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臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　 106年度簡上字第29號 上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳政宏 上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院105 年度審簡字第842 號 中華民國105 年10月19日第一審簡易判決（原起訴案號：105 年 度偵緝字第487 號，被告於檢察官起訴後自白犯罪，原審認宜以 簡易判決處刑，而不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑），提 起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下： 主 文 原判決撤銷。 陳政宏共同犯詐欺取財罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺 幣壹仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟壹佰陸拾陸元沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、陳政宏明知其無資力，並無償還款項之能力，竟因缺錢繳付 高利貸利息，於民國104 年7 月間，撥打網路上「買機車換 現金」廣告電話與真實姓名年籍不詳之成年代辦業者聯繫， 並與該代辦業者共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡， 於同年月27日，由該代辦業者帶同陳政宏前往位在臺北市○ ○路上之泰程機車行，透過不知情之泰程機車行人員委託不 知情之健誌實業有限公司（下稱健誌公司）人員送件至遠信 國際資融股份有限公司（下稱遠信資融公司）審核辦理以分 期付款購買價值新臺幣（下同）7 萬元、車牌號碼000 -000 號之普通重型機車，約定以每月為1 期、每期繳納5,834 元 、共分12期之方式分期付款（起訴書誤載為每期5,843 元） ，分期價款未全部清償前，該機車所有權屬遠信資融公司所 有，以此為詐術致遠信資融公司承辦人員誤認陳政宏有償債 之能力陷於錯誤而同意分期付款，並同意將機車交付買方， 惟該代辦業者於取得機車後即出售他人，陳政宏則自該代辦 業者獲得3 萬元之報酬，並於繳交第1 期款項5,834 元後， 即未再按月付款。 二、案經遠信資融公司訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。 理 由 一、本案據以認定被告陳政宏犯罪之供述證據，有關被告以外之 人於審判外之陳述部分，公訴人及被告在本院準備程序及審 理時均未爭執其證據能力（見本院106 年度簡上字第29號卷 【下稱本院卷】第21、36-39 頁），復經本院審酌認該等證 據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦 非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第159 條至第159 條之5 之規定，均有證據能力 ，合先敘明。 二、訊據被告對於上開事實均坦承不諱（見本院卷第20、40-41 頁），核與證人即事後購得上開機車之蔡亞倫、證人即健誌 公司負責人陳羿錞之證述相符（見臺灣士林地方法院檢察署 105 年度偵緝字第487 號卷【下稱偵緝卷】第47-49 頁）， 並有機車分期付款買賣申請書暨約定書、物品買賣分期付款 契約特約條款、車牌號碼000-000 號機車車籍查詢資料、應 收帳款明細表、上開機車公路監理電子閘門查詢資料、機車 買賣訂購書可查（見臺灣士林地方法院檢察署105 年度他字 第287 號卷【下稱他卷】第4-5 、7-8 頁、偵緝卷第41、53 頁），可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為 認定事實之證據。至起訴書就本案分期付款每期款項記載為 每期5,843 元，與上開約定書所載不符，顯係誤載，應予更 正。 三、論罪科刑與撤銷原審判決之理由： ㈠核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。被告與 上開真實姓名年籍不詳之成年代辦業者間有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。原審認被告犯詐欺取財罪，罪證明 確，據以論罪科刑，並諭知犯罪所得2 萬4,166 元追徵，固 非無見，惟：㈠按追徵乃屬沒收之替代處分，性質上並非獨 立之保安處分，故是否有「全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收」之情形，應俟判決確定後，由執行檢察官視個案情形 以決定之，法院僅需於判決中就犯罪所得諭知沒收及追徵即 可，倘法院逕認有「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」 之情形，而僅宣告追徵，致性質上為替代處分之追徵未能附 麗於沒收，於法理上容有未洽。原判決就被告詐欺取財所得 之款項逕依修正後刑法第38條之1 第3 項規定追徵，而未諭 知沒收，依前開說明，即有未當；㈡依本院前開認定，被告 係與真實姓名年籍不詳之代辦業者，基於共同基於意圖為自 己不法所有之犯意聯絡，而為本案犯行，原判決就此部分未 論以共同正犯，亦有未洽；㈢被告除曾支付第1 期款項5,83 4 元外，另曾於105 年6 月22日返還2 萬元予告訴人遠信資 融公司，有告訴人提出之債權計畫書、刑事陳報狀可查（見 本院105 年度審簡字第842 號卷第19頁、本院卷第31頁）， 原判決漏未審酌及此，並以被告之犯罪所得3 萬元扣除已支 付之第1 期款項5,834 元後餘額2 萬4,166 元，作為沒收犯 罪所得之依據，而未將前述已返還之2 萬元一併扣除，亦有 不當。檢察官上訴意旨指摘原判決就沒收之宣告部分為不當 ，為有理由，且原判決另有上開可議之處，即屬無可維持， 應由本院予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告正值青壯，竟不思以正當手段賺取財物，而以上 開詐術使告訴人同意分期付款並交付價值7 萬元之機車而受 有損害，及被告除前已支付1 期款項5,834 元外，並返還2 萬元予告訴人，雖未完全填補告訴人之損失，惟被告於犯後 已坦承犯行之犯罪後態度，兼衡其未曾因涉犯刑事案件經法 院判處罪刑，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見 本院卷第33頁），素行尚可，及其自陳高職肄業之智識程度 、現以送貨為業之工作情況、已離婚育有2 名子女，雖由前 妻照顧，但被告須支付學費及贍養費（見本院卷第41頁）等 一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之 折算標準。 五、沒收部分： ㈠刑法有關沒收規定，業於104 年12月30日、105 年6 月22日 歷經二次修正公布，並自被告行為後即105 年7 月1 日起施 行。修法後明定沒收為刑罰（包括從刑）及保安處分以外之 獨立法律效果，並擴大利得沒收範圍（第38條之1 第2 項、 第3 項）、增列追徵價額之規定（第38條第4 項、第38條之 1 第3 項），復參考德國刑法體例，增訂估算條款（第38條 之2 第1 項）、過苛調節條款（第38條之2 第2 項）、返還 被害人條款（第38條之1 第5 項）等，故沒收之實質內容已 有變更，非僅單純文字修正或條文項次調整，而依刑法第2 條第2 項規定，應適用裁判時（即修正後）之法律，合先敘 明。 ㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。 又最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解， 業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再供參考， 並改採應就各人實際分受所得之數為沒收。所謂各人「實際 分受所得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」 ，共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡 ，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之，最高法 院105 年度台上字第1733號判決意旨同此見解；倘若共同正 犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實 際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權 限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒 收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時， 則應負共同沒收之責，最高法院104 年度台上字第3937號判 決意旨同此見解。被告與真實姓名年籍不詳之代辦業者共同 向告訴人詐得價值7 萬元之機車1 輛，其後該代辦業者並交 付被告3 萬元作為報酬，業經本院認定如前，該3 萬元自屬 被告之犯罪所得，而被告除已支付1 期款項5,834 元外，並 於105 年6 月22日返還2 萬元予告訴人，業如前述，可認被 告已將2 萬5,834 元之犯罪所得實際合法發還告訴人，惟其 仍有4,166 元之犯罪所得尚未返還，爰依修正後刑法第38條 之1 第1 項、第3 項規定於主文第3 項諭知沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至告訴人固 因遭詐騙而交付價值7 萬元之機車1 輛，惟被告供稱：伊從 頭到尾都沒看到車子，伊就是拿到3 萬元等語（見偵緝卷第 20-21 頁），而衡諸本案卷證，並無證據足以認定被告除上 開3 萬元外，另實際分受取得上開機車或其變得之物，或與 其他正犯或共犯間就上開機車或其變得之物具有共同處分之 權限，是就此部分無從予以宣告沒收，併此說明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36 9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條 第2 項、第339 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。 本案經檢察官林伯文到庭執行職務 中 華 民 國 106 年 8 月 17 日 刑事第五庭審判長法 官 黎惠萍 法 官 陳秀慧 法 官 陳紹瑜 本件不得上訴。 以上正本證明與原本無異。 書記官 洪儀珊 中 華 民 國 106 年 8 月 17 日 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。