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臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　107年度易字第194號 公　訴　人　臺灣士林地方檢察署檢察官 被　　　告　蔡欣諭 上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106年度調偵字第503 號），本院判決如下： 主 文 蔡欣諭共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪 所得新臺幣參佰零參萬沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。 事 實 一、蔡欣諭為國賓實業有限公司（址設臺北市○○區○○路○○○ 巷○○號4樓，下稱國賓公司）之負責人，其父蔡榮寬（另案 通緝）則為國賓公司經營決策者，於民國103年10月20日2人 共同將國賓公司所購買位於臺北市內湖區「赫里翁」建案之 A5棟4樓房地及B2-111、112、113汽車停車位（下稱系爭預 售屋）設定為擔保條件，向竹家有限公司借款新臺幣（下同 ）1,000萬元。嗣於104年2月14日，蔡欣諭、蔡榮寬竟隱匿 上情，意圖為自己不法之所有，共同基於詐欺取財之犯意聯 絡，在址設新北市○○區○○路0段0巷00○0號之廖佩瑜住 處，共同出面向廖珮瑜之父廖峰松佯稱：合夥出資購買國賓 公司所有系爭預售屋有利可圖云云，致廖峰松誤信其言而由 廖珮瑜出名購買，並於同年2月15日由廖珮瑜與代表國賓公 司之蔡欣諭簽署「合夥購買預售房屋契約書」，並約定系爭 預售屋承買價金已由國賓公司先行繳交1,000萬元，廖珮瑜 應於104年2月16日將應負擔承買比例價金333萬元匯入國賓 公司指定帳戶。再接續前犯意，推由蔡榮寬向廖峰松稱：廖 珮瑜尚須支付仲介費云云，致廖珮瑜、其母楊麗蕙、廖峰松 均陷於錯誤，楊麗蕙遂於簽約同日交付仲介費16萬6,000元 現金予蔡榮寬收受，廖佩瑜則於104年2月16日匯款333萬元 之合夥價金至蔡欣諭、蔡榮寬指定之上海商業銀行基隆分行 帳號00000000000000號帳戶（戶名：國賓實業有限公司）， 蔡欣諭旋即於同日將上開金額提領一空，以此詐欺取財得逞 。嗣於104年8月27日，國賓公司因屆期未清償借款而將系爭 預售屋轉讓予竹家公司，始查悉上情。 二、案經廖珮瑜、楊麗蕙訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起 訴。 理 由 壹、證據能力之部分： 一、本院引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官及被告 於準備程序同意其證據能力（見本院107年度易字第194號卷 〈下稱本院卷〉二第36頁至第44頁），本院審酌該等證據作 成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關 聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據 ，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規 定反面解釋，亦具有證據能力。 二、至被告所提蔡榮寬出具之聲明切結書（本院卷二第237頁） ，為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據，且經 檢察官於本院準備程序時否認其證據能力（見本院卷二第 238頁），依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不具有證據 能力。 貳、認定事實所憑證據及理由 一、訊據被告蔡欣諭固坦承其為國賓公司負責人，104年2月14日 其父親蔡榮寬向廖珮瑜等人提議共同合夥購買系爭預售屋， 其則於翌日（15日）以國賓公司名義與廖佩瑜簽立「合夥購 買預售屋契約書」，楊麗蕙並於同日交付現金16萬6,000元 予蔡榮寬，廖佩瑜則於同月16日匯款333萬元至國賓公司上 海銀行帳戶之事實（見本院卷二第42頁），惟矢口否認有何 詐欺取財之犯行，辯稱：㈠國賓公司實際負責人是其父親蔡 榮寬，合夥購買系爭預售屋之細節及程序其均未參與，僅是 蔡榮寬請其出面於相關文件上簽名；㈡本案係因國賓公司財 務發生問題，無力支付系爭預售屋之工程款，而竹家公司願 意支付500萬元予建商，且抵銷蔡榮寬前所欠1000萬元借款 ，始將系爭不動產轉讓予竹家公司，並非事前惡意詐欺；㈢ 合夥購買預售屋契約簽約後，蔡榮寬於104年5月15日有再向 廖峰松周轉150萬元，並經蔡榮寬清償完畢，倘蔡榮寬於簽 訂合夥契約時即有詐欺犯意，豈會事後將另一筆借款150萬 元返還給廖峰松云云。經查： （一）被告蔡欣諭為國賓公司負責人，其父蔡榮寬則為國賓公司 經營決策者，於104年2月14日在上址告訴人廖佩瑜（下稱 廖珮瑜）住處，由蔡榮寬向廖佩瑜之父廖峰松提議：合夥 購買國賓公司所有系爭預售屋等語，廖峰松聽信其言而由 其女廖珮瑜出名購買，嗣於同年2月15日被告蔡欣諭遂代 表國賓公司與廖佩瑜簽署「合夥購買預售房屋契約書」， 約定「雙方合夥承買系爭預售屋，合夥出資比例為廖珮瑜 1/3、國賓公司2/3」、「系爭預售屋承買價金已由國賓公 司先行繳交1,000萬元，廖珮瑜應於104年2月16日將應負 擔承買比例價金333萬元匯入國賓公司指定帳戶」，並由 蔡榮寬出面向廖峰松告知：廖珮瑜尚須繳納50萬元仲介費 之1/3等語，廖珮瑜之母楊麗蕙遂於簽約當日交付仲介費 16萬6,000元現金予蔡榮寬，廖佩瑜則依約於104年2月16 日匯款333萬元至指定之上海商業銀行基隆分行帳號00000 000000000號帳戶（戶名：國賓實業有限公司）等情，為 被告所不否認（見本院卷二第42頁），並經證人廖峰松、 楊麗蕙、廖佩瑜於警詢、偵查及本院審理時證述明確（臺 灣士林地方檢察署105年度他字第3383號卷〈下稱他字卷 〉第3頁至第4頁、第23頁至第27頁、第37頁至第38頁、調 偵卷第15頁至第17頁、第22頁至第25頁、第32頁至第34頁 、本院卷三第82頁至第114頁），並有財團法人聯合徵信 中心公司商業登記資訊（國賓實業有限公司）、個人任職 董監事名錄（蔡欣諭）、合夥購買預售房屋契約書、五股 區農會匯款申請書影本在卷可佐（他字卷第5頁至第6頁、 第40頁、本院卷三第7至第11頁），此部分事實，堪以認 定。 （二）又系爭預售屋固為國賓公司於101年10月11日向宏山林建 設股份有限公司（下稱宏山林公司）所購買，並已繳付部 分價款1,000萬元，有赫里翁房屋預定買賣合約書（戶別 A5-04）影本、宏山林公司統一發票2張在卷可稽（他字卷 第7頁、本院卷二第241頁至第265頁），惟被告、蔡榮寬 早於103年10月20日即同意以系爭預售屋為借款擔保條件 ，並向竹家公司借款1,000萬，嗣104年8月27日因屆期未 清償借款而將系爭預售屋買賣契約轉讓予竹家公司，亦經 證人即竹家公司總經理石玉芬於本院審理時具結證稱： 103年10月間蔡榮寬向竹家公司借錢，並提供國賓公司向 宏山林公司購買之系爭預售屋契約書作為擔保，同意若國 賓公司未遵期清償借款1,000萬元，竹家公司可逕向宏山 林公司辦理系爭預售屋之買賣契約轉讓事宜，且蔡榮寬亦 曾與其一同到宏山林公司接待中心辦理系爭預售屋通訊地 址變更，且一併告知宏山林公司轉讓事宜，借款過程主要 由蔡榮寬洽談，被告則於103年10月20日借款時到場簽署 借款協議書與同意書，嗣國賓公司屆期未清償借款，故於 104年8月27日由被告攜帶國賓公司大小章與竹家公司、宏 山林公司簽立系爭預售屋之房地轉讓協議書等語明確（本 院卷三第72頁至第80頁），並有借款契約書（兼作借據） 、同意書、房地轉讓協議書在卷可稽（見他字卷第11頁至 第12頁、本院卷三第143頁至第145頁），被告亦坦承上開 借款協議書、同意書及房地轉讓協議書均為其代表國賓公 司親自簽署（見本院卷三第130頁），足徵被告、蔡榮寬 於邀同廖珮瑜等人合夥購買系爭預售屋前，早已知悉該預 售屋已設定擔保高額借款，且屆期未清償時竹家公司得逕 自辦理系爭預售屋買賣契約變更登記事宜之事實。 （三）被告及蔡榮寬蓄意隱瞞系爭預售屋已設定擔保借款1,000 萬元之重要事實，向廖珮瑜等人佯稱合夥購買系爭預售屋 云云，以此誆騙廖珮瑜、楊麗蕙出資： ⒈被告、蔡榮寬在與廖珮瑜等人洽談合夥購買預售屋事宜之 過程中均未曾提及系爭預售屋已設定擔保國賓公司1,000 萬元借款之事實，業據證人廖珮瑜於本院審理時證述明確 （見本院卷三第111頁），且綜覽被告與廖珮瑜所簽立之 「合夥購買預售房屋契約書」，通篇內容亦未論及國賓公 司已將系爭預售屋設定擔保予竹家公司之重要事項，衡以 證人廖峰松於本院審理時具結證述：104年2月14日蔡榮寬 來我住處找我洽談合夥購買預售屋事宜時，有拿出赫里翁 建案正本合約取信於我，讓我相信其確有系爭預售屋權利 ，而廖珮瑜所簽署「合夥購買預售房屋契約書」是雙方在 代書事務所由代書用2、3小時當場繕打出來語（見本院卷 三第94頁至第95頁），足認被告及蔡榮寬在與廖珮瑜等人 洽談合夥購買預售屋事宜乃至於簽約之過程中，均蓄意隱 瞞該預售屋已設定擔保借款之重大事項，以誆騙廖珮瑜、 楊麗蕙出資購買。 ⒉按刑法第339條之詐欺取財罪，其成立固以行為人有施用 詐術之行為為必要，然所謂詐術行為，並不以積極之語言 、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，消極不作 為之欺罔行為亦包括在內，此即學理上所稱「不純正不作 為犯」，亦即以不作為之方式獲致與作為犯相同之犯罪結 果，惟在不作為詐欺之場合，須以行為人依法律、契約或 誠實信用原則負有據實告知之義務，竟明知他人業陷於錯 誤而刻意不告知實情，反利用他人之錯誤使該他人為財產 之處分行為，始克相當，於法律、契約並未明確規範告知 義務時，行為人是否就交易上特定事項負有告知義務，除 應依照社會通念，斟酌該事項於特定交易內容上是否為重 要之事項外，更應斟酌交易相對人之知識、經驗、調查能 力以決定之。申言之，倘屬交易上重要之事項，依具體情 狀觀察交易相對人之知識、經驗、調查能力，尚無從輕易 察知者，應認行為人負有告知義務，以利交易相對人斟酌 利害，決定是否完成交易並為財產上處分行為，行為人明 知交易相對人就交易上重要之點業陷於錯誤，有告知義務 卻故意不為告知，自屬利用他人錯誤之消極不作為欺罔行 為，而應認係詐欺取財行為。查本件被告與蔡榮寬為國賓 公司之負責人及經營決策者，且對於與系爭預售屋設定擔 保等節知之甚詳，已如前述，而不動產是否為其他債務之 擔保，事涉債務不獲清償後為履行債務而代清償時，將無 法實際取得該不動產，影響不動產價值、市場流通率及購 買者之意願，自屬不動產交易之重要資訊，且系爭預售屋 為借款擔保一節，除契約當事人外一般人皆難輕易查知， 被告、蔡榮寬邀同廖珮瑜等人出資購買，自應負有揭示重 要資訊之義務，惟其等確刻意對此重要訊息隱而不宣，致 廖珮瑜等人相信其交付價款後確能如期取得系爭預售屋權 利，核屬行使詐術無訛。 （四）另被告辯稱：合夥購買系爭預售屋細節及程序均是蔡榮寬 負責洽談及決定，其僅在相關文件上簽名並未參與，故其 與蔡榮寬間並無共同詐欺取財之犯意聯絡、行為分擔云云 ，然查： ⒈國賓公司購買系爭預售屋乃至轉讓該預售屋之交易流程， 所涉具法律效果之契約均為被告本人親自到場簽署之事實 ，為被告所不否認（見本院卷二第30頁、本院卷三第130 頁），並有赫里翁房屋買賣合約書（戶別A5-04F）、借款 契約書（兼作借據）、同意書、合夥購買預售房屋契約書 、宏山林建設股份有限公司轉讓協議書（房地）在卷可稽 （見他字卷第5頁至第6頁、本院卷二第241頁至第265頁、 本院卷三第143頁至第145頁），足認被告確有親身參與上 開各次交易過程，且衡酌被告自陳專科畢業之智識能力， 縱非實際洽談者，其亦屬契約簽約人，對於各該契約內容 自難諉為不知，惟被告仍出面與蔡榮寬配合洽談、簽約系 爭預售屋，並刻意隱瞞系爭預售屋已擔保高額借款債權之 重要事實，任由蔡榮寬向廖珮瑜等人佯稱合夥購買系爭預 售屋有利可圖云云，足徵被告與蔡榮寬間確有詐欺取財之 犯意聯絡。 ⒉況且，廖珮瑜於104年2月16日上午11時許依約匯款333萬 元至上海商業銀行基隆分行帳號00000000000000號帳戶（ 戶名：國賓實業有限公司）後，係由被告於同日中午12時 許提領150萬元現金，並轉帳160萬7190元至其他帳戶等情 ，亦為被告所自承（見本院卷二第229頁、本院卷三第130 頁），且有上海商業儲蓄銀行台北票據匯款處理中心107 年11月19日上票字第1070021206號函暨所附國賓公司上開 帳戶存款往來明細、50萬元以上傳票影本附卷可考（見本 院卷二第173頁至第184頁），益徵被告確有參與詐欺取財 罪之構成要件行為，而與蔡榮寬間存有行為分擔。 ⒊至被告辯稱：其曾在其他服務業上班可反證其並非國賓公 司實際負責人云云，惟其就103年、104年間所從事之正職 工作乙節，先供稱：那時候有在新光三越百貨公司上班， 月薪2萬3000元，工作期間有3年等語，復又改稱：103年 至104 年間應該是在早餐店工作，時薪100 元等語（見本 院卷三第129 頁），前後所述顯然不同，亦難採信。 ⒋基此，被告與蔡榮寬間確有犯意聯絡及行為分擔，被告空 言辯稱：其僅是擔任國賓公司形式負責人，對於各該交易 過程細節均未參與云云，要與前揭客觀事證不符，不足採 信。 （五）另被告辯稱：本案係因國賓公司財務發生問題，無力支付 系爭預售屋之工程款，而竹家公司願意支付500萬元予建 商，且抵銷蔡榮寬前所欠1000萬元借款，始將系爭不動產 轉讓予竹家公司，並非事前惡意詐欺云云（見本院卷一第 27頁），惟系爭預售屋轉讓予竹家公司之原委，係國賓公 司先向竹家公司借款1000萬元，並同意以系爭預售屋買方 權利義務擔保借款履行，惟於104年4月20日屆期未清償所 致，已如前述，是被告所辯，不足採信，且從此情反徵被 告直至審理中仍刻意隱瞞國賓公司前已與竹家公司簽立借 款契約，並以系爭預售屋債權為擔保之事實，當屬至明。 二、綜上所述，被告所辯屬臨訟脫罪之詞，不足採信，本案事證 已臻明確，被告所犯共同詐欺取財犯行，洵堪認定，應依法 論科。 參、論罪科刑及沒收 一、論罪科刑部分 （一）核被告所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 （二）被告與蔡榮寬間，就上開詐欺取財罪之實施有犯意聯絡及 行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。 （三）又被告與蔡榮寬故意隱匿系爭預售屋已供擔保高額借款之 事實，先後向廖珮瑜等人誆稱「合夥購買系爭預售屋」、 「需繳納仲介費」云云，並簽署合夥購買預售房屋契約書 ，應係基於單一犯意決定，侵害廖珮瑜、楊麗蕙財產法益 ，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強 行分開，以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為 予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。又被告以一 行為詐欺廖珮瑜、楊麗蕙，侵害其等之財產法益，乃一行 為觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定 ，從一情節較重者處斷。 （四）爰審酌被告除本案外並無其他前案記錄，素行尚可，惟其 與蔡榮寬明知系爭預售屋為高額借款之擔保條件，竟仍意 圖為自己不法所有利益，蓄意隱匿上情，誆騙廖珮瑜合夥 購買系爭預售屋，使廖珮瑜、楊麗蕙陷於錯誤，而分別交 付16萬6000元、333萬元，所受損害甚鉅，且破壞社會正 常交易秩序，所為實屬不該，且被告犯後否認犯行，雖曾 與廖珮瑜達成和解，惟僅償付第1期之30萬元賠償金後， 即未再賠償（詳如下述）之犯後態度，兼衡被告自陳：北 臺灣科技學院化粧品管理專科畢業之智識程度，現在無固 定工作，經濟來源為做網拍，月薪約2萬多元，家庭經濟 不佳等一切情狀（見本院卷三第131頁至第132頁），量處 如主文所示之刑，以資懲戒。 二、沒收部分 按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際 合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。又犯罪所得之沒 收、追繳或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重 點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問 題，是二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，應 各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院 105年度台上字第1733號判決參照）。所謂各人「所分得」 ，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視 具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間 ，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收 ；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦 無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯 各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收 之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。 查： （一）查告訴人廖珮瑜所交付333萬元部分，業經被告提領使用 ，已如前述，足認被告對此詐得款項有事實上之處分權限 ，堪認為其實施本案犯行之犯罪所得，惟被告已與廖珮瑜 達成和解，並賠償30萬元等情，亦據證人廖峰松陳明在卷 （本院卷三第132頁），且有和解書在卷可稽（見本院卷 一第81頁至第85頁），就此部分雖非刑法第38條之1第5項 規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然 參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法 第38條之1第5項之立法理由），廖珮瑜此部分求償權既已 獲滿足，若再對被告宣告沒收或追徵，實有過苛之虞，爰 依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收；惟就尚未清償 之303萬元（計算式：333萬元－30萬元＝303萬元）部分 ，雖未扣案，仍應依現行刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。 （二）另告訴人楊麗蕙所交付16萬6000元係由共同被告蔡榮寬所 收受乙節，業經證人楊麗蕙、廖峰松證述明確（見他字卷 第23頁、本院卷三第103頁），且被告陳稱：其並未經手 現金等語（見本院卷二第33頁），且卷內尚乏證據證明被 告對此部分不法所得具事實上處分權限，揆諸前揭說明， 自不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第 1項、第28條、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項， 刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。 本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官林嘉宏到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 7 月 17 日 刑事第三庭 審判長法 官 郭惠玲 法 官 林妙蓁 法 官 何松穎 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 張祐誠 中 華 民 國 108 年 7 月 19 日 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下 罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。