臺北市北投區違章 建築認定及取締職務，為依法令服務於地方自治團體所屬 機關而具有法定職務權限之公務員。詎其為使貴子坑公司 得以順利在上址開發、經營貴子坑鄉村俱樂部，竟基於對 於主管或監督之事務，明知違背法律，直接或間接圖利自 己或其他私人不法利益，因而獲得利益者之犯意，先後於 下列時間、地點，分別對於承辦執行違章建築認定、取締 之事務，明知違背法令而為下列圖利行為： 1.同案被告陳仲明經營之貴子坑鄉村俱樂部於94年10月21日 、同年12月28日遭民眾以市長信箱檢舉上址貴子坑鄉村俱 樂部正在興建違建，被告林韋鳴受理後調閱該處79年、88 年違建查報資料，經比對83年地形圖、航照圖，得知貴子 坑鄉村俱樂部湯屋、湯屋旁建物為1 層樓臨時建物，並於 95年1 月17日前某日現勘後，當場發現貴子坑鄉村俱樂部 原有貨櫃湯屋進行拆後重建，且貨櫃湯屋旁1 樓平房增建 為2 樓，其現況均與圖資明顯不符，且明知該處屬「臺北 市違章建築處理要點」第24點第2 項所列之面積300 平方 公尺以上大型餐廳既存違建（79年查報之既存違建面積 1432平方公尺），依同要點第28點之規定，不得修繕，且 依同要點第26點規定，既存違建修繕需符合「依原有材質 修繕者」、「依原規模無新建、增建、改建或加層、加高 擴大建築面積之修繕行為」、「依原有材質修繕確有困難 而改以非鋼筋混凝土之其他材料修繕」，上址既存違建既 未依法申報修繕，亦屬不得修繕之大型既存違建，且非屬 原規模、原材質修繕，依「臺北市政府工務局違章建築勘 查認定查報作業規定」第3 點第5 項規定「既存違建修繕 ：應立即查明違建所有人相關資料，並函請違建所有人勒 令停工且於十五日內依現行修繕規定補辦申辦手續；如有 擅自復工等情事，以現查現拆處理；逾期未補辦或補辦不 符規定，則填具違建查報拆除函，並依法送達違建所有人 。既存違建如位於山坡地地區者，其修繕並應經山坡地主 管機關同意。」依上開規定，顯然屬應查報拆除之新違建 ，若屬既存違建增建、重建、修繕，因未向主觀機關申請 ，仍屬新違建亦均需查報拆除，竟基於圖利貴子坑公司之 犯意，以「查報小範圍違建佯以依法查報，放任大型違建 」之手法，僅於95年1 月17日查報在上址以鋼構搭建5 間 新建房屋共135 平方公尺（即湯屋）、景觀餐廳2 樓頂原 違建物前搭建90平方公尺金屬1 層違建，並於95年2 月7 日查報游泳池棚架違建。同案被告陳仲明雖於95年1 月間 遭查報拆除上開違建，仍持續違法在該處興建湯屋等營業 場所，並連續於同年5 月15、17、23日、6 月20、22、27 、29日、7 月12日、10月13日遭民眾檢舉該處正在興建湯 屋，然被告林韋鳴接獲民眾檢舉後，於同年5 、6 、7 、 10月間前往現場勘查，發現該處湯屋甫完工，且經比對83 年航照圖、地形圖及79年查報資料，該處既存違建範圍、 搭建方式（即原屬貨櫃屋改建為RC平房）均已變更非原貌 ，顯屬新建違建，應依「臺北市政府工務局違章建築勘查 認定查報作業規定」第3 點之規定辦理查報拆除，僅現場 拍照未予查報，放任該湯屋違法經營至104 年3 月始重新 查報拆除。被告林韋鳴於94、95年間因未查報如附表2 編 號1 至2 至所示違章建築，使貴子坑公司得以免除被拆除 而獲得保留各該違章建築物之不法利益計784 萬1,600 元 ，並讓貴子坑公司得以繼續使用該違章建築經營至104 年 3 月間（即起訴書犯罪事實欄二【一】），因認被告林韋 鳴此部分所為涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖 利罪嫌云云。 2.同案被告陳仲明經營之貴子坑鄉村俱樂部於96年2 月15日 遭民眾檢舉上址貴子坑鄉村俱樂部正在擴建，被告林韋鳴 於96年4 月11日前往現勘後，當場發現泳池旁建物正在興 建，且該建物已由95年查報時之1 層樓鐵皮屋頂之臨時建 物增建為2 層樓RC建物，依「臺北市政府工務局違章建築 勘查認定查報作業規定」第3 點第1 項規定「施工中新違 建：凡違建施工中，其結構體、牆壁等尚未全部完成者， 依本局施工中新違建現查現拆作業規定查報拆除。」、「 臺北市違章建築處理要點」第3 點第7 項「施工中違建： 指工程結構尚未完成，現場有工人、機具、施工材料、廢 料或構造已完成尚未搬入使用者。」、同要點第22點「施 工中違建不符合本要點免予查報或拍照列管之規定，且依 法無法補辦建築執照、有危害公共安全或構成犯罪之虞者 ，應即時強制拆除。」符合上開規定施工中違建應即時強 制拆除之情形，並應依「臺北市政府都市發展局處理施工 中新違建即時強制拆除作業規定」第3 點開立即時強制拆 除通報單通報拆除隊拆除，竟基於圖利貴子坑公司之犯意 ，未予立即查報，遲至96年10月1 日全數完工後始進行查 報，並僅查報泳池旁以砂網、金屬、木材重新搭設之游泳 池棚架，而未將泳池旁2 層樓RC新建違建查報拆除。被告 林韋鳴於96年間因未查報如附表2 編號3 至4 所示違章建 築，使貴子坑公司得以免除被拆除而獲得保留各該違章建 築物之不法利益合計923 萬9,589 元，並讓貴子坑公司得 以繼續使用該違建經營至104 年3 月間（即起訴書犯罪事 實欄二【二】），因認被告林韋鳴此部分所為涉犯貪污治 罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌云云。 （二）被告盧國同自98年1 月起至99年1 月止，擔任建管處違建 查報隊第四分隊助理工程員，負責臺北市北投區違章建築 認定及取締職務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關 而具有法定職務權限之公務員，因貴子坑公司於98年3 月 起在貴子坑鄉村俱樂部大興土木，將舊景觀餐廳拆除，重 新搭建SRC 鋼構2 層新景觀餐廳違建，並於98年6 月26日 遭民眾以市長信箱檢舉，經被告盧國同受理後即調閱該處 歷年查報資料、83年航照圖、地形圖，得知該處景觀餐廳 原為前後2 棟1 層樓臨時建物，88、95年查報時之現況為 白色外觀、輕鋼架樑柱，後棟屬全開放式無壁體高爾夫擊 球區後，分別於98年7 月29日、8 月6 日前往現場勘查後 ，發現現場工程機具、工人仍在施工中，依「臺北市政府 都市發展局違章建築勘查認定查報作業規定」第3 點第1 項規定「施工中新違建：凡違建施工中，其結構體、牆壁 等尚未全部完成者，依本局施工中新違建現查現拆作業規 定查報拆除。」、「臺北市違章建築處理要點」第3 點第 7 項規定「施工中違建：指工程結構尚未完成，現場有工 人、機具、施工材料、廢料或構造已完成尚未搬入使用者 。」、同要點第22點「施工中違建不符合本要點免予查報 或拍照列管之規定，且依法無法補辦建築執照、有危害公 共安全或構成犯罪之虞者，應即時強制拆除。」符合施工 中違建應即時強制拆除之情形，並應依「臺北市政府都市 發展局處理施工中新違建即時強制拆除作業規定」第3 點 開立即時強制拆除通報單通報拆除隊拆除，且其由現況比 對前開查報資料及圖資，該處原既存違建已明顯遭陳仲明 全部拆除，現況全屬新違建，應全數查報列為拆除標的， 縱認屬既存違建修繕，該處「臺北市違章建築處理要點」 第24點第2 項所列之面積300 平方公尺以上大型餐廳既存 違建（依79年查報之既存違建面積1432平方公尺），依同 要點第28點之規定，不得修繕，且依同要點第26點規定既 存違建修繕需符合「依原有材質修繕者」、「依原規模無 新建、增建、改建或加層、加高擴大建築面積之修繕行為 」、「依原有材質修繕確有困難而改以非鋼筋混凝土之其 他材料修繕」，上址未依法申報修繕，且屬不得修繕之大 型違建，又該處由歷年違建查報可知，景觀餐廳外牆、樑 柱、建築佈局、樓層數、內部裝潢均已變更，已非屬原規 模、原材質修繕，應依「臺北市政府都市發展局違章建築 勘查認定查報作業規定」第3 點第5 項規定「既存違建修 繕：應立即查明違建所有人相關資料，並函請違建所有人 勒令停工且於十五日內依現行修繕規定補辦申辦手續；如 有擅自復工等情事，以現查現拆處理；逾期未補辦或補辦 不符規定，則填具違建查報拆除函，並依法送達違建所有 人。既存違建如位於山坡地地區者，其修繕並應經山坡地 主管機關同意。」亦屬應即時查報拆除之違建，為使貴子 坑公司得以順利在上址開發、經營貴子坑鄉村俱樂部，竟 基於對於主管或監督之事務，明知違背法律，直接或間接 圖利自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者之犯意， 違法認定景觀餐廳屬原既存違建而未拆除，僅查報景觀餐 廳2 樓頂金屬、水泥、玻璃1 層3 公尺構造物240 平方公 尺之增建新違建，其餘違建均未查報；而貴子坑公司負責 人陳仲明於遭查報上開違建後，請市議員協助協調處理， 被告盧國同明知上址2 樓頂已以RC（鋼筋混凝土）重新搭 建，並非原既存違建，猶仍於99年3 月18日簽請以該處為 既存違建為由，保留上址2 樓頂金屬棚架，僅需拆除四周 壁體。被告盧國同於98年間因未查報如附表2 編號5 至8 所示違章建築，使貴子坑公司得以免除被拆除而獲得保留 各該違章建築物之不法利益合計3,875 萬5,600 元，並讓 貴子坑公司得以繼續使用該違建經營至104 年3 月間（即 起訴書犯罪事實欄二【三】），因認被告盧國同所為涉犯 貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌云云。 （三）被告洪高煌自93年起至104 年1 月，擔任建管處違建處理 科第四拆除區隊小隊長，負責臺北市北投區違章建築拆除 職務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定 職務權限之公務員；而貴子坑公司所經營貴子坑鄉村俱樂 部景觀餐廳頂樓違建於98年8 月12日遭查報後，即由被告 洪高煌負責辦理拆除事宜，詎其為使貴子坑公司得以順利 在上址開發、經營貴子坑鄉村俱樂部，竟基於圖利貴子坑 公司之犯意，明知該違建依「臺北市現行違章建築拆除處 理原則」第3 點規定，屬94年1 月1 日以後產生之新違建 ，列為第一軌應優先拆除之新違建，且依「臺北市違章建 築處理規則」第5 條規定新違建查報後應予拆除，竟自99 年起連續發函14次限期自行拆除公文，要求同案被告陳仲 明自行拆除，並定強制拆除日期，惟同案被告陳仲明均未 拆除，被告洪高煌於自行拆除期限屆至，亦未依法辦理強 制拆除，一再發函展延拆除日期，放任同案被告陳仲明違 法經營，直至101 年1 月間，被告洪高煌明知同案被告盧 國同於98年間查報之景觀餐廳頂樓違建未實際拆除，復承 前圖利貴子坑公司之犯意，在101 年1 月2 日拆除違章建 築建築結案報告單上不實登載該處違建已由貴子坑公司陳 仲明自行拆除，並由被告洪高煌拍攝無法辨別拆除前後之 景觀餐廳現況照片後辦理結案送核（所涉公務員登載不實 公文書部分，詳如上述），承辦人高得洋、區隊長趙國鑫 、股長李松鶴、科長林駿見被告洪高煌送審照片未依慣例 拍攝與拆前現況角度、距離相同之拆後照片，竟疏未查證 有無實際拆除，逕同意辦理結案。被告洪高煌於上開因未 拆除貴子坑公司所營貴子坑鄉村俱樂部景觀餐廳頂樓違建 ，使貴子坑公司得以免除被拆除而獲得保留該違章建築物 之不法利益合計452 萬4,000 元，並讓景觀餐廳繼續違法 經營至104 年3 月始重新查報拆除（即起訴書犯罪事實欄 二【四】），因認被告洪高煌此部分所為涉犯貪污治罪條 例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而犯罪事實 之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難 以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 時，即無從為有罪之認定（最高法院53年臺上字第656 號、 76年臺上字第4986號判例可資參照）。次按刑法上及貪污治 罪條例所謂圖利他人之罪，雖以公務員主觀上有圖利自己或 他人之意思而表現於行為者，即已成立，而不以實際上得利 為必要。然必須所圖為不法之利益，始克相當，倘所圖者不 能視為不法利益，除犯他項罪名外，要難遽以上開罪名論擬 。又所謂「違章建築」，係指違反建築法令規定未領得建築 執照，擅行興建之建築物者而言，縱該類建物本身未能取得 產權之登記，不受建築法令之保護，惟建造人仍原始取得該 建物之所有權，對單純使用該違章建築所有（或管領）者之 獲益，尚難認其該項利得屬不法利益之範疇，因之違章建築 應簽報拆除而不報，尚難認為係圖利他人，自不成立圖利之 罪（最高法院72年度台上字第4607號、85年度台上字第2657 號、第6081號判決可資參照）。準此，貪污治罪條例第6 條 第1 項第4 款所稱之對於主管或監督事務圖利罪，係以公務 員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自 己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，並以行為人於行 為時有為自己或第三人圖取不法利益之犯意而表現於外，始 為相當；至有無此項圖取不法利益之犯意及行為，應依積極 證據認定之，不得僅因公務員所為失當行為之結果，即遽以 推定該公務員自始即有圖利他人之犯意及行為存在。 三、起訴書犯罪事實欄二【一】部分： （一）公訴意旨認被告林韋鳴此部分涉犯貪污治罪條例第6 條第 1 項第4 款之圖利罪嫌，無非係以被告林韋鳴之供述（起 訴書供述證據編號【2 】）、證人陳仲明（起訴書供述證 據編號【1 】）、張峰碩（起訴書供述證據編號【6 】） 、王崑地（起訴書供述證據編號【15】）、楊宗隆（起訴 書供述證據編號【22】）、王政平（起訴書供述證據編號 【23】）、陳進昌（起訴書供述證據編號【24】）先後於 調查站詢問或偵查中之證述、行政院農業委員會林務局農 林航空測量所104 年2 月5 日農測資字第1049230045號函 所檢附之貴子坑鄉村俱樂部所在位置91年至103 年放大航 照圖（起訴書非供述證據編號【5 】）、臺北市政府都市 發展局104 年1 月27日北市都測字第10430550100 號函所 檢附91年至101 年測製之貴子坑鄉村俱樂部地形圖、航測 影像圖（起訴書非供述證據編號【6 】）、貴子坑鄉村俱 樂部99年8 月6 日貴（建）字第0990000806號函所檢送之 鑑定證明書、既存違建結構評估檢核表（起訴書非供述證 據編號【8 】）、臺北市政府工務局79年7 月12日第0000 0000000 號查報資料、臺北市政府工務局88年5 月28日第 00000000000 號查報資料、臺北市商業管理處95年2 月3 日北市商三字第09530401700 號函、95年3 月20日北市商 三字第09530884400 號函、被告林韋鳴承辦之臺北市政府 工務局建築管理處95年4 月25日北市工建查字第09567509 300 號函、臺北市政府工務局政風室95年5 月22日便箋、 95年5 月17日、95年5 月18日民情反映紀錄表等結案資料 （起訴書非供述證據編號【9 】）、被告林韋鳴承辦94年 10月21日、94年12月28日檢舉信之相關處理資料、臺北市 政府工務局95年1 月17日北市工建字第00000000000 號函 查報違建、拆除結案之相關資料、臺北市政府工務局95年 1 月17日北市工建字第00000000000 號、第00000000000 號、第00000000000 號、第00000000000 號、第00000000 000 號函查報違建、拆除結案之相關資料、臺北市政府工 務局95年2 月7 日北市工建字第09560045200 號、96年10 月1 日北市都建字第09660652400 號函查報、拆除結案資 料、現場照片、臺北市政府工務局95年5 月18日第000000 00000 號受理電話檢舉拍照存證資料、被告林韋鳴承辦之 臺北市政府工務局建築管理處違建查報隊95年5 月23日便 箋、違建查報隊95年5 月15日、95年5 月17日接受電話檢 舉違章建築交辦勘查報告單、臺北市政府工務局政風室95 年5 月22日便箋、95年5 月17日、95年5 月18日民情反映 紀錄表等結案資料、被告林韋鳴承辦之95年6 月20日、95 年6 月27日、95年6 月29日、95年7 月12日電話檢舉違章 建築交辦勘查報告單、臺北市地理資訊e 點通、臺北市歷 史圖資展示系統83年版航測影像圖、一千分之一基本地形 圖資料庫圖式及MicroS tation 圖檔規格表、臺北市政府 工務局88年5 月28日第00000000000 號查報資料、臺北市 政府工務局79年7 月12日第00000000000 號查報資料（起 訴書非供述證據編號【10】）、臺北市政府工務局大地工 程處104 年5 月22日北市工地審字第10431062100 號函所 檢送之臺北市政府建設局94年12月15日北市建四字第0943 4147400 號函通報資料、臺北市政府建設局95年3 月15日 北市建四字第09530870800 號函通報資料、臺北市建築管 理工程處104 年5 月28日北市都建查字第10467340700 號 函所檢送之臺北市政府建設局94年12月15日北市建四字第 09434147400 號函通報資料與函覆處理資料、臺北市政府 工務局大地工程處104 年7 月6 日北市工地審字第104320 12200 號函、104 年7 月13日北市工地審字第1043201690 0 號函所檢送之相關巡查紀錄、現場照片、取締文件、查 處資料及光碟1 片（起訴書非供述證據編號【11】）、臺 北市政府都市發展局104 年4 月24日北市都建字第000000 00000 號、104 年5 月7 日北市都建字第1046023640 0號 函查報違建之相關資料（起訴書非供述證據編號【12】【 16】）、臺北市建築管理工程處104 年5 月19日北市都建 查字第10467197700 號函所檢送之被告林韋鳴95年5 月至 7 月辦理違建查報案件明細（起訴書非供述證據編號【17 】）、財政部財政資訊中心104 年4 月15日資理字第1040 001421號函所檢附之貴子坑開發事業有限公司98年1 月至 103 年12月專案申請調檔統一發票進項查核清單、名冊媒 體檔案加密光碟、財政部臺北國稅局104 年6 月5 日財北 國稅資字第1040018909號函所檢送之貴子坑公司95至102 年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、股東可扣 抵帳戶變動明細申報表、95至101 年度未分配盈餘申報書 、財政部臺北國稅局北投稽徵所104 年6 月17日財北國稅 北投營所字第1040552504號函所檢送之貴子坑公司103 年 度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、營利事業投 資人明細及分配盈餘表、股東可扣抵帳戶變動明細申報表 及102 年度未分配盈餘申報書（起訴書非供述證據編號【 20】）、法務部調查局臺北市調查處104 年7 月7 日北廉 字第10443608560 號函所檢送之法務部調查局104 年7 月 1 日調科參字第10423510300 號測謊鑑定書（起訴書非供 述證據編號【22】）、貴子坑鄉村俱樂部帳務資料（起訴 書非供述證據編號【23】）、扣案物編號B-8 證人陳永明 使用之電腦儲存資料光碟列印之本案違建所在位置圖說資 料（起訴書非供述證據編號【25】）為其主要論據。 （二）訊據被告林韋鳴固不否認其於上揭時地辦理民眾檢舉貴子 坑鄉村俱樂部違建查報業務時，未將如附表2 編號1 至2 所示建物認定為新違建而予以查報等事實，然堅詞否認有 何公訴意旨所稱圖利犯行，辯稱：其於94年至95年間先後 接獲民眾檢舉後，旋即查詢建管資訊系統調閱先前違建查 報紀錄、83年航照圖、地形圖，依據民眾檢舉內容比對調 閱之資料與現場勘查結果，而認定貴子坑鄉村俱樂部之違 建狀態，並將有疑義之部分以拍照存證之方式處理，當時 所受理之各該檢舉案件均未出現「生活小市集」之特定建 物名稱，亦未見有何檢舉「生活小市集」所在位置之建物 為違建之內容，其絕無明知違背法令之犯意，何況其與業 主素不相識，亦未受關說或請託，主觀上實無圖自己或他 人不法利益之犯意等語；而其辯護人則以：（一）被告林 韋鳴於94年至95年間先後接獲民眾檢舉後，均旋即查詢建 管資訊系統調閱先前違建查報紀錄、83年航照圖、地形圖 ，並與現場勘查之結果進行比對，其乃依法定程序及相關 資料認定貴子坑鄉村俱樂部之違建狀態，主觀上尚無明知 違背法令之直接故意；（二）被告林韋鳴與貴子坑鄉村俱 樂部負責人素不相識，並無任何親屬關係或私下往來之密 切情誼，加諸被告林韋鳴於執行查報時未接獲任何上級長 官施加壓力之情事，殊難想像被告林韋鳴主觀上有何圖自 己或他人不法利益之犯意；（三）縱認被告林韋鳴當時認 定之違建狀態不當或屬應予拆除之新違建，然依司法實務 一致性之穩定見解，違章建築應報拆除而未報，不能視為 不法利益之範疇，且此與違建標的是否有營業無涉等情詞 為被告林韋鳴置辯。經查： 1.被告林韋鳴自94年7 月6 日起至95年8 月1 日止期間擔任 建管處違建查報隊第四分隊小隊長，並在95年8 月1 日起 至97年9 月31日期間擔任建管處違建查報隊第四分隊助理 員，負責臺北市北投區違章建築認定及取締業務乙節，業 據被告林韋鳴供述在卷，並有臺北市建築管理工程處106 年3 月28日北市都建查字第10636374600 號函及所檢附之 業務職掌表、臺北市政府工務局建築管理處違建查報隊人 員轄區配置表等件在卷可參（見本院卷2 第167 、169 至 172 頁），是被告林韋鳴為依法令服務於地方自治團體所 屬機關而具有法定職務權限之人員；而同案被告陳仲明所 經營之貴子坑鄉村俱樂部，原於79年間列為查報待拆之既 存違建，然同案被告陳仲明並未向主管機關申請，逕於94 、95年間將如附表2 編號1 至2 所示原由貨櫃組合而成之 既存違建，以鋼筋混凝土重新搭建（即湯屋／附表2 編號 1 ），並將原貨櫃湯屋旁之1 層樓臨時建物，以鋼筋混凝 土增建為2 層樓（即生活小市集／附表2 編號2 ），而該 既存違建雖已增高、擴大，並以永久性建材為修理或變更 ，核屬84年1 月1 日以後之新違建，然被告林韋鳴先後於 下列時間受理下列檢舉案件時，均未將如附表2 編號1 至 2 所示建物認定為新違建而予以查報（詳如下述），嗣經 臺北市政府都市發展局先後以104 年4 月24日北市都建字 第10460226200 號函、104 年5 月7 日北市都建字第1046 0236400 號函認定為新違建而查報在案等情，業經被告林 韋鳴供承在卷（見本院卷5 第26至28、31頁），核與證人 即築作室內設計公司監工王政平、湯屋後方鐵皮圍牆工程 包商陳進昌、築作室內設計公司木作工程下包商王崑地、 築作室內設計公司泥作工程下包商楊宗隆分別於警詢、偵 查或本院審理中證稱如附表2 編號1 至2 所示建物之改建 情形大致相符（證人王政平部分，見本院編號3 卷第229 至231 、238 至239 頁、本院卷5 第94至99頁；證人陳進 昌部分，見本院編號3 卷第246 至247 頁、本院編號4 卷 第6 至8 頁；證人王崑地部分，見本院編號3 卷第114 至 115 頁；證人楊宗隆部分，見本院編號3 卷第217 至219 、226 至228 頁），並有扣案物編號B-8 列印之本案違建 所在位置圖說資料、臺北市政府都市發展局104 年4 月24 日北市都建字第10460226200 號、104 年5 月7 日北市都 建字第10460236400 號函等件存卷可考（見本院編號12卷 第230 至234 頁、本院編號13卷第273 至276 頁、本院編 號15卷第14至16頁），是此部分事實，固堪認定。 2.觀諸本案檢察官於起訴書犯罪事實欄二【一】就被告林韋 鳴所涉圖利罪嫌之起訴內容，係以違反95年11月22日修正 發布之臺北市政府都市發展局違章建築勘查認定查報作業 規定（起訴書誤載為「臺北市政府工務局違章建築勘查認 定查報作業規定）第3 點第5 項、94年11月28日修正發布 之臺北市違章建築處理要點第24點第2 項、第28點、第26 點、第27點之規定，未將不得修繕且非屬原規模、原材料 修繕之大型既存違建認定為新違建而查報在案，致使貴子 坑俱樂部獲得保留該違建而繼續使用之不法利益云云，雖 經證人即違建查報隊第四分隊助理工程員張峰碩於警詢中 證稱經其檢視臺北市政府都市發展局不同年度所繪製之地 形圖，貴子坑鄉村俱樂部湯屋、生活小市集所在位置之建 物可能有改建或增建之情形等語（見本院編號5 卷第216 至218 頁），是細繹證人張峰碩上開所證述之情節，僅足 以認定經證人張峰碩檢視如附表2 編號1 至2 所示建物分 別在95年、101 年度地形圖之標示位置有明顯不同，而被 告林韋鳴在任職期間受理貴子坑鄉村俱樂部違建檢舉案件 時，未將如附表2 編號1 至2 所示建物認定為新違建而予 以查報之事實，經本院審酌下列情事，難認被告林韋鳴就 此部分有明知違反法令而圖利他人之犯意或有何不法利益 ： ⑴本案係在臺北市市長於104 年3 月間指示清查貴子坑鄉村 俱樂部違建乙事後，由建管處查報隊調閱貴子坑鄉村俱樂 部歷年查報紀錄、各年度航照圖、地形圖等資料，數次動 員前往現場就各該建物逐一勘查比對，始認定如附表2 編 號1 至2 所示建物為新違建而予以查報乙情，業經證人張 峰碩、時任違建查報隊第四分隊分隊長傅瑞金先後於法務 部調查局臺北調查處詢問、偵查及本院審理中證述明確（ 證人張峰碩部分，見本院編號5 卷第52、73頁、本院卷4 第220 至221 頁、本院卷5 第93頁；證人傅瑞金部分，見 本院編號5 卷第80至81頁、本院卷5 第74至75頁）；又如 附表2 編號1 所示建物係因比對91年航照圖與現況不符而 認定為新違建予以查報；而如附表2 編號2 所示建物係因 比對94年及96年地形圖與現況不符而認定為新違建予以查 報，此有臺北市政府都市發展局104 年4 月24日北市都建 字第10460226200 號、104 年5 月7 日北市都建字第1046 0236400 號函查報違建之相關資料在卷可資參照（見本院 編號12卷第230 至234 頁、本院編號13卷第273 至276 頁 ）。 ⑵然觀諸建管處查報隊就違建查報之一般作業流程，84年1 月1 日以後新產生之違建，核屬新違建，原則上應予查報 拆除；而53年1 月1 日以後至83年12月31日以前已存在之 違建，核屬既存違建，原則上應予拍照列管，列入分類分 期計畫處理。但大型違建、列入本府專案處理或有危害公 共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市 容觀瞻或都市更新之違建，由臺北市政府工務局訂定計畫 優先執行查報拆除，此有94年11月28日修正發布之臺北市 違章建築處理要點第3 點、第5 點、第24點存卷可考（見 本院卷2 第124 至129 頁）；而建管處違建查報隊在受理 轄區內違建檢舉案後，均須前往現場勘查，拍攝現況照片 ，並查詢該處先前違建查報紀錄，調閱該處83年航照圖、 航測圖，依據民眾檢舉內容比對調閱之資料與現場勘查結 果而認定違建狀態，如經認定為新違建，應製作查報函， 連同調閱之資料與拍攝之查報照片，層轉各屬分隊之分隊 長批核；如經認定為既存違建，應以拍照存證之方式辦理 結案送核，業經證人即時任違建查報隊第四分隊分隊長王 慧真、傅瑞金先後於調查處詢問或本院審理中證述明確（ 證人王慧真部分，見本院編號5 卷第147 至149 、151 頁 、本院卷5 第67至69、71至72頁；證人傅瑞金部分，見本 院卷5 第73至74頁）；又依證人王慧真、傅瑞金、張峰碩 先後於本院審理中所為證述內容觀之（證人王慧真部分， 見本院卷5 第69、71頁；證人傅瑞金部分，見本院卷5 第 74頁；證人張峰碩部分，見本院卷5 第91至92頁），證人 王慧真於92年至97年間任職違建查報隊第四分隊分隊長， 證人傅瑞金於103 年7 月至105 年3 月間任職違建查報隊 第四分隊分隊長，證人張峰碩自104 年間起任職違建查報 隊第四分隊助理工程員，渠等在任職建管處違建查報期間 ，各該查報員在受理轄區違建檢舉案時，僅須針對各該檢 舉內容所指違建所在位置認定，而建管處各年度查報違建 所使用之圖資系統雖有不同，原則上仍以建管處所購買之 83年航照圖顯影作為判斷標準，並未要求須調閱其他某特 定年度之航照圖或地形圖，縱令查詢不同年度之地形圖確 認建物所在位置圖示有所改變，仍須調閱行政院農業委員 會林務局農林航空測量所83年航照圖，進一步檢視建物所 在位置之顯影與現況有無不同，如有不同即屬應予查報之 新違建，如與83年航照圖顯影相同，則可認定為既存違建 ，而以拍照存證之方式處理，足見建管處查報隊在被告林 韋鳴任職違建查報隊第四分隊小隊長或助理工程員期間， 其違建查報之一般作業流程，主要係以民眾檢舉之特定建 物位置與行政院農業委員會林務局農林航空測量所83年航 照圖顯影比對，核與本案動員多名人力調閱貴子坑鄉村俱 樂部歷年查報紀錄、各年度航照圖、地形圖等資料，數次 前往現場就各該建物逐一勘查交叉比對之特殊情形不同。 ⑶又本院檢視被告林韋鳴上開所受理之各該檢舉案件，均有 前往現場勘查，拍攝現況照片，並查詢該處先前違建查報 紀錄，調閱該處83年航照圖、航測圖，依據民眾檢舉內容 比對調閱之資料與現場勘查結果而認定違建狀態，均未見 有何與建管處查報隊就違建查報之一般作業流程不同之處 。茲分別說明如下： ①同案被告陳仲明經營之貴子坑鄉村俱樂部於94年10月21日 、同年12月28日遭民眾以市長信箱檢舉，而觀諸臺北市政 府單一申訴窗口94年10月21日、同年12月28日檢舉與結案 資料（見本院編號21卷第255 至282 頁），其檢舉內容略 以：「每次經過貴子坑看到美麗山坡經人濫伐開發為商業 用途，而政府卻長期視而不見，能否查証俱樂部用地是否 屬山坡違建，若是請政府還給市民一個安全的生活環境（ 目前俱樂部正在大興土木整建，煩請盡速了解查辦）」（ 見本院編號21卷第281 頁）、「親愛的大官們：我從94年 10月31日收到貴單位回函謝謝，但並無明確回覆問題，是 否屬違建物須查證2 個月嗎？馬市長您看到您的團隊查證 績效了嗎？………關於您所問的問題回復如下：親愛的市 民您好：有關台端反映本市北投貴子坑俱樂部違建案，因 案件須要派員至現場勘查並調閱相關檔案資料了解，無法 立即予以函覆…」（見本院編號21卷第258 頁），並未針 對如附表2 編號1 至2 所示建物檢舉；而被告林韋鳴在受 理後，業已前往現場勘查，並拍攝現況照片（見本院編號 21卷第264 至265 頁），連同調閱之違建查報案件清冊、 建物所有人提供之照片（見本院編號21卷第260 至262 頁 ）、航照圖（見本院編號21卷第272 頁）、地形圖（見本 院編號21卷第273 頁），而於95年1 月17日查報景觀餐廳 2 樓頂既存違建前方搭建90平方公尺金屬1 層之增建新違 建、以鋼構搭建5 間新建湯屋共135 平方公尺，並於95年 2 月7 日查報游泳池上方棚架之增建新違建，先後製作臺 北市政府工務局95年1 月17日北市工建字第00000000000 號、第00000000000 號、第00000000000 號、第00000000 000 號、第00000000000 號、第00000000000 號、95年2 月7 日北市工建字第09560045200 號查報違建函，並擬具 「案址違建本處業已查報在案，並由本處依序執行拆除」 之意見辦理結案（見本院編號21卷第255 頁），此有上開 各該違建之查報資料存卷可考（見本院編號11卷第59至62 頁、第70至73頁、第80至83頁、第90至93頁、第100 至 103 頁、第110 至113 頁、第131 至135 頁）。 ②臺北市政府工務局大地工程處先後於94年12月間、95年間 多次發現貴子坑鄉村俱樂部內有建物整修、挖掘建物基礎 等行為而通報建管處處理，而觀諸臺北市政府工務局大地 工程處先後於94年12月、95年3 月間通報建管處處理之函 文（見本院編號13卷第149 至159 頁），其通報內容分別 為：「檢舉內容：大興土木（挖土機、水泥車）；處理情 形：一、本案業經現場勘查，未發現有開挖情形，惟有施 作鑽勘情事面積約1.5 ㎡。二、…現場仍有建物整修…」 （見本院編號13卷第150 頁）、「局長信箱檢舉內容：1. 地址：秀山路往貴子坑公園的路上高爾夫練習場的下面不 知為何近來有人每天使用挖土機及挖掘濫墾濫挖是否會影 響地質造成土石流請貴單位盡快派人去了解…。2.貴子坑 高爾夫球場挖掘地下水井及擴大營業有卡拉OK及溫泉浴室 是否會造成地質影響及晚上唱卡拉OK影響住戶安寧」（見 本院編號13卷第156 頁），經本院對照各該通報函文所檢 附之現場照片與地形圖（見本院編號13卷第151 至154 頁 、第157 至159 頁），其中本院編號13卷第151 頁編號2 現場照片係指貴子坑鄉村俱樂部景觀餐廳2 樓頂既存違建 前方搭建之金屬層架，本院編號13卷第152 頁編號3 現場 照片係指宴會廳（即本院編號13卷第154 頁地形圖標示① 之建物），本院編號13卷第153 頁編號5 至6 現場照片係 指鋼構屋（即本院編號13卷第154 頁地形圖標示②之建物 ），本院編號13卷第157 至158 頁編號2 至4 現場照片均 係指景觀餐廳前方空地（即本院編號13卷第159 頁地形圖 標示「通報地點」之處所），既均非針對如附表2 編號1 至2 所示建物通報，且被告林韋鳴在受理後，業已查詢該 處違建查報案件明細，調閱該處83年航照圖、航測圖，並 前往現場勘查，先後製作臺北市政府工務局95年1 月17日 北市工建字第00000000000 號（即景觀餐廳2 樓頂既存違 建前方搭建之金屬層架）、第00000000000 號、第000000 00000 號、第00000000000 號、第00000000000 號、第 00000000000 號（即鋼構屋）、95年3 月3 日第00000000 000 號函（即宴會廳後方圍牆）而查報在案，並連同調閱 之違建查報案件清冊、查報紀錄（見本院編號13卷第298 至330 頁）、83年航照圖（見本院編號13卷第331 頁）、 地形圖（見本院編號13卷第332 至333 頁），以「…案址 建物（高爾夫球練習場、鋼構屋、3 樓磚造屋等）83年航 照圖有顯影，係屬既存違建，…經現場勘查，本案涉及新 增違建部分：案址高爾夫球場2 樓頂前棚架，經調閱83年 航照圖有顯影，惟與現況並不相符，係新增違建，本局前 於95.1.17 以00000000000 號函查報在案，現由區隊依序 執行拆除。另案址1 樓旁經查航照圖原係有七棟木屋，惟 業主予以全數拆除，另以鋼構材質另行搭建（5 棟）且施 工中，本局前於95.1.17 以00000000000 、00000000 000 、00000000000 、00000000000 、00000000000 號函即報 即拆查報，並已拆結。另球場旁3 樓磚造屋，經查本局前 於79年7 月12日查報在案且未拆結，其新增磚牆部分擬予 以查報」之意見簽請結案，此有臺北市政府工務局大地工 程處104 年5 月22日北市工地審字第10431062100 號函所 檢送之臺北市政府建設局94年12月15日北市建四字第0943 4147400 號函通報資料（見本院編號13卷第149 至154 頁 ）、臺北市政府建設局95年3 月15日北市建四字第095308 70800 號函通報資料（見本院編號13卷第155 至159 頁） 、臺北市政府建設局94年12月15日北市建四字第09434147 400 號函通報資料與函覆處理資料（見本院編號13卷第 290 至333 頁）、臺北市商業管理處95年2 月3 日北市商 三字第09530401700 號函、被告林韋鳴承辦之違建查報隊 95年2 月16日便箋（見本院編號21卷第218 至220 頁）、 臺北市商業管理處95年3 月20日北市商三字第0953088440 0 號函、被告林韋鳴承辦之臺北市政府工務局建築管理處 95年4 月25日北市工建查字第09567509300 號函（見本院 編號21卷第159 至160 頁）、臺北市政府工務局95年3 月 3 日第00000000000 號查報違建之相關資料（見本院編號 21卷第194 至197 頁）存卷可考。 ③同案被告陳仲明經營之貴子坑鄉村俱樂部於95年5 月15日 、同年月17日、同年月18日遭民眾檢舉該處設有違建湯屋 ，而觀諸臺北市政府工務局建築管理處95年5 月15日、同 年月17日、同年月18日檢舉資料（見本院編號20卷第290 至293 頁），其檢舉內容略為：「…貴子坑高爾夫球場設 有違建溫泉湯屋，經多次檢舉」、「…貴子坑高爾夫球場 ，大違建，溫泉湯屋20多間」，並未針對貴子坑鄉村俱樂 部生活小市集檢舉，而被告林韋鳴在受理後，已於95年5 月22日前往現場勘查，並拍攝現況照片（見本院編號20卷 第297 頁），除確認先前業已查報拆除之違建均無復建之 情事（即貴子坑鄉村俱樂部景觀餐廳2 樓頂既存違建前方 搭建之金屬層架、鋼構屋、泳池棚架），並將如附表2 編 號1 所示湯屋之外觀拍照存證，連同調閱之違建查報案件 清冊（見本院編號20卷第294 頁）、83年航照圖（見本院 編號20卷第298 頁）、地形圖（見本院編號20卷第299 至 301 頁），參照違建查報隊93年3 月17日簽呈所載之結案 方式即「既存違建涉及修繕或修建無法立即判別修繕或修 建範圍者，因需查證時間較長，為免延誤公文處理時效， 先行『拍照存證』後再由本隊繼續列管續辦」（見本院編 號20卷第295 頁），擬具「案址湯屋83年航照圖、航測圖 有顯影，係既存違建，惟現場勘查該建物似有重新粉刷修 繕情形，並業已修繕完竣，擬依規定（如後附簽【按：即 違建查報隊93年3 月17日簽呈】）就現況先予拍照存證辦 理」之意見辦理結案，此有臺北市政府工務局95年5 月18 日第0000 0000000號受理電話檢舉拍照存證資料1 份存卷 可考（見本院編號20卷第288 至301 頁，即被告林韋鳴承 辦之臺北市政府工務局建築管理處違建查報隊95年5 月23 日便箋、違建查報隊95年5 月15日、95年5 月17日接受電 話檢舉違章建築交辦勘查報告單、臺北市政府工務局建築 管理處政風室95年5 月22日便箋、95年5 月17日、95年5 月18日民情反映紀錄表等結案資料）。 ④同案被告陳仲明經營之貴子坑鄉村俱樂部於95年6 月20日 、同年6 月27日、同年6 月29日、同年7 月12日遭民眾檢 舉該處有大片違建，並設有違建湯屋，而觀諸臺北市建築 管理處違建查報隊95年6 月20日、95年6 月27日、95年6 月29日、95年7 月12日接受電話檢舉與結案資料（見本院 編號21卷第40至76頁），其檢舉內容略為：「貴子坑高爾 夫球場有大片違建」（見本院編號21卷第40頁）、「秀山 路150 巷15號高爾夫球場旁，違建一大片」（見本院編號 21卷第41頁）、「秀山路150 巷15號1 樓平房拆掉改建3 樓建物，湯屋二十幾間」（見本院編號21卷第43頁）、「 秀山路150 巷15號高爾夫球場旁，湯屋二十幾間，新違建 」（見本院編號21卷第42頁），並未針對如附表2 編號1 至2 所示建物即「生活小市集」檢舉，而被告林韋鳴在受 理後，已於95年7 月18日前往現場勘查，並拍攝現況照片 （見本院編號21卷第47、54、61、68、73頁），除確認業 已查報拆除之違建並無復建之情事（即貴子坑鄉村俱樂部 景觀餐廳2 樓頂既存違建前方搭建之金屬層架、鋼構屋、 泳池棚架），並將如附表2 編號1 所示湯屋之外觀拍照存 證，連同調閱之違建查報案件清冊、查報資料、拆前拆後 照片（見本院編號21卷第44至73頁）、航照圖（見本院編 號21卷第74頁）、地形圖（見本院編號21卷第75至76頁） ，擬具「案址違建部分前於95.1.17 、95.2.7查報並拆結 ，前往勘查並無復建，擬拍照存證。」、「檢舉所述1 樓 平房改建3 樓，經勘查並無所述情事，該3 樓（2 樓半） 建物前於79.7.12 日查報，惟未拆結，且83年航照圖有顯 影，係屬既存違建，現況未施工，擬予拍照存證；另湯屋 前於95.5.18 拍照存證，現況未施工新增，擬併案文存」 等意見辦理結案，此有臺北市政府工務局建築管理處95年 6 月21日第00000000000 號受理電話檢舉拍照存證資料存 卷可考（見本院編號21卷第40至76頁，即被告林韋鳴承辦 之95年6 月20日、95年6 月27日、95年6 月29日、95年7 月12日電話檢舉違章建築交辦勘查報告單等結案資料）。 ⑤同案被告陳仲明經營之貴子坑鄉村俱樂部於95年10月13日 遭民眾檢舉該處有大片違建，而觀諸臺北市建築管理處違 建查報隊95年10月13日接受電話檢舉與結案資料（見本院 編號21卷第138 至142 頁），其檢舉內容略為：「貴子坑 俱樂部，大片違建，好幾百坪」（見本院編號21卷第138 頁），並未針對如附表2 編號1 至2 所示建物檢舉，而被 告林韋鳴在受理後，已於95年10月31日前往現場勘查，並 拍攝現況照片，確認業已查報拆除之違建並無復建之情事 （即景觀餐廳2 樓頂既存違建前方搭建之金屬層架，見本 院編號21卷第141 頁），連同調閱之違建查報案件清冊（ 見本院編號21卷第139 頁）、拆前拆後照片（見本院編號 21卷第140 頁）、地形圖（見本院編號21卷第142 頁）， 擬具「貴子坑高球場並無新違建，擬拍照存證辦理」之意 見辦理結案，此有被告林韋鳴承辦之95年10月13日電話檢 舉違章建築交辦勘查報告單之結案資料存卷可考（見本院 編號21卷第138 至142 頁）。 ⑥綜上各節勾稽以觀，就如附表2 編號1 所示湯屋部分，被 告林韋鳴因認似有重新粉刷修繕情形，需查證時間較長， 而依規定先拍照存證辦理；另就如附表2 編號2 所示生活 小市集部分，因上揭檢舉內容均未具體對此檢舉，被告林 韋鳴因此依照違建查報之一般作業流程，對未遭檢舉之建 物未作是否為違建之認定，亦難認有違背法令之情形。 ⑷復佐以同案被告陳仲明雖將如附表2 編號1 至2 所示原由 貨櫃組合而成之既存違建，以鋼筋混凝土重新搭建（即湯 屋／附表2 編號1 ），並將原貨櫃湯屋旁之1 層樓臨時建 物，以鋼筋混凝土增建為2 層樓（即生活小市集／附表2 編號2 ），然渠均有叮囑工班依照航照圖顯影之位置與形 狀原地原貌建造乙情，業經證人王政平分別於警詢及本院 審理中證述明確（見本院編號3 卷第231 頁、本院卷5 第 97至98頁），是依一般違建查報之作業流程，如僅單純比 對83年航照圖顯影，實難發現有違建之情事，而依被告林 韋鳴在任職期間各次受理貴子坑鄉村俱樂部違建檢舉案件 之處理情形，雖未將如附表2 編號1 至2 所示建物認定為 新違建而予以查報，縱令有所失當，尚難逕認被告林韋鳴 確有明知違背法令而圖利他人之犯意。 ⑸再者，如附表2 編號1 至2 所示建物雖經認定為新違建而 予以查報，不受建築法令之保護，即隨時有被拆除之虞， 惟如附表2 編號1 至2 所示建物之建造人仍原始取得該建 物之所有權，就單純使用該違章建築所有者或管領者陳仲 明之獲益，揆諸上開說明，尚難認其該項利得屬不法利益 之範疇，自不能認被告林韋鳴於行為當時，即有圖不法利 益於該建物所有權人或使用權人之行為，核與圖利罪之構 成要件相迴。至公訴意旨雖以最高法院103 年度台上字第 3591號刑事判決意旨「…依原判決之認定，本案違章建築 依法令規定並無取得農業產銷必要設施興建核准函、建築 執照、使用執照之可能，本應依法拆除，而因黃琮福、李 駿成、鄭武鵬等人之不法行為使本案違章建築獲得免於被 拆除之整體利益，且渠等之行為均係使本案違章建築免於 被拆除不可或缺之一環，原判決乃認係直接圖第三人即徐 雪玉、陳新發得以保留本案建物之不法利益經核並無不合 ……」為由，並提出貴子坑鄉村俱樂部歷年帳冊、所得稅 申報資料為證，主張被告林韋鳴上開所為既已致使違章建 築獲得免於被拆除之整體利益，自屬貪污治罪條例第6 條 第1 項第4 款所定不法利益之標的。然該案係針對民眾購 買都市計畫內農業區之土地後，未經依法向主管機關申請 核發建築執照，即擅自在農業區土地上動工興建房屋，為 避免該違章建築物遭強制拆除，由具有公務員身分之被告 容許該民眾將供居室使用而非作為農業產銷必要設施之農 業集貨場使用之違建，以農業產銷必要設施之集貨場（倉 庫）名義，先申請核發都市計畫農業區農業用地申請興建 農業設施之使用許可，再補辦建築執照、使用執照之方式 進行，藉以使上開違章建築就地合法，致使該民眾獲得免 於遭拆除建築物之利益，是其抽象論斷所據基礎事實乃審 核建築執照或使用執照之公務員，就明知不能核准執照之 違章建築，違法賦予該違章建築就地合法之權源，藉以使 上開違章建築就地合法，顯與本案僅係針對單純使用該違 章建築所有或管領者之獲益，並不相同，尚不得就該判決 要旨與其基礎事實分離而予片面割裂；而公訴意旨所舉判 決要旨，既屬該案法官對於卷證資料之評價及意見，亦核 與本案情形不同，是公訴意旨執此比附援引，顯屬誤會， 自難憑採。 3.另被告林韋鳴於偵查中雖經檢察官囑託法務部調查局進行 測謊鑑定程序，其就「你有因為這件違建案子收受業者任 何賄賂嗎？」、「當業者興建那些湯屋時，你有親自到現 場查看嗎？」等問題，均答稱「沒有」，測試結果呈情緒 波動之反應，研判有說謊等情，固有法務部調查局臺北市 調查處104 年7 月7 日北廉字第10443608560 號函所檢送 之法務部調查局104 年7 月1 日調科參字第00000000000 號測謊鑑定書存卷可參（見本院編號14卷第30至47頁）。 惟按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張 、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者 之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者供述 之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測 謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不 實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實 之情緒波動反應，固得供審判上之參酌，惟不得採為有罪 判決之唯一憑據，然若其否認犯罪之供述，無任何不實之 情緒波動反應，又無其他合法之積極證據足為犯罪行為之 證明者，即可印證其真實性，非不得為有利於受測者之認 定。查被告林韋鳴雖經測謊鑑定有不實反應，然影響測謊 之因素頗多，諸如受測者可能因生理因素（例如罹患失眠 、氣喘、心臟及心血管疾病等）、心理因素（例如憤怒、 憂鬱、緊張或悲傷等）、人格特性、對於測謊質問之問題 無法真正瞭解或臨時狀況等，致出現不應有之情緒波動反 應，在尚無其他客觀上可資信賴之證據存在之情形下，亦 難僅以被告林韋鳴之測謊結果，逕認被告林韋鳴犯罪之情 節確屬真實，並援為對被告林韋鳴不利認定之佐證。從而 ，本案既無其他積極證據足資證明被告林韋鳴有何公訴意 旨所指圖利犯行，自不能以被告林韋鳴未通過測謊即遽認 其必有公訴意旨所稱圖利之情事。 4.至行政院農業委員會林務局農林航空測量所104 年2 月5 日農測資字第1049230045號函所檢附之貴子坑鄉村俱樂部 所在位置91年至103 年放大航照圖（見本院編號9 卷第26 至28-29 頁）、臺北市政府都市發展局104 年1 月27日北 市都測字第10430550100 號函所檢附之91年、95年、97年 、99年修測及101 年測製之貴子坑鄉村俱樂部地形圖、航 測影像圖（見本院編號9 卷第33至40頁）、臺北市地理資 訊e 點通、臺北市歷史圖資展示系統83年版航測影像圖、 一千分之一基本地形圖資料庫圖式及MicroStation圖檔規 格表（見本院編號6 卷第150 至152 頁）、貴子坑鄉村俱 樂部99年8 月6 日貴（建）字第0990000806號函所檢送湯 屋之鑑定證明書、既存違建結構評估檢核表（見本院編號 12卷第19至29頁）、臺北市建築管理工程處104 年5 月19 日北市都建查字第10467197700 號函所檢送之被告林韋鳴 95年5 月至7 月辦理違建查報案件明細（見本院編號13卷 第14至87頁），雖能證明如附表2 編號1 至2 所示建物為 新違建應予查報之事實，然被告林韋鳴係依違建查報之一 般作業流程調閱資料查報，而其所調閱之資料既未包括上 開資料在內，自不得以其查報時所未調閱之資料來認定其 明知如附表2 編號1 至2 所示建物為新違建而故意不查報 。 5.綜上所述，公訴意旨執以指摘被告林韋鳴此部分犯罪之上 開證據，均不足以達於通常一般之人均不致有所懷疑之程 度，而得確信被告林韋鳴此部分犯罪，則被告林韋鳴就此 部分是否有圖利之行為，容有合理之懷疑存在，揆諸首揭 說明，本於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，就起訴 書犯罪事實欄二（一）所示部分，既不能證明被告林韋鳴 犯罪，自應就被告林韋鳴此部分為無罪之諭知。 四、起訴書犯罪事實欄二【二】部分： （一）公訴意旨認被告林韋鳴此部分涉犯貪污治罪條例第6 條第 1 項第4 款之圖利罪嫌，無非係以被告林韋鳴之供述（起 訴書供述證據編號【2 】）、證人陳仲明（起訴書供述證 據編號【1 】）、張峰碩（起訴書供述證據編號【6 】） 、傅瑞金（起訴書供述證據編號【7 】）、王崑地（起訴 書供述證據編號【15】）、楊宗隆（起訴書供述證據編號 【22】）先後於調查站詢問或偵查中之證述、行政院農業 委員會林務局農林航空測量所104 年2 月5 日農測資字第 1049230045號函所檢附之貴子坑鄉村俱樂部所在位置91年 至103 年放大航照圖（起訴書非供述證據編號【5 】）、 臺北市政府都市發展局104 年1 月27日北市都測字第1043 0550100 號函所檢附之91年至101 年測製之貴子坑鄉村俱 樂部地形圖、航測影像圖（起訴書非供述證據編號【6 】 ）、貴子坑鄉村俱樂部99年8 月6 日貴（建）字第099000 0806號函所檢送之鑑定證明書、既存違建結構評估檢核表 （起訴書非供述證據編號【8 】）、臺北市政府工務局79 年7 月12日第00000000000 號查報資料、臺北市政府工務 局88年5 月28日第00000000000 號查報資料、被告林韋鳴 承辦之臺北市政府96年2 月15日檢舉資料之結案資料（起 訴書非供述證據編號【9 】）、臺北市政府都市發展局 104 年4 月24日北市都建字第10460226400 號、104 年5 月7 日北市都建字第10460236500 號查報資料（起訴書非 供述證據編號【12】、【16】）、臺北市建築管理工程處 104 年5 月19日北市都建查字第10467197700 號函所檢送 之被告林韋鳴95年5 月至7 月辦理違建查報案件明細（起 訴書非供述證據編號【17】）、財政部財政資訊中心104 年4 月15日資理字第1040001421號函及所檢附之貴子坑開 發事業有限公司98年1 月至103 年12月專案申請調檔統一 發票進項查核清單、名冊媒體檔案加密光碟1 片、財政部 臺北國稅局104 年6 月5 日財北國稅資字第1040018909號 函所檢送之貴子坑公司95至102 年度營利事業所得稅結算 申報書、資產負債表、股東可扣抵帳戶變動明細申報表、 95至101 年度未分配盈餘申報書、財政部臺北國稅局北投 稽徵所104 年6 月17日財北國稅北投營所字第1040552504 號函所檢送之貴子坑公司103 年度營利事業所得稅結算申 報書、資產負債表、營利事業投資人明細及分配盈餘表、 股東可扣抵帳戶變動明細申報表及102 年度未分配盈餘申 報書（起訴書非供述證據編號【20】）、法務部調查局臺 北市調查處104 年7 月7 日北廉字第10443608560 號函所 檢送之法務部調查局104 年7 月1 日調科參字第00000000 000 號測謊鑑定書（起訴書非供述證據編號【22】）、扣 案物編號A-14被告盧國同使用之電腦儲存資料光碟列印之 本案資料（起訴書非供述證據編號【24】）為其主要論據 。 （二）訊據被告林韋鳴固不否認其於上揭時地辦理民眾檢舉貴子 坑鄉村俱樂部違建查報業務時，未將如附表2 編號3 至4 所示建物認定為新違建而予以查報之事實，然堅詞否認有 何公訴意旨所稱圖利犯行，辯稱：其於96年間接獲民眾檢 舉後，旋即查詢建管資訊系統調閱先前違建查報紀錄、83 年航照圖、地形圖，依據民眾檢舉內容比對調閱之資料與 現場勘查結果，而認定貴子坑鄉村俱樂部之違建狀態，當 時所受理之檢舉案件並未出現「綠房餐廳」之特定建物名 稱，亦未見有何檢舉「綠房餐廳」所在位置之建物為違建 之內容，其絕無明知違背法令之犯意，何況其與業主素不 相識，亦未受關說或請託，主觀上實無圖自己或他人不法 利益之犯意等語；而其辯護人則以：（一）被告林韋鳴於 96年間接獲民眾檢舉後，旋即查詢建管資訊系統調閱先前 違建查報紀錄、83年航照圖、地形圖，並與現場勘查之結 果進行比對，其乃依法定程序及相關資料認定貴子坑鄉村 俱樂部之違建狀態，主觀上尚無明知違背法令之直接故意 ；（二）被告林韋鳴與貴子坑鄉村俱樂部負責人素不相識 ，並無任何親屬關係或私下往來之密切情誼，加諸被告林 韋鳴於執行查報時未接獲任何上級長官施加壓力之情事， 殊難想像被告林韋鳴主觀上有何圖自己或他人不法利益之 犯意；（三）縱認被告林韋鳴當時認定之違建狀態不當或 屬應予拆除之新違建，然依司法實務一致性之穩定見解， 違章建築應報拆除而未報，不能視為不法利益之範疇，且 此與違建標的是否有營業無涉等情詞為被告林韋鳴置辯。 經查： 1.同案被告陳仲明經營之貴子坑鄉村俱樂部於96年2 月15日 遭民眾檢舉，經被告林韋鳴受理後查詢該處歷年違建查報 明細，調閱95年1 月17日、同年2 月7 日、同年5 月18日 、同年6 月21日、同年12月13日查報資料、83年航照圖、 航測圖，於96年4 月4 日、同年4 月11日、同年4 月27日 、同年7 月31日、同年10月1 日前往現場勘查，並拍攝現 況照片，於96年10月1 日查報泳池旁以砂網、金屬、木材 重新搭設之棚架，製作臺北市政府工務局96年10月1 日北 市工建字第09660652400 號函查報資料；而同案被告陳仲 明所經營之貴子坑鄉村俱樂部綠房餐廳，原於79年間列為 查報待拆之既存違建，然同案被告陳仲明並未向主管機關 申請，逕於96、97年間將如附表2 編號3 至4 所示原為1 層樓鐵皮斜屋頂之臨時建物，以鋼筋混凝土等永久性建材 重新興建（即綠房餐廳1 樓／附表2 編號4 ），並以輕鋼 架增建為2 層樓建物（即綠房餐廳2 樓／附表2 編號3 ） ，因該既存違建業已增高、擴大，並以永久性建材為修理 或變更，違反100 年4 月1 日發布施行之「臺北市違章建 築處理規則」第4 條第4 款之規定，核屬84年1 月1 日以 後之新違建，經臺北市政府都市發展局先後以104 年4 月 24日北市都建字第10460226400 號函、104 年5 月7 日北 市都建字第10460236500 號函認定為新違建而查報在案， 業經被告林韋鳴供承在卷（見本院卷5 第29至31頁），核 與證人楊宗隆、王崑地分別於警詢及偵查中證稱如附表2 編號3 至4 所示建物之改建情形大致相符（證人楊宗隆部 分，見本院編號3 卷第217 至218 、226 至227 頁；證人 王崑地部分，見本院編號3 卷第115 、202 、204 頁）， 並有被告林韋鳴承辦之臺北市政府秘書處市民服務組單一 申訴窗口96年2 月15日檢舉案件之結案資料（見本院編號 21卷第81至137 頁）、臺北市政府工務局79年7 月12日北 市工建字第00000000000 號（見本院編號15卷第245 至 251 頁）、96年10月1 日北市工建字第09660652400 號（ 見本院編號11卷第187 至194 頁）、臺北市政府都市發展 局104 年4 月24日北市都建字第10460226400 號（見本院 編號12卷第219 至222 頁）、104 年5 月7 日北市都建字 第00000000000 號查報資料（見本院編號13卷第278 至 281 頁）等件存卷可考，是此部分事實，固堪認定。 2.觀諸本案檢察官於起訴書犯罪事實欄二【二】就被告林韋 鳴所涉圖利罪嫌之起訴內容，係以違反95年11月22日修正 發布之臺北市政府都市發展局違章建築勘查認定查報作業 規定（起訴書誤載為「臺北市政府工務局違章建築勘查認 定查報作業規定）第3 點第1 項、95年7 月31日修正發布 之臺北市違章建築處理要點第3 點第7 項、第22點、95年 11月22日修正發布之臺北市政府都市發展局處理施工中新 違建即時強制拆除作業規定第3 點之規定，未就施工中違 建開立即時強制拆除通報單通報拆除隊拆除，致使貴子坑 俱樂部獲得保留該違建而繼續使用之不法利益云云，然經 本院審酌下列情事，難認被告林韋鳴就此部分有明知違反 法令而圖利他人之犯意或有何不法利益： ⑴證人王崑地雖先後於警詢及偵查中證稱其曾於97年3 月間 前往貴子坑鄉村俱樂部施作綠房餐廳裝潢工程，期間曾有 數名查報人員至現場查看乙情（見本院編號3 卷第115 、 202 、204 頁），然細繹證人王崑地上開所述之情節，僅 足以認定建管處曾於97年3 月間派員前往貴子坑鄉村俱樂 部勘查綠房餐廳，彼時證人王崑地正在施作綠房餐廳屋頂 金屬草皮之美化工程等事實；復觀諸被告林韋鳴先後於95 年1 月24日、96年4 月11日前往貴子坑鄉村俱樂部勘查所 拍攝之現場照片（扣案物編號A-14光碟列印之本案資料， 95年1 月24日見本院編號15卷第71頁右上方、左下方照片 ；96年4 月11日見本院編號15卷第65頁右下方照片、本院 編號15卷第66頁右上方照片、本院編號15卷第67頁右下方 照片），其中95年1 月24日現場照片，雖可見貴子坑鄉村 俱樂部泳池棚架旁有一鐵皮屋頂之臨時建物，而96年4 月 11日現場照片（見本院編號15卷第65頁右下方照片），可 見如附表2 編號3 所示建物周圍有施工封鎖線，然被告林 韋鳴於95年1 月24日之拍攝重點在確認該泳池上方棚架屬 於新增違建而查報在案，而被告林韋鳴於96年4 月11日前 往現場勘查時，如附表2 編號3 至4 所示建物周圍並未發 現有何機具正在施作綠房餐廳之本體工程，或有何搭設鷹 架興建該綠房餐廳之外觀結構體、牆壁之情形，自難徒憑 貴子坑鄉村俱樂部綠房餐廳於97年3 月間內部裝修工程尚 未完工之事實，逕認被告林韋鳴於上揭時地辦理貴子坑鄉 村俱樂部違建查報業務時，如附表2 編號3 至4 所示建物 之結構體、牆壁等尚未全部完成，或現場有機具或工人正 在施工興建新違建，而有未即時強制拆除施工中違建之情 事。 ⑵本案係在臺北市市長於104 年3 月間指示清查貴子坑鄉村 俱樂部違建乙事後，由建管處查報隊調閱貴子坑鄉村俱樂 部歷年查報紀錄、各年度航照圖、地形圖等資料，數次動 員前往現場就各該建物逐一勘查比對，始認定如附表2 編 號3 至4 所示建物為新違建而予以查報乙情，業經證人張 峰碩、傅瑞金先後於法務部調查局臺北調查處詢問、偵查 及本院審理中均證述明確（證人張峰碩部分，見本院編號 5 卷第52、73頁、本院卷4 第220 至221 頁、本院卷5 第 93頁；證人傅瑞金部分，見本院編號5 卷第80至81頁、本 院卷5 第74至75頁）；證人張峰碩於警詢中證稱經其檢視 臺北市政府都市發展局不同年度所繪製之地形圖，貴子坑 鄉村俱樂部綠房餐廳所在位置之建物可能有改建或增建之 情形，觀諸建管處97年拍照存證資料（按：即臺北市政府 都市發展局97年11月24日第00000000000 號受理電話檢舉 拍照存證資料，見本院編號11卷第195 至196 頁），該處 為2 層樓建物，然對照建管處88年查報檔存照片（按：即 臺北市政府工務局88年5 月28日第00000000000 號查報資 料，見本院編號6 卷第225 頁），可知該處原為1 層樓房 舍等語（見本院編號5 卷第218 至219 頁、本院卷5 第92 至93頁）。惟細繹證人張峰碩上開所證述之情節，僅足以 認定經證人張峰碩檢視如附表2 編號3 至4 所示建物分別 在95年、101 年地形圖之標示位置有明顯不同，並在比對 臺北市政府工務局88年5 月28日第00000000000 號查報資 料所檢附之查報照片後，可知該處原為1 層樓房舍，然被 告林韋鳴在任職期間受理貴子坑鄉村俱樂部違建檢舉案件 時，未將如附表2 編號3 至4 所示建物認定為新違建而予 以查報之事實；又如附表2 編號3 至4 所示建物係因比對 臺北市政府工務局88年5 月28日第00000000000 號查報資 料所檢附之查報照片後，認定如附表2 編號3 至4 所示建 物原為1 層樓房舍，現況已增建為2 層樓建物而認定為新 違建予以查報，此有臺北市政府都市發展局104 年4 月24 日北市都建字第10460226400 號、104 年5 月7 日北市都 建字第10460236500 號查報違建之相關資料在卷可資參照 （見本院編號12卷第219 至222 頁、本院編號13卷第278 至281 頁）。 ⑶然觀諸建管處查報隊就違建查報之一般作業流程，84年1 月1 日以後新產生之違建，核屬新違建，原則上應予查報 拆除；而53年1 月1 日以後至83年12月31日以前已存在之 違建，核屬既存違建，原則上應予拍照列管，列入分類分 期計畫處理。但大型違建、列入本府專案處理或有危害公 共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市 容觀瞻或都市更新之違建，由臺北市政府工務局訂定計畫 優先執行查報拆除，此有95年7 月31日修正發布之臺北市 違章建築處理要點第3 點、第5 點、第24點存卷可考（見 本院卷2 第130 至136 頁）；而建管處違建查報隊在受理 轄區內違建檢舉案後，均須前往現場勘查，拍攝現況照片 ，並查詢該處先前違建查報紀錄，調閱該處83年航照圖、 航測圖，依據民眾檢舉內容比對調閱之資料與現場勘查結 果而認定違建狀態；又各該查報員在受理轄區違建檢舉案 時，僅須針對各該檢舉內容所指違建所在位置認定，而建 管處各年度查報違建所使用之圖資系統雖有不同，原則上 仍以建管處所購買之83年航照圖顯影作為判斷標準，並未 要求須調閱其他某特定年度之航照圖或地形圖，縱令查詢 不同年度之地形圖確認建物所在位置圖示有所改變，仍須 調閱行政院農業委員會林務局農林航空測量所83年航照圖 ，進一步檢視建物所在位置之顯影與現況有無不同，如有 不同即屬應予查報之新違建，如與83年航照圖顯影相同， 則可認定為既存違建，而以拍照存證之方式處理，連同調 閱之資料與拍攝之現況照片，層轉分隊長批核辦理結案等 情，已如上述，足見建管處查報隊在被告林韋鳴任職違建 查報隊第四分隊小隊長或助理工程員期間，其違建查報之 一般作業流程，主要係以民眾檢舉之特定建物位置與行政 院農業委員會林務局農林航空測量所83年航照圖顯影比對 ，核與本案動員多名人力調閱貴子坑鄉村俱樂部歷年查報 紀錄、各年度航照圖、地形圖等資料，數次前往現場就各 該建物逐一勘查交叉比對之特殊情形不同。 ⑷復經本院檢視被告林韋鳴上開受理之臺北市政府秘書處市 民服務組單一申訴窗口96年2 月15日檢舉與結案資料（見 本院編號21卷第81至137 頁），其檢舉內容略以：「於北 投區貴子公園大門的右前方處有搭蓋一座高爾夫練習場俱 樂部，內部設有游泳池、餐廳及KTV …等設備，該處的吵 雜聲很擾人，造成附近鄰居生活上的困擾，晚上無法安眠 ，嚴重影響到生活品質，煩請有關單位能幫忙查看該處是 否為違建，目前還在擴建中，希望有關單位能前往勘查處 理」（見本院編號21卷第83、137 頁），並非針對如附表 2 編號3 至4 所示建物檢舉；而被告林韋鳴在受理該檢舉 案後，乃查詢貴子坑鄉村俱樂部違建查報案件清冊，分別 於96年4 月4 日、同年4 月11日、同年4 月27日、同年7 月31日、同年10月1 日前往現場勘查，並先後於96年4 月 4 日、96年4 月11日拍攝現況照片（見本院編號21卷第92 、101 、109 、118 頁），確認業已查報拆除之違建均無 復建之情事（即貴子坑鄉村俱樂部景觀餐廳2 樓頂既存違 建前方搭建之金屬層架、泳池棚架、鋼構屋、貨櫃），連 同調閱之違建查報案件清冊、拆前拆後照片（見本院編號 21卷第84至126 頁）、83年航照圖（見本院編號21卷第 134 頁）、地形圖（見本院編號21卷第130 、136 頁）， 擬具「案址球場、泳池、餐廳及KTV （位於球場2 樓）， 農委會林務局83年航照圖皆有顯影，係屬既存違建」、「 球場2 樓頂及泳池上方棚架係屬84年以後之新違建，本局 分別於95年1 月17日第00000000000 號函查報並於95年4 月12日拆結（球場2 樓頂棚）及95年2 月7 日第00000000 000 號函查報並於95年6 月14日拆結（泳池棚架），現況 勘查球場2 樓頂及泳池上方棚架皆未有復建情事」、「湯 屋部分，經調閱農委會林務局83年航照圖有顯影，係既存 違建，前經本局95年5 月18日及95年6 月21日拍照存證在 案。現況與前開拍照存證照片相符，並無新違建情事」、 「球場前方貨櫃部分，本局95年12月13日以00000000000 函查報，並於95年12月27日拆結，現況勘查未有復建情事 」、「案址1 樓旁部分，本局於95年1 月17日以00000000 000 、00000000000 、00000000000 、00000000000 、00 000000000 函查報5 座鋼構屋，並於95年2 月15日及95年 2 月20日拆結；惟現況勘查該處增建一金屬棚架，係屬84 年以後之新違建，係未經申請擅自搭建，業違反建築法之 規定；惟經臺北市議會召開協調會，表示該地係屬保護區 ，依農業發展條例得申請農業設施，故擬函請建物所有人 依農業發展條例規定向本府建設局補辦申請手續，俟申請 結果依相關規定辦理」等意見辦理結案（見本院編號21卷 第77、81頁），是被告林韋鳴上開所為均未見有何與建管 處查報隊就違建查報之一般作業流程不同之處。 ⑸另佐以同案被告陳仲明雖有將如附表2 編號3 至4 所示原 為1 層樓鐵皮斜屋頂之臨時建物，以鋼筋混凝土等永久性 建材重新興建（即綠房餐廳1 樓／附表2 編號4 ），並以 輕鋼架增建為2 層樓建物（即綠房餐廳2 樓／附表2 編號 3 ），然經本院對照扣案物編號A-10-1行政院農業委員會 林務局農林航空測量所83年航照圖，如附表2 編號3 至4 所示建物所在位置之顯影與83年航照圖一致，足認被告林 韋鳴在任職期間受理貴子坑鄉村俱樂部違建檢舉案件時， 雖未將如附表2 編號3 至4 所示建物認定為新違建而予以 查報，縱令有所失當，尚難逕認被告林韋鳴確有明知違背 法令而圖利他人之犯意。 ⑹再者，如附表2 編號3 至4 所示建物雖經認定為新違建而 予以查報，不受建築法令之保護，即隨時有被拆除之虞， 惟如附表2 編號3 至4 所示建物之建造人仍原始取得該建 物之所有權，就單純使用該違章建築所有者或管領者陳仲 明之獲益，揆諸上開說明，尚難認其該項利得屬不法利益 之範疇，自不能認被告林韋鳴於行為當時，即有圖不法利 益於該建物所有權人或使用權人之行為，核與圖利罪之構 成要件相迴。 3.另被告林韋鳴於偵查中雖經檢察官囑託法務部調查局進行 測謊鑑定程序，其就「你有因為這件違建案子收受業者任 何賄賂嗎？」之問題，答稱「沒有」，測試結果呈情緒波 動之反應，研判有說謊等情，固有法務部調查局臺北市調 查處104 年7 月7 日北廉字第10443608560 號函所檢送之 法務部調查局104 年7 月1 日調科參字第10423510300 號 測謊鑑定書存卷可參（見本院編號14卷第30至47頁）。然 影響測謊之因素頗多，諸如受測者可能因生理因素（例如 罹患失眠、氣喘、心臟及心血管疾病等）、心理因素（例 如憤怒、憂鬱、緊張或悲傷等）、人格特性、對於測謊質 問之問題無法真正瞭解或臨時狀況等，致出現不應有之情 緒波動反應，在尚無其他客觀上可資信賴之證據存在之情 形下，自不得僅以被告林韋鳴之測謊結果，逕認被告林韋 鳴犯罪之情節確屬真實，亦已詳述如上。從而，本案既無 其他積極證據足資證明被告林韋鳴有何公訴意旨所指圖利 犯行，自不能以被告林韋鳴未通過測謊即遽認其必有公訴 意旨所稱圖利之情事。 4.至行政院農業委員會林務局農林航空測量所104 年2 月5 日農測資字第1049230045號函所檢附之貴子坑鄉村俱樂部 所在位置91年至103 年放大航照圖（見本院編號9 卷第26 至28-29 頁）、臺北市政府都市發展局104 年1 月27日北 市都測字第10430550100 號函所檢附之91年、95年、97年 、99年修測及101 年測製之貴子坑鄉村俱樂部地形圖、航 測影像圖（見本院編號9 卷第33至40頁）、臺北市地理資 訊e 點通、臺北市歷史圖資展示系統83年版航測影像圖、 一千分之一基本地形圖資料庫圖式及MicroStation圖檔規 格表（見本院編號6 卷第150 至152 頁）、貴子坑鄉村俱 樂部99年8 月6 日貴（建）字第0990000806號函所檢送湯 屋之鑑定證明書、既存違建結構評估檢核表（見本院編號 12卷第43至51頁）、臺北市建築管理工程處104 年5 月19 日北市都建查字第10467197700 號函所檢送之被告林韋鳴 95年5 月至7 月辦理違建查報案件明細（見本院編號13卷 第14至87頁），雖能證明如附表2 編號3 至4 所示建物為 新違建應予查報之事實，然被告林韋鳴係依違建查報之一 般作業流程調閱資料查報，而其所調閱之資料既未包括上 開資料在內，自不得以其查報時所未調閱之資料來認定其 明知如附表2 編號3 至4 所示建物為新違建而故意不查報 。 5.綜上所述，公訴意旨執以指摘被告林韋鳴此部分犯罪之上 開證據，均不足以達於通常一般之人均不致有所懷疑之程 度，而得確信被告林韋鳴此部分犯罪，則被告林韋鳴是否 有圖利之行為，容有合理之懷疑存在，揆諸首揭說明，本 於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，就起訴書犯罪事 實欄二（二）所示部分，既不能證明被告林韋鳴犯罪，自 應就被告林韋鳴此部分為無罪之諭知。 五、起訴書犯罪事實欄二【三】部分： （一）公訴意旨認被告盧國同涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第 4 款之圖利罪嫌，無非係以被告盧國同之供述（起訴書供 述證據編號【3 】）、證人陳仲明（起訴書供述證據編號 【1 】）、詹德棟（起訴書供述證據編號【5 】）、張峰 碩（起訴書供述證據編號【6 】）、傅瑞金（起訴書供述 證據編號【7 】）、王慧真（起訴書供述證據編號【8 】 ）、王帥裕（起訴書供述證據編號【9 】）、王崑地（起 訴書供述證據編號【15】）、許維凱（起訴書供述證據編 號【16】）、林廣全（起訴書供述證據編號【17】）、賴 文祥（起訴書供述證據編號【18】）、高恒裕（起訴書供 述證據編號【19】）、李春榮（起訴書供述證據編號【20 】）、陳德龍（起訴書供述證據編號【21】）、楊宗隆（ 起訴書供述證據編號【22】）先後於調查站詢問或偵查中 之證述、行政院農業委員會林務局農林航空測量所104 年 2 月5 日農測資字第1049230045號函所檢附之貴子坑鄉村 俱樂部所在位置91至103 年放大航照圖（起訴書非供述證 據編號【5 】）、臺北市政府都市發展局104 年1 月27日 北市都測字第10430550100 號函所檢附91年至101 年測製 之貴子坑鄉村俱樂部地形圖、航測影像圖（起訴書非供述 證據編號【6 】）、貴子坑鄉村俱樂部景觀餐廳88、94、 95、98年歷年照片（起訴書非供述證據編號【7 】）、貴 子坑鄉村俱樂部99年8 月6 日貴（建）字第0990000806號 函所檢送之鑑定證明書、既存違建結構評估檢核表（起訴 書非供述證據編號【8 】）、臺北市政府工務局79年7 月 12日第00000000000 號查報資料、臺北市政府工務局88年 5 月28日第00000000000 號查報資料、被告盧國同承辦之 1999市民熱線98年10月19日檢舉來電及相關資料（起訴書 非供述證據編號【9 】）、被告盧國同承辦之臺北市政府 單一申訴窗口－市長信箱98年6 月26日檢舉資料、臺北市 政府都市發展局98年8 月12日北市都建字第00000000000 號查報函、現勘照片、便箋、違建認定範圍圖、臺北市地 理資訊e 點通、臺北市歷史圖資展示系統83年版航測影像 圖、一千分之一基本地形圖資料庫圖式及MicroStation圖 檔規格表、被告盧國同承辦之違建查報隊99年3 月18日便 箋（起訴書非供述證據編號【13】）、臺北市建築管理工 程處104 年5 月1 日北市都建資字第10466951300 號函所 檢送之被告盧國同98年7 月1 日至99年3 月17日使用建管 資訊系統查詢紀錄（起訴書非供述證據編號【14】）、臺 北市建築管理工程處104 年5 月8 日北市都建人字第1046 7069700 號函所檢送之被告盧國同98年7 月29日、98年8 月6 日外勤請示單送核及出勤資料（起訴書非供述證據編 號【15】）、臺北市政府都市發展局104 年3 月11日北市 都建字第10460163100 號、第00000000000 號、104 年3 月25日北市都建字第10460180400 號、第00000000000 號 函查報違建之相關資料（起訴書非供述證據編號【16】） 、臺北市建築管理工程處104 年5 月19日北市都建查字第 10467197700 號函所檢送之被告盧國同98年6 月至8 月辦 理違建查報案件明細資料（起訴書非供述證據編號【17】 ）、國產實業建設股份有限公司90年1 月1 日至104 年4 月17日訂單出貨統計表、客戶別應收帳款彙總表、佳榮建 材實業有限公司98年6 月22日至98年9 月25日收款對帳單 、福松興業有限公司103 年1 月1 日至104 年4 月17日之 客戶銷退貨明細表、世紀鋼鐵結構股份有限公司104 年4 月24日世紀（法）字第10404004號函及所檢附之型鋼照片 7 張（起訴書非供述證據編號【21】）、貴子坑鄉村俱樂 部帳務資料（起訴書非供述證據編號【23】）、扣案物編 號A-14被告盧國同使用之電腦儲存資料光碟列印之本案資 料（起訴書非供述證據編號【24】）、扣案物編號B-8 證 人陳永明使用之電腦儲存資料光碟列印之本案違建所在位 置圖說資料、扣案物編號A-7-3 、A-7- 4、A-7-11公文（ 起訴書非供述證據編號【25】）為其主要論據。 （二）訊據被告盧國同固不否認其於上揭時地辦理貴子坑鄉村俱 樂部違建查報業務時，未將如附表2 編號5 至8 所示建物 認定為新違建而予以查報之事實，然堅詞否認有何公訴意 旨所稱圖利犯行，辯稱：其於98年間接獲民眾檢舉後，旋 即查詢建管資訊系統依據民眾檢舉內容調閱先前違建查報 紀錄、83年航照圖、地形圖，並與現場勘查之結果進行比 對，而認定臺北市○○區○○路○○○ 巷○○號之違建狀態， 其絕無明知違背法令之犯意，何況其與業主素不相識，亦 未受關說或請託，主觀上實無圖自己或他人不法利益之犯 意等語；而其辯護人則以：（一）被告盧國同於98年間接 獲民眾檢舉後，旋即查詢建管資訊系統調閱先前違建查報 紀錄、83年航照圖、地形圖，並與現場勘查之結果進行比 對，其乃依法定程序及相關資料認定貴子坑鄉村俱樂部之 違建狀態，主觀上尚無明知違背法令之直接故意；（二） 被告盧國同與貴子坑鄉村俱樂部負責人素不相識，並無任 何親屬關係或私下往來之密切情誼，加諸被告盧國同於執 行查報時未接獲任何上級長官施加壓力之情事，殊難想像 被告盧國同主觀上有何圖謀自己或他人不法利益之犯意； （三）縱認被告盧國同當時認定之違建狀態不當或屬應予 拆除之新違建，然依司法實務一致性之穩定見解，違章建 築應報拆除而未報，不能視為不法利益之範疇，且此與違 建標的是否有營業無涉等情詞為被告盧國同置辯。經查： 1.被告盧國同自97年3 月31日起至104 年4 月止，擔任臺北 市政府都市發展局建築管理工程處違建查報隊助理工程員 ，其中98年6 月1 日起至98年10月31日止負責臺北市北投 區違章建築認定及取締職務，並自98年11月1 日起負責臺 北市士林區違章建築認定及取締，並處理臺北市北投區在 98年6 月1 日至98年10月31日期間尚未結案之違建案件乙 節，業據被告盧國同供明在卷（見本院卷4 第33、36頁） ，並有臺北市建築管理工程處106 年3 月28日北市都建查 字第10636374600 號函及所檢附之業務職掌表、臺北市政 府工務局建築管理處違建查報隊人員轄區配置表等件在卷 可參（見本院卷2 第167 、169 、170 、174 至179 頁） ，是被告盧國同為依法令服務於地方自治團體所屬機關而 具有法定職務權限之人員；而同案被告陳仲明經營之貴子 坑鄉村俱樂部於98年6 月26日遭民眾檢舉，經被告盧國同 受理後查詢該處歷年違建查報明細，調閱88年5 月28日、 95年1 月17日、同年5 月18日、同年6 月21日、同年12月 13日、96年10月1 日查報（拍照存證）資料、83年航照圖 、航測圖，分別於98年7 月29日、98年8 月6 日前往現場 勘查，並拍攝現況照片，於98年8 月12日查報景觀餐廳2 樓頂金屬、水泥、玻璃等1 層3 公尺構造物240 平方公尺 之增建新違建，製作臺北市政府都市發展局98年8 月12日 北市都建字第00000000000 號查報違建資料；然被告盧國 同於99年3 月18日檢附臺北市政府都市發展局98年8 月12 日北市都建字第00000000000 號函、95年7 月18日現場拍 照存證照片2張、景觀餐廳99年2 月26日現況照片2 張、2 樓頂天花板照片4 張，簽請以該處2 樓頂屬於既存違建之 金屬棚架確實存在，僅因材質老舊而以C 型鋼補強，尚符 合修繕規定為由，同意准予保留上址2 樓頂金屬棚架，僅 需拆除新增壁體，使同案被告陳仲明得以無須拆除景觀餐 廳頂樓之金屬棚架；而同案被告陳仲明所經營之貴子坑鄉 村俱樂部景觀餐廳與相連之球場，原於79年間列為查報待 拆之既存違建，然同案被告陳仲明並未向主管機關申請， 逕於98年間將如附表2 編號5 至8 所示臨時建物，以SRC 鋼構混凝土等永久性建材重新興建，因該既存違建業已增 高、擴大，並以永久性建材為修理或變更，違反100 年4 月1 日發布施行之「臺北市違章建築處理規則」第4 條第 4 款之規定，核屬84年1 月1 日以後之新違建，經臺北市 政府都市發展局先後以104 年3 月11日北市都建字第1046 0163100 號、第00000000000 號函、104 年3 月25日北市 都建字第10460180400 號、第00000000000 號函認定為新 違建而查報在案，業經被告盧國同供承在卷（見本院編號 6 卷第18頁、本院卷4 第14、16、36頁），核與證人即時 任違建查報隊第四分隊分隊長詹德棟、時任世紀鋼鐵結構 股份有限公司董事長賴文祥、恆帟企業有限公司負責人李 春榮、時任統利工程行負責人高恒裕、築作室內設計公司 泥作工程下包商楊宗隆、築作室內設計公司木作工程下包 商王崑地、立川機電工業有限公司員工林廣全、立川機電 工業有限公司工程部副理許維凱分別於警詢、偵查或本院 審理中證稱如附表2 編號5 至8 所示建物之改建情形大致 相符（證人詹德棟部分，見本院編號5 卷第4 至6 、21至 23頁、本院卷4 第129 至132 頁；證人賴文祥部分，見本 院編號3 卷第152 至155 頁；證人李春榮部分，見本院編 號3 卷第182 至184 、270 至272 頁；證人高恒裕部分， 見本院編號3 卷第178 至180 、263 至265 頁；證人楊宗 隆部分，見本院編號3 卷第217 至218 、226 至227 頁； 證人王崑地部分，見本院編號3 卷第114 、202 至203 頁 ；證人林廣全部分，見本院編號3 卷第258 至259 頁；證 人許維凱部分，見本院編號3 卷第123 至126 、252 至 255 頁），並有證人賴文祥所提供之世紀鋼鐵結構股份有 限公司與貴子坑公司98年4 月21日買賣合約書、付款支票 3 紙、統一發票2 張、出貨明細表、世紀鋼鐵結構股份有 限公司104 年4 月24日世紀（法）字第10404004號函及所 檢附之型鋼照片7 張（見本院編號3 卷第157 至162 頁、 本院編號8 卷第179 至185 頁）、證人李春榮提供之98年 5 月21日、98年8 月10日統一發票、付款支票、貴子坑鄉 材俱樂部鋼構材料數量表及繪製之鋼構組立工程位置圖、 H 型鋼尺寸示意圖（見本院編號3 卷第275 至281 頁）、 證人高恒裕繪製之景觀餐廳鋼筋綑綁施工現場位置圖（見 本院編號3 卷第267 頁）、貴子坑公司與立川機電工業有 限公司簽訂之升降設備承攬合約書、升降機標準規格表、 發票明細表、電梯設計圖、報價單、估價單、電梯半責保 養合約書及附件（見本院編號8 卷第20至51頁）、證人楊 宗隆指認之現場照片6 張（見本院編號3 卷第220 至222 頁）、國產實業建設股份有限公司90年1 月1 日至104 年 4 月17日訂單出貨統計表、客戶別應收帳款彙總表（見本 院編號8 卷第56至58頁）、佳榮建材實業有限公司98年6 月22日至98年9 月25日收款對帳單（見本院編號8 卷第61 至62頁）、福松興業有限公司103 年1 月1 日至104 年4 月17日客戶銷退貨明細表（見本院編號8 卷第64頁）、臺 北市建築管理工程處104 年5 月8 日北市都建人字第1046 7069700 號函所檢送之被告盧國同98年7 月29日、98年8 月6 日外勤請示單送核及出勤資料（見本院編號12卷第84 至86、95至98頁）、被告盧國同承辦之臺北市政府單一申 訴窗口－市長信箱98年6 月26日檢舉案件之結案資料（見 本院編號11卷第198 至201 頁、本院卷4 第40至80頁）、 被告盧國同承辦之違建查報隊99年3 月18日便箋（見本院 編號11卷第227 至235 頁）、臺北市政府都市發展局104 年3 月11日北市都建字第10460163100 號、第0000000000 0 號、104 年3 月25日北市都建字第10460180400 號、第 00000000000 號函查報違建之相關資料（見本院編號11卷 第246 至249 、251 至254 、274 至277 、269 至272 頁 ）等件存卷可考，是此部分事實，固堪認定。 2.觀諸本案檢察官於起訴書犯罪事實欄二【三】就被告盧國 同所涉圖利罪嫌之起訴內容，係以違反95年11月22日修正 發布之臺北市政府都市發展局違章建築勘查認定查報作業 規定第3 點第1 項、98年6 月19日修正發布之臺北市違章 建築處理要點第3 點第7 項、第22點、95年11月22日修正 發布之臺北市政府都市發展局處理施工中新違建即時強制 拆除作業規定第3 點之規定，未就施工中違建開立即時強 制拆除通報單通報拆除隊拆除，致使貴子坑俱樂部獲得保 留該違建而繼續使用之不法利益云云，雖經證人張峰碩分 別於警詢及本院審理中證稱經其檢視臺北市政府都市發展 局不同年度所繪製之地形圖，貴子坑鄉村俱樂部景觀餐廳 所在位置之建物可能有擴建之情形等語（見本院編號5 卷 第215 至216 頁、本院卷4 第215 至216 頁）。惟細繹證 人張峰碩上開所證述之情節，僅足以認定經證人張峰碩檢 視如附表2 編號5 至8 所示建物分別在95年、101 年地形 圖之標示位置有明顯不同，而被告盧國同在任職期間受理 貴子坑鄉村俱樂部違建檢舉案件時，未將如附表2 編號5 至8 所示建物認定為新違建而予以查報之事實，然經本院 審酌下列情事，難認被告盧國同就此部分有明知違反法令 而圖利他人之犯意或有何不法利益： ⑴證人王崑地雖於警詢中證稱其曾於98年4 月間前往貴子坑 鄉村俱樂部施作景觀餐廳裝潢工程，迄至98年8 月間完工 乙情（見本院編號3 卷第114 頁），然細繹證人王崑地上 開所述之情節，僅足以認定證人王崑地曾在98年4 月至8 月期間施作貴子坑鄉村俱樂部景觀餐廳2 樓天花板漏水工 程、3 樓天花板裝潢工程，而被告盧國同雖曾在該期間內 之98年7 月29日、同年8 月6 日前往現場勘查，然證人王 崑地並未在施工期間發現有查報人員至現場查看等事實； 復觀諸被告盧國同前往現場勘查所拍攝之現場照片（見本 院編號11卷第201 頁左上方照片），其上雖可見在貴子坑 鄉村俱樂部景觀餐廳後方之高爾夫球場區停放乙臺挖土機 ，並在該處堆置施工材料，然均未見該挖土機正在移動施 作景觀餐廳之本體工程，或有何搭設鷹架興建該景觀餐廳 之外觀結構體、牆壁之情形，核與被告盧國同所述其於前 往貴子坑鄉村俱樂部勘查時，只有看到工人在靠近游泳池 附近之處舖設鵝卵石地面，印象中在高爾夫球場有停放乙 臺怪手，然現場並未特別搭設鷹架等設施，且該景觀餐廳 之本體均已裝設窗戶之情節相符（見本院編號6 卷第9 、 10、13頁），尚難徒憑貴子坑鄉村俱樂部景觀餐廳內部裝 修工程尚未完工之事實，逕認被告盧國同於上揭時地辦理 貴子坑鄉村俱樂部違建查報業務時，如附表2 編號5 至8 所示建物之結構體、牆壁等尚未全部完成，或現場有機具 或工人正在施工興建新違建，而有未即時強制拆除施工中 違建之情事。 ⑵又本案係在臺北市市長於104 年3 月間指示清查貴子坑鄉 村俱樂部違建乙事後，由建管處查報隊調閱貴子坑鄉村俱 樂部歷年查報紀錄、各年度航照圖、地形圖等資料，數次 動員前往現場就各該建物逐一勘查比對，始認定如附表2 編號5 至8 所示建物為新違建而予以查報乙情，業經證人 張峰碩、傅瑞金先後於法務部調查局臺北調查處詢問、偵 查及本院審理中均證述明確（證人張峰碩部分，見本院編 號5 卷第52、73頁、本院卷4 第220 至221 頁、本院卷5 第93頁；證人傅瑞金部分，見本院編號5 卷第80至81頁、 本院卷5 第74至75頁）；又如附表2 編號5 至6 所示建物 係因比對98年拍照存證照片與現況不符而認定為新違建予 以查報；而如附表2 編號7 至8 所示建物係因比對79年列 管照片與現況不符而認定為新違建予以查報，嗣因同案被 告陳仲明於104 年4 月10日提出申訴，經違建查報隊比對 臺北市政府工務局79年7 月12日第00000000000 號查報照 片（便箋附件1 ，影本見本院編號15卷第81頁）、95年6 月21日拍照存證照片（便箋附件5 ，影本見本院編號15卷 第87頁）、98年8 月12日查報照片（便箋附件6 ，影本見 本院編號15卷第91頁），顯示擊球區現況結構已改變，認 定如附表2 編號5 至6 所示建物業已違反修繕規定；比對 臺北市政府工務局79年7 月12日第00000000000 號查報照 片（便箋附件2 ，影本見本院編號15卷第82頁）、景觀餐 廳正面之98年版Google街景圖（便箋附件3 ，影本見本院 編號15卷第84頁）、景觀餐廳正面之101 年版Google街景 圖（便箋附件4 ，影本見本院編號15卷第85頁），與違建 所有人提供之83年航照圖顯影（影本見本院編號15卷第92 頁），認定如附表2 編號7 至8 所示建物已有增建且不符 修繕行為，此有臺北市政府都市發展局104 年3 月11日北 市都建字第10460163100 號、第00000000000 號函、104 年3 月25日北市都建字第10460180400 號、第0000000000 0 號函查報違建資料（見本院編號11卷第246 至249 、 251 至254 、274 至277 、269 至272 頁）、臺北市政府 工務局79年7 月12日第00000000000 號查報資料（扣案物 編號A-7-3 ，影本見本院編號15卷第245 至251 頁）、違 建查報隊104 年4 月10日便箋處理資料（扣案物編號A-7- 4 、A-7-11，影本見本院編號15卷第77至93頁、第95至 105 頁）在卷可資參照。 ⑶然觀諸建管處查報隊就違建查報之一般作業流程，84年1 月1 日以後新產生之違建，核屬新違建，原則上應予查報 拆除；而53年1 月1 日以後至83年12月31日以前已存在之 違建，核屬既存違建，原則上應予拍照列管，列入分類分 期計畫處理。但大型違建、列入本府專案處理或有危害公 共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市 容觀瞻或都市更新之違建，由臺北市政府工務局訂定計畫 優先執行查報拆除，此有98年6 月19日修正發布之臺北市 違章建築處理要點第3 點、第5 點、第24點存卷可考（見 本院卷2 第137 至143 頁）；而建管處違建查報隊在受理 轄區內違建檢舉案後，均須前往現場勘查，拍攝現況照片 ，並查詢該處先前違建查報紀錄，調閱該處83年航照圖、 航測圖，依據民眾檢舉內容比對調閱之資料與現場勘查結 果而認定違建狀態，如經認定為新違建，應製作查報函， 連同調閱之資料與拍攝之查報照片，層轉各屬分隊之分隊 長批核；如經認定為既存違建，應以拍照存證之方式辦理 結案送核，業經證人即時任違建查報隊第四分隊分隊長詹 德棟、傅瑞金、王帥裕先後於法務部調查局臺北調查處詢 問、本院審理中證述明確（證人詹德棟部分，見本院編號 5 卷第2 至3 、5 至7 頁；證人傅瑞金部分，見本院卷5 第73至74頁；證人王帥裕部分，見本院卷4 第115 至116 、119 、122 至123 頁）；又依證人詹德棟、傅瑞金、王 帥裕、張峰碩先後於法務部調查局臺北調查處詢問、偵查 或本院審理中所為證述內容觀之（證人詹德棟部分，見本 院編號5 卷第2 至3 、7 至8 、21至22頁；證人傅瑞金部 分，見本院卷5 第74頁；證人王帥裕部分，見本院編號6 卷第105 、109 頁、本院卷4 第108 至109 、119 至121 、122 、125 頁；證人張峰碩部分，見本院卷4 第213 至 220 頁），證人詹德棟於97年至102 年間任職違建查報隊 第四分隊分隊長，證人傅瑞金於103 年7 月至105 年3 月 間任職違建查報隊第四分隊分隊長，證人王帥裕於99年間 起任職違建查報隊第四分隊助理工程員，證人張峰碩自 104 年間起任職違建查報隊第四分隊助理工程員，渠等在 任職建管處違建查報期間，各該查報員在受理轄區違建檢 舉案時，僅須針對各該檢舉內容所指違建所在位置認定， 而建管處各年度查報違建所使用之圖資系統雖有不同，原 則上仍以建管處所購買之83年航照圖顯影作為判斷標準， 並未要求須調閱其他某特定年度之航照圖或地形圖，縱令 查詢不同年度之地形圖確認建物所在位置圖示有所改變， 仍須調閱行政院農業委員會林務局農林航空測量所83年航 照圖，進一步檢視建物所在位置之顯影與現況有無不同， 如有不同即屬應予查報之新違建，如與83年航照圖顯影相 同，且現況難以判讀（例如：該建物仍存有82年業已停產 之力霸鋼架，或屬於原規模之修繕，或未留存原始數據可 供比對有無增高之情形），則可認定為既存違建，而以拍 照存證之方式處理，迄至日後有新事證再行處理，足見建 管處查報隊在被告盧國同任職違建查報隊第四分隊助理工 程員期間，其違建查報之一般作業流程，主要係以民眾檢 舉之特定建物位置與行政院農業委員會林務局農林航空測 量所83年航照圖顯影比對，核與本案動員多名人力調閱貴 子坑鄉村俱樂部歷年查報紀錄、各年度航照圖、地形圖、 GOOGLE街景圖等資料，數次前往現場就各該建物逐一勘查 交叉比對之特殊情形不同。 ⑷又本院檢視被告盧國同上開所受理之各該檢舉案件，均有 前往現場勘查，拍攝現況照片，並查詢該處先前違建查報 紀錄，調閱該處83年航照圖、航測圖，依據民眾檢舉內容 比對調閱之資料與現場勘查結果而認定違建狀態，均未見 有何與建管處查報隊就違建查報之一般作業流程不同之處 。茲分別說明如下： ①觀諸臺北市政府單一申訴窗口－市長信箱98年6 月26日檢 舉與結案資料（見本院卷4 第40至80頁），其檢舉內容略 以：○○○區○○路○○○ 巷○○號蓋的滿山遍野」（見本院 卷4 第40頁），僅廣泛指陳該處遍布違建，並非針對如附 表2 編號5 至8 所示之建物檢舉；而被告盧國同在受理該 檢舉案後，乃查詢貴子坑鄉村俱樂部違建查報案件清冊， 分別於98年7 月29日、98年8 月6 日前往現場勘查，並拍 攝現況照片（見本院卷4 第44至47頁），確認業已查報拆 除之違建均無復建之情事（即貴子坑鄉村俱樂部景觀餐廳 2 樓頂既存違建前方搭建之金屬層架、泳池棚架、鋼構屋 、貨櫃等處），且拍照存證之建物外觀與現況無異（即貴 子坑鄉村俱樂部湯屋），連同調閱之違建查報案件清冊、 拆前拆後照片（見本院卷4 第43至79頁）、地形圖（見本 院卷4 第42、80頁），製作臺北市政府都市發展局98年8 月12日北市都建字第00000000000 號查報違建資料辦理結 案（見本院編號11卷第198 至201 頁）。 ②觀諸1999市民熱線98年10月19日檢舉與結案資料（見本院 編號11卷第209 至213 頁），其檢舉內容略以：「到餐廳 用餐，餐廳電梯卻在民眾進入後斷電，電梯內有市民與二 歲的小孩號以及店內經理同時搭乘，民眾表示電梯內緊急 呼叫鈕並無亮燈，整個是全暗的也沒有空調，內店經理按 了緊急呼叫鈕也無回應，經過約25分鐘後才恢復電源，電 梯才打開，民眾表示希望餐廳可以出示電梯安全合格檢驗 証明，可是店家卻不予理會，民眾質疑此店家未經過電梯 公共安全檢驗」、「訴求：煩請相關權責單位能前往勘查 處理。」（見本院編號11卷第209 頁），並非針對如附表 2 編號5 至8 所示建物是否屬於新違建檢舉；而被告盧國 同在受理該檢舉案後，擬具「本件為市民反映本市○○區 ○○路○○○ 巷○○號（貴子坑鄉村俱樂部）電梯未經過合格 檢驗乙案，查案址雖屬既存違建，惟有關昇降設備公共安 全之查驗，權屬貴管…」之意見（見本院編號11卷第212 頁），轉知使用管理科處理，經使用管理科擬具「貴子坑 鄉村俱樂部…，未領有使用執照非屬建築法第77條之4 管 理範圍，來函所提昇降設備係屬違章設施，權屬貴管」之 意見（見本院編號11卷第211 頁），轉由建管處查報隊處 理，復由被告盧國同擬具「…案址建物未領有使用執照非 屬建築法第77條之4 管理範圍；另查案址違建經調閱本府 都市發展局測製之83年航空測繪圖似有顯影，前經本處拍 照存證在案，現況與拍照存證照片相同，未有新增違建情 形」之意見（見本院編號11卷第209 頁），經層轉時任違 建查報隊第四分隊分隊長詹德棟等人同意辦理結案。 ③復觀諸違建查報隊99年3 月18日便箋（見本院編號11卷第 227 至235 頁），乃因同案被告陳仲明透過臺北市議員林 瑞圖、歐陽龍出面陳情，主張如附表2 編號5 所示部分之 金屬棚架屬於既存違建修繕，致無法執行拆除，須再由查 報隊確認是否為新違建；而被告盧國同在受理該陳情案後 ，於99年2 月26日為現場會勘，並檢具臺北市政府工務局 建築管理處95年6 月20日電話檢舉違章建築交辦勘查報告 單、95年7 月18日現場拍照存證照片2 張、臺北市政府工 務局95年1 月17日北市工建字第00000000000 號、臺北市 政府都市發展局98年8 月12日北市都建字第00000000000 號查報資料、99年2 月26日現況照片2 張、2 樓頂天花板 照片4 張（見本院編號11卷第228 至235 頁）等資料，擬 具「一、……臺北市○○區○○路○○○ 巷○○號2 樓頂違建 乙案，係比對建管資訊系統95年6 月20日第00000000000 號拍證存證照片（附件1 ）因現況與拍照存證照片不符， 經本局98年8 月12日北市都建字00000000000 號函（附件 2 ）查報有案。」、「二、案經林瑞圖、歐陽龍議員共同 召開協調會，並由違建所有人提供林務局83年3 月6 日航 空照片圖（附件3 ），會中違建所有人陳情：案址2 樓頂 金屬棚架係屬既存違建，因室內裝修與部分修繕致現況與 95年6 月20日拍照存證照片略有不同，惟該金屬構架並未 拆除，現況並無拆除重建或增高擴大之情形，建請本處查 明並准予保留；另新增壁體將配合自行拆除。」、「三、 本案復經99年2 月26日召開現場會勘，會中違建所有人現 場拆除案址2 樓頂部分天花板，現況（附件4 ）金屬構架 確實存在且因材質老舊故以C 型鋼補強，尚符合修繕之規 定。」、「四、綜上所述，案址2 樓頂金屬棚架擬同意准 予保留，另2 樓頂新增之壁體仍依規定辦理。」等意見， 經層轉時任違建查報隊第四分隊分隊長詹德棟等人同意准 予保留如附表2 編號5 所示金屬棚架部分（見本院編號11 卷第227 頁）。 ⑸另佐以同案被告陳仲明雖將如附表2 編號5 至8 所示之既 存違建，以SRC 鋼構混凝土重新搭建，然渠均有叮囑工班 依照航照圖顯影之位置與形狀原地原貌建造乙情，業經證 人陳仲明於本院審理中具結證述明確（見本院卷3 第245 至247 頁），復經本院對照扣案物編號A-10-1行政院農業 委員會林務局農林航空測量所83年航照圖，如附表2 編號 5 至8 所示建物所在位置之顯影與83年航照圖一致，足認 被告盧國同在任職期間受理貴子坑鄉村俱樂部違建檢舉案 件時，雖未將如附表2 編號5 至8 所示建物認定為新違建 而予以查報，縱令有所失當，尚難逕認被告盧國同確有明 知違背法令而圖利他人之犯意。 ⑹再者，如附表2 編號5 至8 所示建物雖經認定為新違建而 予以查報，不受建築法令之保護，即隨時有被拆除之虞， 惟如附表2 編號5 至8 所示建物之建造人仍原始取得該建 物之所有權，就單純使用該違章建築所有者或管領者陳仲 明之獲益，揆諸上開說明，尚難認其該項利得屬不法利益 之範疇，自不能認被告盧國同於行為當時，即有圖不法利 益於該建物所有權人或使用權人之行為，核與圖利罪之構 成要件相迴。 3.至證人陳仲明、許維凱、林廣全、賴文祥、高恒裕、李春 榮、陳德龍、楊宗隆先後於調查站詢問、偵查或本院審理 中之證述、行政院農業委員會林務局農林航空測量所104 年2 月5 日農測資字第1049230045號函所檢附之貴子坑鄉 村俱樂部所在位置91年至103 年放大航照圖（見本院編號 9 卷第26至28-29 頁）、臺北市政府都市發展局104 年1 月27日北市都測字第10430550100 號函所檢附之91年、95 年、97年、99年修測及101 年測製之貴子坑鄉村俱樂部地 形圖、航測影像圖（見本院編號9 卷第33至40頁）、貴子 坑鄉村俱樂部景觀餐廳88、94、95、98年歷年照片（見本 院編號3 卷第12至20頁）、臺北市地理資訊e 點通、臺北 市歷史圖資展示系統83年版航測影像圖、一千分之一基本 地形圖資料庫圖式及MicroStation圖檔規格表（見本院編 號6 卷第150 至152 頁）、貴子坑鄉村俱樂部99年8 月6 日貴（建）字第0990000806號函所檢送景觀餐廳之鑑定證 明書、既存違建結構評估檢核表（見本院編號12卷第30至 42頁）、臺北市建築管理工程處104 年5 月19日北市都建 查字第10467197700 號函所檢送之被告盧國同98年6 月至 8 月辦理違建查報案件明細（見本院編號13卷第14、88至 146 頁）、扣案物編號A-14光碟列印之本案資料（見本院 編號15卷第47至75頁）、扣案物編號B-8 光碟列印之本案 違建所在位置之圖說資料（影本見本院編號15卷第14至27 頁），雖能證明如附表2 編號5 至8 所示建物為新違建應 予查報之事實，然被告盧國同係依違建查報之一般作業流 程調閱資料查報，而其所調閱之資料既未包括上開資料在 內，自不得以其查報時所未調閱之資料來認定其明知如附 表2 編號5 至8 所示建物為新違建而故意不查報。 4. 綜上所述，公訴意旨執以指摘被告盧國同犯罪之上開證據 ，均不足以達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度，而 得確信被告盧國同犯罪，則被告盧國同是否有圖利之行為 ，容有合理之懷疑存在，揆諸首揭說明，本於「罪證有疑 ，利歸被告」之證據法則，既不能證明被告盧國同犯罪， 自應就被告盧國同為無罪之諭知。 六、起訴書犯罪事實欄二【四】部分： （一）公訴意旨認被告洪高煌此部分涉犯貪污治罪條例第6 條第 1 項第4 款之圖利罪嫌，無非係以被告洪高煌之供述（起 訴書供述證據編號【4 】）、證人陳仲明（起訴書供述證 據編號【1 】）、盧國同（起訴書供述證據編號【3 】） 、王帥裕（起訴書供述證據編號【9 】）、王奇夫（起訴 書供述證據編號【10】）、高得洋（起訴書供述證據編號 【11】）先後於調查站詢問或偵查中之證述、行政院農業 委員會林務局農林航空測量所104 年2 月5 日農測資字第 1049230045號函所檢附之貴子坑鄉村俱樂部所在位置91年 至103 年放大航照圖（起訴書非供述證據編號【5 】）、 臺北市政府都市發展局104 年1 月27日北市都測字第1043 0550100 號函所檢附91年至101 年測製之貴子坑鄉村俱樂 部地形圖、航測影像圖（起訴書非供述證據編號【6 】） 、貴子坑鄉村俱樂部景觀餐廳88、94、95、98年歷年照片 （起訴書非供述證據編號【7 】）、貴子坑鄉村俱樂部99 年8 月6 日貴（建）字第0990000806號函所檢送之鑑定證 明書、既存違建結構評估檢核表（起訴書非供述證據編號 【8 】）、98年9 月30日、99年9 月6 日、99年10月12日 、100 年7 月11日、100 年10月24日、100 年11月14日市 長信箱檢舉信及歷次通知被告陳仲明自行拆除函、證人高 得洋承辦之臺北市政府單一申訴窗口－市長信箱101 年6 月22日檢舉資料（起訴書非供述證據編號【9 】）、臺北 市建築管理工程處104 年8 月7 日北市都建查字第104685 14100 號函所檢附被告洪高煌承辦之拆除違章建築結案報 告單等資料（起訴書非供述證據編號【18】）、臺灣士林 地方法院檢察署103 年12月22日、104 年4 月21日、104 年4 月27日勘驗筆錄、現場照片（起訴書非供述證據編號 【19】）、財政部財政資訊中心104 年4 月15日資理字第 1040001421號函及所檢附之貴子坑開發事業有限公司98年 1 月至103 年12月專案申請調檔統一發票進項查核清單、 名冊媒體檔案加密光碟、財政部臺北國稅局104 年6 月5 日財北國稅資字第1040018909號函所檢送之貴子坑公司95 至102 年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、股 東可扣抵帳戶變動明細申報表、95至101 年度未分配盈餘 申報書、財政部臺北國稅局北投稽徵所104 年6 月17日財 北國稅北投營所字第1040552504號函所檢送之貴子坑公司 103 年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、營利 事業投資人明細及分配盈餘表、股東可扣抵帳戶變動明細 申報表及102 年度未分配盈餘申報書（起訴書非供述證據 編號【20】）、扣案物編號B-8 證人陳永明使用之電腦儲 存資料光碟列印之本案違建所在位置圖說資料（起訴書非 供述證據編號【25】）為其主要論據。 （二）訊據被告洪高煌固不否認其於上揭時地辦理貴子坑鄉村俱 樂部違建拆除業務時，在同案被告陳仲明均未自行拆除改 善如附表2 編號5 所示建物新增壁體之情況下，一再展延 強制拆除日期，迄至101 年1 月2 日前往貴子坑鄉村俱樂 部進行確認違建拆除業務，並於同日填寫結案報告單，在 「處理情形」欄註記「其他：依查報隊99.3.18 前簽辦理 結案」後，由其自行黏貼結案報告單所檢附之違建拆除現 場照片貼粘頁，再蓋章往上呈核辦理結案等事實，然堅詞 否認此部分有何公訴意旨所稱圖利犯行，辯稱：違建所有 人多次於預定強制拆除日前向臺北巿議會陳情，先後經議 員以臺北巿議會名義發文要求召開數次協調會與進行會勘 ，致無法順利執行，然其仍持續疏導至違建所有人將壁體 確定拆除後，乃在貴子坑鄉村俱樂部景觀餐廳前拍攝與查 報照片同一角度之照片辦理結案，並依規定簽由長官准予 結案，其絕無明知違背法令故意不予拆除之圖利意圖及行 為等語；而其辯護人則以：（一）違章建築之處理涉及巿 民之利益至鉅，違建所有人往往透過向民意代表陳情，以 達免拆之目的，而民意代表於受理巿民陳情後，多以協調 、會勘阻撓拆除，致使案件無法順利執行，被告洪高煌並 非故意展延拆除日期而不予拆除，且被告洪高煌所拍攝之 拆後照片已反映拆除現況，足供長官審核，被告洪高煌對 於主管或監督之事務無違背法律或法規命令之情事，亦無 直接或間接圖利自己或其他私人不法利益之行為；（二） 違建所有人既已依照違建查報隊最終認定範圍拆除如附表 2 編號5 所示建物之新增壁體部分，依最高法院85年度臺 上字第2657號判決意旨，違建所有人對於其原始取得建築 物之使用，並非不法利益，難認被告洪高煌有何圖利意圖 及行為等情詞為被告洪高煌置辯。經查： 1.同案被告陳仲明經營之貴子坑鄉村俱樂部遭建管處查報隊 於98年8 月12日以北市都建字第00000000000 號函查報違 建240 平方公尺之金屬、水泥、玻璃等造違章建築物（即 貴子坑鄉村俱樂部景觀餐廳2 樓頂），復由建管處查報隊 於99年3 月18日簽請保留該處金屬棚架，新增壁體仍依規 定辦理排定拆除，經被告洪高煌受理該違建拆除與現場確 認業務後，在同案被告陳仲明均未自行拆除改善如附表2 編號5 所示建物新增壁體之情況下，建管處一再展延強制 拆除日期，迄至101 年1 月2 日，被告洪高煌前往貴子坑 鄉村俱樂部進行確認違建拆除業務，並於同日填寫結案報 告單，在「處理情形」欄註記「其他：依查報隊99.3.18 前簽辦理結案」後，由其自行黏貼結案報告單所檢附之違 建拆除現場照片貼粘頁，再蓋章往上呈核辦理結案等情， 業經被告洪高煌供承在卷（見本院編號2 卷第83至84頁、 本院卷1 第202 頁、本院卷3 第8 至9 、30至31頁），核 與證人即時任違建處理科北投區承辦人高得洋、時任違建 查報隊第四分隊助理工程員王帥裕先後於法務部調查局臺 北調查處詢問、檢察事務官詢問及偵查中證述如附表2 編 號5 所示建物新增壁體之拆除結案流程大致相符（證人高 得洋部分，見本院編號29卷第165 至166 、171 、173 頁 、本院編號2 卷第68至69頁、本院卷3 第45至47、50至52 頁；證人王帥裕部分，見本院編號6 卷第106 至108 、 110 至111 頁），並有臺北市政府都市發展局98年8 月12 日第00000000000 號函、違建查報隊99年3 月18日便箋、 臺北市建築管理處違建處理科101 年1 月2 日拆除違章建 築結案報告單、違建拆除現場照片貼粘頁等件在卷可稽（ 見本院編號11卷第198 至201 、227 、238 至239 頁）， 是此部分事實，固堪認定。 2.觀諸本案檢察官於起訴書犯罪事實欄二【四】就被告洪高 煌所涉圖利罪嫌之起訴內容，係以違反98年8 月19日修正 發布之臺北市現行違章建築拆除處理原則第1 點（起訴書 誤載為101 年7 月11日修正發布之臺北市現行違章建築拆 除處理原則第3 點）、100 年4 月1 日發布之臺北市違章 建築處理規則第5 條之規定，未將94年1 月1 日以後產生 之新違建，列為第一軌應優先拆除之新違建而予以拆除， 致使貴子坑俱樂部獲得保留該違建而繼續使用之不法利益 云云，然經本院審酌下列情事，難認被告洪高煌就此部分 有明知違反法令而圖利他人之犯意或有何不法利益： ⑴被告洪高煌上開所受理之違建拆除案件，雖經建管處違建 處理科一再展延而先後排定99年2 月1 日、同年3 月18日 、同年4 月27日、同年8 月9 日、同年10月1 日、同年11 月3 日、100 年1 月18日、100 年3 月8 日、100 年4 月 8 日、同年4 月26日、同年5 月19日、同年8 月8 日、同 年11月15日、同年12月6 日、101 年1 月4 日為預定強制 拆除日期，此有臺北市都市發展局99年1 月13日北市都建 字第09961020600 號函（見本院編號19卷第45至46頁）、 臺北市都市發展局99年3 月2 日北市都建字第0996109740 0 號函（見本院編號19卷第38至39頁）、臺北市都市發展 局99年4 月13日北市都建字第09961210700 號函（見本院 編號20卷第54至55頁）、臺北市都市發展局99年7 月22日 北市都建字第09961611300 號函（見本院編號20卷第40至 41頁）、臺北市都市發展局99年9 月10日北市都建字第 09961710000 號函（見本院編號19卷第35至36頁）、臺北 市都市發展局99年10月14日北市都建字第09961796600 號 函（見本院編號19卷第30至31頁）、臺北市都市發展局99 年12月28日北市都建字第09974789900 號函（見本院編號 19卷第28至29頁）、臺北市都市發展局100 年2 月22日北 市都建字第10061118700 號函（見本院編號20卷第6 至7 頁）、臺北市都市發展局100 年3 月15日北市都建字第 10061158800 號函（見本院編號20卷第1 至2 頁）、臺北 市都市發展局100 年4 月12日北市都建字第10061210800 號函（見本院編號19卷第190 至191 頁）、臺北市都市發 展局100 年5 月2 日北市都建字第10061268400 號函（見 本院編號19卷第24至25頁）、臺北市都市發展局100 年7 月14日北市都建字第10061412800 號函（見本院編號19卷 第21至22頁）、臺北市都市發展局100 年8 月11日北市都 建違字第10079572700 號函（見本院編號19卷第111 至 112 頁）、臺北市都市發展局100 年10月28日北市都建字 第10061633300 號函（見本院編號19卷第16至17頁）、臺 北市都市發展局100 年11月18日北市都建字第1006167260 0 號函（見本院編號19卷第87至88頁）、臺北市都市發展 局100 年12月12日北市都建字第10061714700 號函（見本 院編號19卷第13至14頁）存卷可考。然觀諸建管處違建處 理科就違建拆除之一般作業流程，拆除區隊小隊長在受理 轄區內違建拆除案後，均須依照違建處理科承辦人所排定 之拆除日期前往現場，依據查報單指明之違章建築範圍執 行違建強制拆除，或確認業主是否業已自行拆除完畢或已 達「不堪使用」得以結案之程度，倘若違建處理科接獲臺 北市議員發文要求召開協調會或辦理會勘而暫緩原定強制 拆除日期，承辦人尚須在一定期限內確認是否業已結案， 如未結案，則須另訂強制拆除日期，交由該轄區之拆除區 隊小隊長前往現場執行違建拆除業務等情，業經證人高得 洋、王帥裕先後於調查處詢問、檢察事務官詢問、偵查或 本院審理中證述明確（證人高得洋部分，見本院編號29卷 第165 至166 、173 頁、本院卷3 第49至50、57至60、61 頁；證人王帥裕部分，見本院編號6 卷第105 至107 、 110 頁），足見建管處查報隊在被告洪高煌任職建管處違 建處理科第四拆除區隊小隊長期間，違建所有人透過議員 出面陳情要求召開協調會或辦理會勘而暫緩原訂拆除日期 乙情，實屬常態。又依證人高得洋、王帥裕上開所為證述 內容觀之，證人高得洋於99年1 月間任職建管處違建處理 科北投區承辦人，證人王帥裕於99年間任職建管處違建查 報隊第四分隊助理工程員，渠等在任職建管處違建處理科 、違建查報隊期間，各該拆除區隊小隊長在受理轄區內之 違建拆除案時，乃依照違建處理科承辦人所排定之拆除日 期前往現場執行違建拆除業務，然因實務上經常遇到違建 所有人透過議員出面陳情，違建處理科在接獲臺北市議員 發文要求召開協調會或辦理會勘時，往往會暫緩原定強制 拆除日期，待召開協調會或辦理會勘後，再由承辦人另行 排定拆除日期，而本案係因違建所有人陳仲明透過臺北市 議員林瑞圖、歐陽龍出面陳情，一再接獲臺北市議員發文 要求召開協調會或辦理會勘而由承辦人高得洋發函展延預 定強制拆除日期，並有證人高得洋承辦之違建處理科99年 1 月22日便箋、臺北市議會99年1 月22日議秘服字第0000 0000000 號開會通知單、臺北市議會市民服務中心99年1 月28日會勘紀錄（見本院編號19卷第44、47至48頁）、臺 北市議會99年2 月1 日議秘服字第09919024950 號書函所 檢送之臺北市議會市民服務中心99年1 月28日會勘紀錄（ 見本院編號20卷第68至70、74頁）、違建處理科99年2 月 3 日便箋、臺北市議會99年2 月3 日議秘服字第00000000 000 號開會通知單（見本院編號19卷第40至41頁）、違建 處理科99年9 月14日便箋、臺北市議會99年9 月28日議秘 服字第09919265900 號開會通知單（見本院編號19卷第33 至34頁）、臺北市政府都市發展局99年9 月30日北市都建 字第09972091600 號函（見本院編號20卷第14至15頁）、 臺北市市議員歐陽龍辦公室100 年1 月10日函（見本院編 號19卷第27頁）、歐陽議員龍、林議員瑞圖100 年5 月17 日開會通知單（見本院編號19卷第262 頁）、臺北市議會 100 年5 月25日議秘服字第10019164610 號開會通知單（ 見本院編號19卷第167 、177 頁）、臺北市議會100 年8 月3 日開會通知單（見本院編號19卷第19頁）、臺北市議 會市民服務中心100 年8 月5 日會議紀錄（見本院編號19 卷第114 至115 頁）等件在卷可資佐證，是被告洪高煌就 此部分所為，難認有何與建管處違建處理科就違建拆除之 一般作業流程不同之處。 ⑵又被告洪高煌於上揭時地辦理貴子坑鄉村俱樂部違建拆除 業務時，竟在違建所有人陳仲明既未拆除該違章建築之主 要結構，且在結案後重新組裝拆卸之玻璃，並以木板做為 部分業已拆除之廁所牆面繼續營業之情況下製作結案報告 單等情，已如上述；另被告洪高煌在結案報告單內所檢附 之拆後照片完全無法呈現拆除全貌，並未符合拆前、拆後 照片均採同一角度、距離拍攝，清晰明確顯示其拆除情形 而足供長官審核之拍照要求乙情，雖經證人盧國同、王帥 裕、王奇夫、高得洋等人先後均證述明確（證人盧國同部 分，見本院編號6 卷第13頁；證人王帥裕部分，見本院編 號6 卷第108 、110 至111 頁；證人王奇夫部分，見本院 編號29卷第38、40至41頁、本院編號2 卷第8 頁；證人高 得洋部分，見本院編號29卷第166 、169 至171 頁、本院 編號2 卷第69頁）。惟如附表2 編號5 所示建物之建造人 仍原始取得該建物之所有權，就單純使用該違章建築所有 者或管領者陳仲明之獲益，揆諸上開說明，尚難認其該項 利得屬不法利益之範疇，自不能認被告洪高煌於行為當時 ，即有圖不法利益於該建物所有權人或使用權人之行為， 核與圖利罪之構成要件相迴。 3.至行政院農業委員會林務局農林航空測量所104 年2 月5 日農測資字第1049230045號函所檢附之貴子坑鄉村俱樂部 所在位置91年至103 年放大航照圖（見本院編號9 卷第26 至28-29 頁）、臺北市政府都市發展局104 年1 月27日北 市都測字第10430550100 號函所檢附之91年、95年、97年 、99年修測及101 年測製之貴子坑鄉村俱樂部地形圖、航 測影像圖（見本院編號9 卷第33至40頁）、貴子坑鄉村俱 樂部景觀餐廳88、94、95、98年之歷年照片（見本院編號 3 卷第12至20頁）、貴子坑鄉村俱樂部99年8 月6 日貴（ 建）字第0990000806號函所檢送之鑑定證明書、既存違建 結構評估檢核表（見本院編號12卷第30至42頁）、98年9 月30日、99年9 月6 日、99年10月12日、100 年7 月11日 、100 年9 月6 日、100 年10月12日、100 年10月24日、 100 年11月14日、101 年6 月22日檢舉資料及歷次通知被 告陳仲明自行拆除函、臺灣士林地方法院檢察署103 年12 月22日、104 年4 月21日、104 年4 月27日勘驗筆錄、現 場照片（見本院編號7 卷第1 至26頁、第29至77頁、第87 至96頁、光碟片存放袋）、扣案物編號B-8 光碟列印之本 案違建所在位置圖說資料（影本見本院編號15卷第14至27 頁），雖能證明被告洪高煌於上揭時地辦理貴子坑鄉村俱 樂部違建拆除業務時，在同案被告陳仲明均未自行拆除改 善如附表2 編號5 所示建物新增壁體之情況下，建管處違 建處理科一再展延強制拆除日期，並在如附表2 編號5 所 示建物之新增壁體未依法予以拆除之情況下填載結案報告 單等事實，然均尚不足以證明被告洪高煌就此部分所為有 明知違反法令而圖利他人之犯意或有何不法利益。 4.綜上所述，公訴意旨執以指摘被告洪高煌此部分犯罪之上 開證據，均未達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度， 而得確信被告洪高煌犯罪，則被告洪高煌就此部分是否有 圖利之行為，容有合理之懷疑存在，揆諸首揭說明，本於 「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，既不能證明被告洪 高煌有如事實欄二所載公務員登載不實行為以外之犯行， 自應就被告洪高煌此部分為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，水土保持法第32條第4 項、第1 項，刑法第11條、第213 條 、第25條第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳錫柱提起公訴，檢察官林在培到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 12 月 22 日 刑事第四庭 審判長法 官 李世華 法 官 陳孟皇 法 官 彭凱璐 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切 勿逕送上級法院」。 書記官 黃得勝 中 華 民 國 106 年 12 月 25 日 附錄論罪科刑法條： 水土保持法第32條 在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意 擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或 使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但 其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。 前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者 ，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金 ；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬 元以下罰金。 因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科 新臺幣60萬元以下罰金。 第1項未遂犯罰之。 犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒 收之。 中華民國刑法第213條 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。