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111年度訴字第425號

公  訴  人  臺灣士林地方檢察署檢察官

被      告  袁志仁

指定辯護人  本院公設辯護人  姜惠如 

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第17746號），本院判決如下：

袁志仁販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。有期徒刑部分應執行有期徒刑伍年陸月。

一、袁志仁前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以109年度審簡字第1289號判決處有期徒刑2月確定，於民國110年1月11日易科罰金執行完畢。詎其猶未知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，以其所有門號0000000000號行動電話內通訊軟體LINE與綽號「大支」之江東融聯絡，先後於如附表編號1、2所示時間，在其位於臺北市○○區○○○路0段0號0樓住處內，販賣如附表編號1、2所示價格之甲基安非他命予江東融。嗣於110年8月11日下午6時許，在上址為警查獲袁志仁持有甲基安非他命1包等物(所涉施用第二級毒品罪嫌部分，另受本院裁定觀察、勒戒效力所及，經檢察官不起訴處分)，經警檢視袁志仁所使用之上開門號0000000000號行動電話對話內容，因而循線查獲上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件江東融於警詢中之證述為審判外之言詞陳述，被告及辯護人均不同意有證據能力，本院認無證據能力。惟檢察官、被告及辯護人於本院審理中就本判決所引用下列其他各該被告以外之人於審判外之陳述均同意作為證據，本院審酌該等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，均具有證據能力。

二、至於本院所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦均非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，認均具有證據能力。

貳、實體部分：　　

一、訊之被告袁志仁固不否認有於上開時、地交付江東融如附表所示價格之甲基安非他命，並收取所示之金額，惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：「我否認犯罪，我跟暱稱「大支」的江東融在聊天室認識3-4年，一開始認識時，我都找他來我家一起用安非他命，我都沒有收任何費用，是後來他說我拿東西可能比較便宜，他想要用就會來跟我拿，等於是跟我拿一樣的價錢，每次大概拿000-0000元，我也會多給他一點。他傳簡訊給我，問他現在能不能過來，我跟他說我在忙，他就說就一下下而已，他那天也有在我家用了一些，才拿東西走。起訴的這兩次，都是他先來我家用安非他命，要走之前他才問我可不可以打包500元或1000元的安非他命回家用，他說合購比較便宜，到底是500元還是1000元我忘記了，當時他應該有給我錢，然後他就打包回去，他來我這裡用安非他命時，我也沒有跟他收錢，他就給我一點錢，順便打包回去。我完全沒有販賣的意思。」云云。經查：

　㈠上開犯罪事實，業據證人江東融於檢察官偵查中結證稱：「（提示現場照片10、11監視器畫面，畫面上的人是否為你，你是否110年8月5日晚上10時07分，至延平北路4段袁志仁住處樓下跟袁志仁買毒品？）是去跟他買安非他命，這次有買到，我直接跟他喊金額，我一次都買大概500或1000元，他就給我一包小小的夾鏈袋，我都是用LINE跟他聯絡，沒有用微信。」、「（提示現場照片17、18監視器畫面，8月9日7點55分至8點16分是否有到袁志仁住處樓下跟他買安非他命？）有，這次有買到。」（參見110年度偵字第17746號偵查卷第164頁），且於本院審理中結證上開犯罪事實明確（參見本院卷第78頁至79頁），並有被告與證人江東融手機通訊軟體LINE之聯絡對話內容擷圖2張及聯天紀錄1紙、監視器錄影翻拍照片9張及證人江東融（大支）之好友電話號碼照片1張附卷（參見110年度偵字第17746號偵查卷第47頁至第53頁、第58頁）可查，又參以上開被告住處前監視器錄影翻拍照片（參見110年度偵字第17746號偵查卷第48頁至第49頁、第52頁）所示，證人江東融係於110年8月5日晚上10點7分進入被告住處，晚上10點11分離開，110年8月9日晚上7點55分到被告住處，晚上8點16分離開，應認被告販賣毒品之時間應為附表所示之時間，起訴書所載尚有誤會。雖被告於警詢中曾否認有於上述時、地販賣甲基安非他命予江東融（參見110年度偵字第17746號偵查卷第19頁），然於檢察官偵查中則供稱：「（提示卷附刑案照片7、10、11，110年8月5日晚上10時，是否在你住處樓下賣一包安非他命給『大支』即江東融？）、（提示卷附刑案照片編號17、18，江東融是否於110年8月9日晚上7時50分至8時16分，至你住處購買1千元安非他命？）江東融會先拿1千或2千元給我，我們合資買比較便宜，他要用時會跑來找我，到我家用安非他命，他家不能放也不能用等語（參見110年度偵字第17746號偵查卷第174頁至第175頁），且於本院審理中又坦承其確於附表所示時、地交付江東融如附表所示價格之甲基安非他命，並收取所示之金額無訛（參見本院卷第83頁）。從而，上開犯罪事實應甚明確，而堪認定。

  ㈡雖被告及辯護人於本院審理中辯稱：江東融說伊拿毒品比較便宜，他想要用就會來跟伊拿，等於是跟伊拿一樣的價錢，伊等是合購，伊跟綽號阿升購買甲基安非他命1公克約2,200至2,500元。且江東融在伊住處吃吃喝喝，還有施用，他拿1千元給伊，伊就拿超過0.5公克的量給他，1千元還有包含在伊住處吃喝的部分，伊並沒有營利賺錢，伊與他認識很久了，有超友誼的關係，並發生性行為，把他當作長遠交往的人，不可能從中圖利，且伊進價與交付毒品江東融之價格，是低於成本云云。然查，衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，且證人江東融於本院審理中結證稱：伊見過被告3、4次，並不知道袁志仁所取得之甲基安非他命每公克進貨價格，也不知道袁志仁每千元或每五百元所取得的毒品甲基安非他命之重量為何，且其每次在將購買甲基安非他命款項交給被告之前，並未詢問過被告，跟何人買甲基安非他命及重量，更沒有跟袁志仁協議共同出資合購甲基安非他命等語甚明（參見本院卷第70頁、第76頁至第77頁、第79頁）；且證人又結證稱：「（本案被告曾經提到他確實有跟你做金錢交易毒品，還有他拿毒品給你，也有跟你拿錢，也曾經跟你同志性交的情形，所以不會賺你錢，對袁志仁所言有何意見？）我有明確表達我不是圈內人，我也不排斥，所以就玩在一起，就一起吃吃喝喝。有約，但是我有說我的身分，也玩不起來。」等語（參見本院卷第77頁），是其並未證述與被告有超友誼之性行為關係明確；再參之上開監視器錄影翻拍照片（參見110年度偵字第17746號偵查卷第48頁至第49頁、第52頁）所示，證人江東融係於110年8月5日晚上10點7分進入被告住處，晚上10點11分離開，110年8月9日晚上7點55分到被告住處，晚上8點16分離開，則本案2次交易之時間，一約4分鐘，一約20分鐘，均難認有何足夠之時間讓其2人有吃吃喝喝及施用毒品之時間；況依上開被告與證人江東融手機通訊軟體LINE之聊天紀錄所示（參見110年度偵字第17746號偵查卷第58頁），其二人談話之內容僅談及「拿東西」、「多久到」、「上來」、「1K」、「1000」等語，並未談及其他被告所辯之內容。綜上所述，被告及辯護人上開所辯，應認並無其他證可資佐證，自難採信，而被告當無干冒重度刑責而提供毒品給見面3、4次之江東融而無謀取利潤之可能，是被告以上開1,000元之價金販賣予江東融，應認係基於營利之意圖而為無疑。從而，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告上開2次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告各次於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯2次販賣第二級毒品罪，犯罪時間不同，行為互殊，顯係基於各別犯意為之，應分論併罰。

三、又被告前於109年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以109年度審簡字第1289號判決處有期徒刑2月確定，於110年1月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌所犯均為與毒品相關之案件，顯見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，符合累犯應加重其刑之立法意旨，爰參照司法院釋字第775號解釋意旨，除無期徒刑不得加重外，各依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。題旨所示，甲承認合資購買毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議意旨參照），被告於檢察官偵查中辯稱：江東融會先拿1千或2千元給我，我們合資買比較便宜，他要用時會跑來找我，到我家用安非他命，他家不能放也不能用等語（參見110年度偵字第17746號偵查卷第174頁至第176頁），又於本院審理中為上開否認犯罪之辯解，並不符合上開減刑之規定甚明。再毒品危害防制條例第17條第1項係規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該條所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。

　　查被告於警詢時固供出其毒品來源為綽號「升」之黎秋草，又於本院審理中辯稱上游為「黎峻宇」等語，然新北市政府警察局三重分局曾於111年3月25日以新北警重刑字第1113812994號函檢附偵查佐余和霖之職務報告稱經通知黎秋草迄未到案，另分析黎秋草帳戶交易明細，均無發現可供追查之線索，故無法追查暱稱「升」之真實年籍資料等情，有該函及職務報告書影本1份附卷可憑（參見110年度他字3282號偵查卷第112頁至第113頁），且本院再函詢臺灣士林地方檢察署本案承辦檢察官及新北市政府警察局三重分局本案是否因被告袁志仁供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，均回覆未因被告袁志仁供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，有臺灣士林地方檢察署111年10月11日士檢卓會110偵17746字第1119054510號函及新北市政府警察局三重分局111年10月11日新北警重刑字第1113866477號函各1份在卷可憑（參見本院卷第59頁、第61頁、第103頁）。至被告及辯護人所稱被告曾至臺灣新北地方法院作證上游黎峻宇販賣毒品一節，經本院調閱臺灣新北地方法院110年度訴字第991號判決，該判決已就黎峻宇被訴於110年5月5日販賣第二級毒品甲基安非他命予被告袁志仁部分判決無罪在案，此有該案刑事判決影本1份在卷（參見本院卷第第109頁至第116頁）可憑。從而，尚難認被告有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

五、刑法第59條酌減其刑適用部分：

　　被告營利意圖，基於販賣第二級毒品之行為固有不當；惟毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，經依同條例第17條第2項規定減刑後之最低度刑仍為有期徒刑5年以上，因被告所為2次販賣二級毒品犯行之交易價格均僅為新臺幣（下同）1,000元，所販賣第二級毒品之數量不高，且上開2次販賣第二級毒品犯行之犯罪時間甚屬相近，本院認依此部分犯罪情節，科以上開減刑後之最低度刑猶嫌過重，在客觀上有情輕法重而堪予憫恕之情，爰均依刑法第59條規定減輕其刑，並先加後減之。

六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶販賣予他人施用，所為甚屬不該，自當受嚴厲之非難。惟念及被告始終對於交付毒品收取金錢之事實坦承犯行，犯後態度尚稱良好，參以被告於本院審理中自陳其為高職畢業，未婚，現在工作是廚師，月收入3、4萬元之家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併考量被告所為上揭2次犯行，所侵害法益同質性高、數罪對法益侵害之加重效應較低，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

七、沒收：

　　未扣案之門號0000000000號行動電話1支為被告所有供本件犯罪所用之物，業據被告於偵審中坦承不諱，如上所述，乃依刑法第38條第2項前段、第4項宣告沒收之；又被告2次販賣第二級毒品犯行，各獲得1,000元之犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於各該罪刑項下宣告沒收。以上均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳姿雯提起公訴，檢察官余秉甄到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10 　　月　　20 　日

                  刑事第六庭審判長法  官  雷雯華

　　　　　　　　　　              法  官  林哲安

　　　　　　　　　　              法  官  李欣潔

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                                  書記官  蔡宜君

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　24　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：