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111年度訴字第477號

公  訴  人  臺灣士林地方檢察署檢察官

被      告  馬知行 

選任辯護人  楊俊鑫律師

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第16805號），本院判決如下：

馬知行犯意圖營利引誘使少年被拍攝性交及猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應遵守下列事項：（一）應按附表所示之給付方式向代號AE000-Z000000000號之女子支付如附表所示金額。（二）應於本判決確定之日起壹年內，接受法治教育課程兩場次。（三）禁止對代號AE000-Z000000000號之女子實施不法侵害行為。扣案之WD硬碟壹台（S/N:WX41D883TUE3）沒收；未扣案之相機壹台沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、馬知行於民國110年12月間，透過社群應用軟體Instagram（下稱IG）帳號暱稱「Ma Chris」以自由攝影師名義認識代號AE000-Z000000000號之女子（94年6月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲 ），而知悉甲 為16歲以上，未滿18歲之少女，並與其約定以互惠合作方式外拍泳裝照片。嗣馬知行於111年1月7日9時30分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載甲 ，先前往新北市淡水附近海邊拍攝甲 泳裝照片後，後竟基於意圖營利引誘使少年被拍攝性交、猥褻行為之電子訊號之犯意，向甲 稱：如拍攝大尺度寫真放在「JVID」網站平台，可以分潤抽成等語引誘甲 ，使原無拍攝意思之甲 同意後，於同日13時30分許，搭載甲 至新北市○○區○○○00○00號欣埔山莊汽車旅館房間內，先令甲 躺在床上，再持刮鬍刀刮除甲 生殖器旁陰毛，復令甲 脫去全身衣物，以嘴吸吮及徒手撫摸甲 之胸部，並以手指插入甲 生殖器內，復持黃瓜造型之電動按摩棒來回觸碰甲 之生殖器，過程中並手持相機或以其所使用之腳架架設相機開啟錄影功能，接續拍攝前開其與甲 之性交、猥褻行為之照片及影片等電子訊號。嗣甲 由社工陪同向桃園市政府警察局婦幼警察隊報案，由警於111年7月19日8時10分許，持本院核發之搜索票，前往新北市新店區馬知行住處（住址詳卷）執行搜索，當場扣得馬知行所有且儲有上開電子訊號之WD硬碟1台（S/N:WX41D883TUE3）。

二、案經甲 訴由桃園市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

    本件認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，就被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於本院審理程序表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告馬知行於本院準備程序、審理時坦承不諱（本院卷第64頁、第119頁），核與證人即告訴人甲 於警詢中之證述情節相符（臺灣士林地方檢察署111年度他字第2876號卷《下稱他卷》第11頁至第15頁、第17頁至第20頁），並有旅館照片5張、監視器畫面翻拍照片2張、旅館登記資料、臉書資料、JVID網頁資料、告訴人所提供之LINE對話紀錄、IG對話紀錄各1份、汽車照片2張、桃園市政府警察局婦幼警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、硬碟內容照片及影像、被告所提供之LINE對話紀錄各1份存卷可稽（他卷第16頁、第26頁至第45頁、第50頁、臺灣士林地方檢察署111年度偵字第16805號卷《下稱偵卷》第26頁至第28頁、第46頁至第56頁、第81頁至第110頁、偵卷不公開卷），復有WD硬碟1台扣案可佐，足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。至起訴書雖載被告係以手機及攝影機拍攝，然告訴人於警詢係證稱：被告是用攝影機及腳架、相機拍攝等語（他卷第12頁至第13頁），被告則稱僅以相機拍攝等情（本院卷第119頁），足認被告係以相機拍攝，自應予以更正。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之理由

(一)電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，倘係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓數位訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，當屬「電子訊號」。

(二)查告訴人係94年6月生，其已於本案發生前，告知被告其年齡，有告訴人之代號與真實姓名對照表、對話紀錄存卷可考（他卷不公開卷、他卷第44頁），是被告知悉告訴人為16歲以上未滿18歲之少女，是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第4項、第2項之意圖營利引誘使少年被拍攝性交及猥褻行為之電子訊號罪，並應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第4項之規定，加重其刑。起訴書固認被告所為亦該當使少年製造性交及猥褻照片及影片之電子訊號，然被告前開行為應係該當使告訴人被拍攝，而無另行製造之行為，而兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項係將「被拍攝」及「製造」行為並列，此部分應由本院予以更正。另被告所犯前開之罪係以被害人年齡為處罰之要件，即不再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰。

(三)又被告雖有多次使少年被拍攝性交、猥褻行為電子訊號之行為，但顯係基於同一目的，並於密切接近之時、地實施，所侵害者為同一被害人之相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念均難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為評價為接續犯，論以一意圖營利引誘使少年被拍攝性交及猥褻行為之電子訊號罪。

(四)按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷，期使個案裁判之量刑，能符合罪刑相當原則、比例原則及平等原則。經查，本案被告犯後坦承犯行，以新臺幣（下同）50萬元與告訴人和解，並已於簽立和解書時交付30萬元，其餘尾款20萬元，自112年1月起按月於每月10日（和解書誤載為月）給付1萬元至告訴人指定之帳戶至全部清償完畢為止，如有一期未付視為全部到期等節，有和解書影本1紙附卷可參（本院卷第127頁），告訴人及其法定代理人並表示原諒之意，又考量被告使告訴人被拍攝之手段尚屬平和，所拍攝之照片、影片尚未經被告換取獲利即經查獲，是依其犯罪情節及犯後態度，其惡性並非重大不赦，就被告整體犯罪情狀以觀，本院認依兒童及少年性剝削防制條例第36條第4項規定加重其刑後，若對被告科以同條例第2項所規定之最低度刑（即逾有期徒刑3年），客觀上猶嫌過苛，實有情輕法重之失衡，而有情堪憫恕之情事，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

(五)爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知告訴人年紀尚輕，思慮未臻成熟，竟意圖營利引誘使告訴人拍攝裸露身體隱私部位及性交之影片、照片，已影響告訴人身心之健全發展，足見其法治觀念薄弱，所為應予非難。惟念被告犯後尚能及時坦承犯行，並與告訴人達成和解，已按和解內容履行第一期款項30萬元，經告訴人及其法定代理人並表示原諒之意，業如前述，堪認其應已知所悔悟，犯後態度良好。再考量被告前無犯罪紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（本院卷第11頁），暨考量被告犯罪之動機、手段、情節、所生損害，暨被告自述具有大學畢業之教育程度、已婚無子女，從事活動企劃，月薪約3萬元之家庭生活經濟狀況（本院卷第121頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

(六)被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，其因一時失慮，致罹刑典，於本案審理中終能坦承犯行，並與告訴人及其法定代理人和解，經其等同意給予附條件緩刑之機會，有和解書影本1紙附卷可查（本院卷第127頁），可認被告頗知悔悟，並積極彌補損害，本院認其經此偵、審程序及刑之宣告後，應知所警惕，信無再犯之虞，復考量被告正值壯年，若令其入監執行以剝奪自由方式教化處罰，將使被告與正常社會環境長時間隔絕，有礙其未來就業發展，前途堪慮，無助於其品格塑造及再社會化，因認尚無對被告施以自由刑之必要，是上開所宣告之刑及所定之執行刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑5年。另為使被告恪遵與告訴人所達成之和解條件，並斟酌上開（四）所述被告與告訴人和解書記載之給付方式、金額、被告已賠償之金額等節，爰併依刑法第74條第2項第3款規定，命被告須於緩刑期內應依如附表所示之給付方式，給付告訴人如附表所示之賠償金額；復為使被告確切知悉其所為對告訴人所造成之身心之傷害，記取本次教訓及強化其法治觀念，認有賦予被告一定負擔及課加預防再犯所為之必要命令，爰依刑法第74條第2項第8款及兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項第1款及刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，及應於本判決確定之日起1年內，接受法治教育課程2場次，並禁止被告對告訴人實施不法侵害行為。倘被告有違反緩刑宣告附帶之條件，且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依法撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

三、沒收部分

(一)扣案之WD硬碟壹台（S/N:WX41D883TUE3）內儲存有被告拍攝之告訴人性交及猥褻行為電子訊號，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定宣告沒收。至卷附上開電子訊號影像之紙本列印資料，均為警員採證所得，供作本件證物使用，乃偵查中所衍生之物，並置於密封資料袋內或已作成隱匿被害人姓名處理之影本，均不予宣告沒收。　　

(二)未扣案相機1台，為被告拍攝前開相片及影片之用，又其稱該相機業已送人（參本院卷第119頁至第120頁），可見該相機原為被告所有，核屬供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第4項規定，追徵其價額。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第4項、第6項，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項第1款，刑法第11條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第3款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第2項前段、第4項，判決如主文。

本案經檢察官黃德松提起公訴，檢察官林在培到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　27　　日

                  刑事第六庭  審判長  法  官  雷雯華

                                      法  官  林哲安

                                      法  官  李欣潔

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

                                      書記官  卓采薇

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　30　　日

兒童及少年性剝削防制條例第36條

拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至2分

之1。

前4項之未遂犯罰之。

第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

附表