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110年度訴字第410號

公  訴  人  臺灣士林地方檢察署檢察官

被      告  何冠志

指定辯護人  林煥程律師(義務辯護)

被      告  陳哲維

指定辯護人  范瑋峻律師(義務辯護)

上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第18793號、109年度偵字第19925號），本院判決如下：

何冠志共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。 

陳哲維共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。 

扣案如附表一編號1、2所示之物均沒收。

一、何冠志、陳哲維均明知4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲

    基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同基於意圖營利販賣第三級毒品及販賣混合笫三級毒品之犯意聯絡，由何冠志於民國109年10月間，以「@咕嚕咕嚕」之暱稱在「抖音」網路通訊軟體上傳毒品咖啡包之照片，及「雙北（飲料圖案）（營業符號）」之販賣毒品訊息，嗣桃園市政府警察局桃園分局中路派出所警員於執行網路巡邏時發現該訊息，遂以「抖音」網路通訊軟體與何冠志聯絡，並加入何冠志之「微信」通訊軟體之帳號「N-1515」為好友，何冠志則與陳哲維確認陳哲維可提供含有第三級毒品之咖啡包，並由何冠志與佯裝為買家之警員約定以新臺幣（下同）6750元出售15包含有第三級毒品之咖啡包，約定於109年11月1日18時許，在臺北市○○區○○○路0段000號福安國小前交易，何冠志向陳哲維取得含有微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包15包（總淨重87.81公克，因純度未達1%，無法據以估算總純質淨重）後，於同日19時38分許至上址欲交易，惟何冠志以為買家要黑吃黑而離開，佯裝為買家之警員再與何冠志聯絡，雙方約定改至臺北市士林區延平北路8段80巷53弄口見面，何冠志並聯繫陳哲維共同前往，由陳哲維持有上開毒品咖啡包，何冠志要求佯裝為買家之警員上前，警員則表明身份為警察，何冠志、陳哲維2人見狀即逃逸，並將上開毒品咖啡包15包、何冠志攜帶之辣椒水槍1支(即附表二編號2)丟在現場路邊，交易因此未遂。經後續警力到場逮捕何冠志，並至何冠志之位於臺北市○○區○○○路0段0巷00弄00號3樓居所，扣得如附表二編號1之咖啡包3包、附表二編號3之毒品咖啡包殘渣袋2包，再於臺北市士林區延平北路8段80巷53弄口，扣得如附表一編號1即上開用以交易之含有微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包15包，並扣得如附表一編號2何冠志用以連絡交易毒品事宜之手機1支， 嗣何冠志供出毒品來源，因而循線查獲陳哲維。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

    本件認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，均經當事人及辯護人於本院準備程序表示同意作為證據。供述證據部分，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且上開卷證資料均經本院於審理期日為合法調查，均有證據能力。

貳、實體部分： 　

一、上開犯罪事實，業經被告何冠志、陳哲維分別於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱，並經被告二人於偵查中證稱本案案發過程及其等分工角色等情節無訛，復有桃園市政府警察局桃園分局中路派出所109年11月2日職務報告書、被告何冠志指認犯罪嫌疑人紀錄表、桃園市政府警察局桃園分局網路巡邏查獲本案之相關紀錄截圖、被告何冠志通聯紀錄在卷可憑。此外，復有扣案如附表一編號1、2所示之物足資佐證。而扣案如附表一編號1 (現場編號1，DD0000000)所示之咖啡包15包，經送鑑驗結果咖啡包內所含淡黃色粉末，檢出微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分（因純度未達1%，故無法據以估算總純質淨重），有內政部警政署刑事警察局110年2月3日刑鑑字第1098025815號鑑定書1份在卷可佐（見本院110年訴字第410號卷第125頁）。另本案因被告何冠志之供述而查獲共犯即被告陳哲維一節，亦有臺灣士林地方檢察署111年3月10日士檢卓宿109偵18793字第1119012414號函(見本院110年訴字第410號卷第257頁)及桃園市政府警察局桃園分局111年3月10日桃警分刑字第1110013827號函(見本院110年訴字第410號卷第259至261頁)可資為憑，足認被告何冠志、陳哲維上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、按販賣毒品乃違法行為，且無公定價格可言，本可任意分裝，增減份量與純度，每次買賣之價格、數量，亦可能隨雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，機動調整，非可一概論之。經查，被告何冠志係於抖音、微博等通訊軟體張貼販賣毒品訊息，招攬不特定 人與之交易，其與交易對象顯無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，應無甘冒為警查獲之風險，於接獲購毒訊息後隨即前往約定地點交付上開毒品咖啡包之可能，況被告陳哲維於偵查中證稱毒品咖啡包1包成本300元，其給被告何冠志15包，成本應該是4500元(見109年度偵字第18793號卷第136頁)。而被告何冠志於警詢中則供稱交易毒品咖啡包15包，1包450元，共6750元等語(見109年度偵字第18793號卷第19頁)，自堪認被告二人有營利意圖甚明。綜上，本案事證明確，被告何冠志、陳哲維之犯行均堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由:

(一)按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」。該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告何冠志、陳哲維共同販賣如附表一編號1所示咖啡包15包，經送鑑定結果，確混和第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，此有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可參，係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自屬該條項所稱之混合2種以上之毒品，且被告何冠志、陳哲維為本案販賣毒品犯行時，毒品危害防制條例第9條第3項規定業已施行，自有該規定之適用。

(二)又第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣。而俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

(三)核被告何冠志、陳哲維所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。被告何冠志、陳哲維就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨就被告何冠志、陳哲維本件販賣毒品咖啡包之犯行，認僅該當同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，而漏未論及毒品危害防制條例第9 條第3 項之罪名，固有未合，惟因基本社會事實同一，且業經本院告知此部分罪名，並經被告二人及其等之辯護人於審判期日就事實、法律分別辯護，並表示量刑之意見，無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條。

(四)被告何冠志、陳哲維就所犯販賣如附表一編號1之第三級毒品，係混合二種以上之毒品，因所混合之上開毒品係屬同一級別(均屬第三級)，無從比較高低級別，自依該級別毒品之法定刑，加重其刑至2分之1，本件應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其法定本刑。

(五)被告何冠志、陳哲維已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行為之實行，但未生交易成功之既遂結果，應屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

(六)毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑。」被告何冠志就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，其本質上亦為販賣毒品罪，自有毒品危害防制條例第17條第1項之適用。查被告何冠志於販賣毒品當場為警查獲而未遂，被告陳哲維則逃逸無蹤，經被告何志指出毒品來源，因而查獲共犯即被告陳哲維，有前揭臺灣士林地方檢察署111年3月10日士檢卓宿109偵18793字第1119012414號函及桃園市政府警察局桃園分局111年3月10日桃警分刑字第1110013827號函可資為憑，是被告何冠志自應依上開規定減輕其刑。

(七)毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，其本質上亦為販賣毒品罪，自有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。查被告何冠志、陳哲維於偵查及審判中均自白本件販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依上開規定減輕其刑，並均依法遞減之(被告何冠志遞減3次，被告陳哲維遞減2次)，且先加後減。

(八)爰審酌被告何冠志、陳哲維無視政府杜絕毒品禁令，明知含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，仍為圖私利而販賣，本不宜輕縱，惟念及被告何冠志、陳哲維犯後均自始坦承犯行，本件販賣毒品之數量尚非鉅量，又本件犯行因遭警方逮捕而未流通至市面，情節較一般販毒情況為輕，且酌以被告何冠志國中畢業之智識程度、無子女待其扶養、目前為工地現場人員，負責開挖土機(有在職證明、工作日報表為憑)之生活狀況等一切情狀；被告陳哲維國中畢業之智識程度、目前在燒烤店工作、與母親同住，每月需奉養父親之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第一項、第二項所示之刑。另查，被告何冠志前於109年間，因不能安全駕駛罪，經臺灣臺北地方法院以109年度交簡字第863號判決處有期徒刑2月確定，於110年3月30日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，核與刑法第74條第1項所列緩刑之要件不符，自無從為緩刑之宣告。另被告陳哲維尚有詐欺、毒品案件(起訴法條為販賣第三級毒品未遂)，在法院審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，本院審酌上開各情，認並無暫不執行被告陳哲維刑罰為適當之情事，不宜宣告緩刑，均附此敘明。

參、沒收部分：

一、毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年台上字第1301號判決意旨參照）。查扣案如附表一編號1所示之咖啡包共計15包，經警送鑑定結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、芬納西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可憑，均屬違禁物，依照前揭說明，爰均應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收之。

二、扣案如附表一編號2所示之手機1支，係被告何冠志所用，於本案用以與喬裝買家之員警聯繫毒品交易事宜所用之物，業據其自承在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。

三、被告販賣本案毒品之犯行，原可取得6750元之對價，然經員警喬扮買家誘捕被告，本無意與被告何冠志、陳哲維完成本案毒品交易，是被告何冠志、陳哲維實際上並未因本案犯罪而取得任何對價，依法自無庸宣告沒收或追徵。另扣案如附表二編號2之辣椒水槍1支，不能證明係供本案犯罪所用之物，爰不併為沒收之諭知。

四、如附表二編號1於被告何冠志居所扣得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品芬納西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包3包（總淨重16.72公克、毒品純質淨重0.16公克），及附表二編號3毒品咖啡包殘渣袋2包，係被告何冠志個人施用毒品之物，與本件共同販賣笫三級毒品未遂罪無關，業經被告何冠志供明在卷，應另為適法之處理。   

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官朱學瑛提起公訴，檢察官林嘉宏到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　13　　日

　　　　　　　    刑事第一庭審判長法  官  蘇素娥

                                  法  官  陳明偉

                                  法  官  黃于真

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於送達判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原

狀。

                                  書記官  吳旻玲

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　13　　日

附表一

附表二