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112年度審訴字第407號

公  訴  人  臺灣士林地方檢察署檢察官檢察官

被      告  邱柏欽

指定辯護人  張本立律師（義務辯護）

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111 年度偵字第15327 號），被告在本院準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序審理後，茲判決如下：

一、本件犯罪事實及證據，除補充被告甲○○於本院準備程序及審理中之自白做為證據外，其餘均引用附件起訴書之記載。

二、論罪科刑：

　㈠查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第2 條第1 項第3 款、第36條第1 項規定均有修正，其中第2 條第1 項第3  款原規定：「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：…三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。（其餘略）」，修正後則改為：「本條例所稱兒童或少年性剝削

　　，指下列行為之一者：…三、拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。（其餘略

　　）」，其修法理由為：「衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，現行第3 款（按同條例第2 條第1 項第3 款）所定兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為刑法修正條文第10條第8 項性影像所涵蓋

　　，為與刑法性影像定義一致，爰參酌刑法修正條文第10條第8 項規定，將第3 款之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬」，第36條第1  項則配合前述修正，將原規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，修正為：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，上揭修正案經總統於民國112 年2 月15日修正公布，同年2 月17日起生效施行，比較前開新舊法規定可知，雖處罰之範圍略有增減，然乙○ 所拍攝者，係裸露自身胸部或下體之影像（偵查卷第79頁），依舊法第2 條第1 項第3 款規定，屬猥褻行為之電子訊號，依修正後之該條規定，則為與性相關之性影像，客觀上並足以引起性慾或羞恥之其他物品，均在處罰之列，復因同條例第36條第1 項處罰規定之修正，並未涉及刑罰輕重或犯罪構成要件的變更，僅屬於單純的文字調整，對被告並無有利不利可言，故應認本件尚無刑法第2 條第1 項比較新舊法適用的問題，而應逕行適用裁判時即修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項規定處罰。

　㈡再按，「兒童及少年性剝削防制條例第1 條開宗明義規定：『為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。』依其立法說明，係立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，乃依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》之精神，將透過利益交換而侵犯兒童、少年與其權利之行為，均列為係對兒童及少年之『性剝削』。是以，為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，該條例第36條乃基於行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分『直接拍製型』、『促成合意拍製型』、『促成非合意拍製型』

　　、『營利拍製型』、『未遂型』等5 種不同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。所謂『直接拍製型』係指行為人得同意而直接拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（同條第1 項，圖畫等以下統稱畫面）；『促成合意拍製型』係指行為人採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第2  項）；『促成非合意拍製型』係指行為人以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，促使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第3 項）；『營利拍製型』則指行為人意圖營利而犯前述三種類型之行為（同條第4 項）；『未遂型』則指上開各行為之未遂犯（

　　同條第5 項）。就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒童

　　、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其身心健全發展之基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。…上開條例第36條第2 項之『

　　促成合意拍製型』所稱之『他法』，係指行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言。此與同條第1 項之『直接拍製型』係行為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同。倘行為人僅單純告知兒童或少年並獲其同意（下稱「告知後同意」）而拍攝、製造兒童或少年性交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上開介入、加工手段，應屬同條第1 項『直接拍製型』之規範範疇，難謂係合致於『促成合意拍製型』之規範目的。至於單純『告知後同意』之告知方式，無論係單純以詢問、請求、要求等方式為之，均無不可。惟倘行為人係另行施加前揭積極之介入、加工手段，而詢問、請求或要求被害人同意

　　，則已逸脫同條第1 項『直接拍製型』之規範目的，自該當於同條第2 項之『促成合意拍製型』要件」，最高法院著有111 年度台上字第994 號判決意旨可供參照，本件乙○ 在警詢中指述略稱：被告僅單純重複要求其傳送個人私密照片給他等語（偵查卷第52頁），堪認被告並未對乙○ 施加其他介入或加工手段，藉以促成乙○ 同意拍攝，依此論之，被告所為，自僅能適用現行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項規定，而非依同條例第36條第2 項規定處罰。

　㈢查乙○ 為民國00年0 月生，被害時係12歲以上未滿18歲之少年，此有偵查不公開卷所附乙○ 之代號與真實姓名對照表可參，另據乙○ 所述，其與被告在網路結識之初，並即有告知其年齡等語（偵查卷第135 頁），被告自身則為民國00年00月生，在行為時已成年，故被告本案所為，係成年人對少年犯罪甚明。

　㈣核被告所為，就要求乙○ 自行拍攝私密照片，並傳送給其觀覽部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項之製造少年性影像罪，公訴意旨認被告前開所為，應適用行為時即修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項規定論處，依上說明，容有誤會；就透過IG恐嚇乙○ 部分，則係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第305 條之成年人對未成年人犯恐嚇安全罪。被告所犯的上開兩罪，前者已就被害人年齡要件定有特別的處罰規定，無需再適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑，後者則因為已經變更其個別之犯罪類型，屬於刑法分則性質之加重，故其處罰應以刑法第305 條規定之法定刑為基礎，再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，加重其刑（最高法院103 年度台非字第306 號判決要旨參照）。

　㈤被告使乙○ 拍攝、傳送多張個人之私密照片，供其觀覽，此係其基於單一取得性影像之犯意，使乙○ 於密接時間內反覆而為，結果並均侵害同一個被害少年之性自主法益，在社會通念上難以強行分割，在刑法上宜包括地予以一次性評價，較為合理，故係接續犯，僅論以1 個製造少年性影像罪，即為已足；被告使乙○ 為其拍攝個人的私密照片，此部分係間接正犯。

　㈥被告所犯上開製造少年性影像與恐嚇少年2 罪，犯意各別，行為互殊，客觀上可以按其行為外觀，分別評價，故應分論併罰。

　㈦辯護人雖以被告與乙○ 之前為男女朋友關係為由，請求依刑法第59條規定減輕其刑（本院卷第38頁），惟前開規定必須被告犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照），而單純交往生變，似非如何特殊之犯罪原因或環境，且本案被告所犯兩罪，其法定刑分別為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」、「二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金」（尚未依法加重前），已可適當評價被告本案的兩件犯行，尚非情輕法重，當不生「即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重」之問題，故無需引用前開規定減刑，附此敘明。

  ㈧爰審酌被告明知乙○ 僅為12歲以上18歲未滿之少年，對於性與身體之自主能力及判斷能力均尚未成熟，思慮亦難謂如何周詳，2 人認識的時間也不過短短數日，實難認有何深厚的感情基礎，竟為滿足個人私欲，而取得乙○ 拍攝之私密性影像，事後更因乙○ 不欲與之交往，再以散播前開私密照片一事恫嚇乙○ ，非但對乙○ 日後之身心健康及人格發展造成不良影響，且使乙○ 蒙受巨大的心理壓力與精神損害，惡性不輕，犯罪手段可議，此前雖僅有竊盜、傷害等微罪前科，然在本案偵查期間內，竟又與其他14歲以上16歲未滿之幼女性交，事發後經臺灣新北地方法院以112 年度侵訴字第84號判決判處罪刑在案（尚未確定），有前開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，在本院審理時雖坦承犯行，並與被害人達成和解，有和解筆錄在卷可查（本院卷第65頁）

　　，惟迄今並未給付分文（本院卷第160 頁），綜觀全情，犯後態度難謂良好，兼衡其高職肄業、行為時年僅22歲之年齡與教育程度，及其家庭生活與經濟狀況等其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所處得易科罰金之有期徒刑部分，諭知其易科罰金之折算標準，以示懲儆。

三、沒收部分：

　  扣案之行動電話1 具（含SIM卡1 枚）係被告所有，被告並自承存放有多張被害人的裸照（偵查卷第105 頁），此復有警員解析被告手機的報告在卷可查（偵查卷第155 頁），該手機應認係被害人性影像之附著物，故依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6 項規定沒收。

四、適用法條：

　　刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項、第6 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第305 條、第41條第1 項前段、第50條前段

　　，刑法施行法第1 條之1 第1 項。

五、如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。

本案經檢察官郭騰月到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　 113  　年　　2 　　月　　 5　　日

                  刑事第十庭法　官  陳彥宏 

以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　

                            書記官  陳維傑

中　　華　　民　　國　 113  　年　　2 　　月　　 5　　日

兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項

拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

刑法第305條

以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害

於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或9 千元以下罰金。

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項

成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或

故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒

童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

附件：

                                    111年度偵字第15327號

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：

一、甲○○於民國111年5月3日，在社群網站Instagram(下稱IG)上，以暱稱「zach._.1226」之帳號，加代號AD000-S00000000（00年0月生，真實姓名年籍資料均詳卷，下稱乙 ）之少年為好友，並使用IG聊天功能與乙 聊天後交往。其經乙 告知現就讀國中，而明知乙 係未滿18歲、心智年齡未臻成熟，判斷力、自我保護能力、性隱私之自主決定意思仍有不足之少年，竟基於製造少年為猥褻行為之電子訊號之犯意，要求乙 傳送猥褻照片供其觀覽，經乙 同意後，乙 即接續於111年5月4日22時許及5月6日13許，自行拍攝裸露自身胸部與下體照片共28張之電子訊號，並透過IG傳送予甲○○於其IPHONE 8PLUS手機上儲存並觀覽。嗣乙 因故提出分手，甲○○心有不甘，竟於同年5月9日基於恐嚇之犯意，以IG簡訊功能，向乙 恫稱要將上開乙 之私密照片傳發張貼在IG之限時動態上供他人觀覽、發生性行為第一次後刪除照片等語，致在新北市淡水區（地址詳卷）之乙 心生畏懼，翌（10）日由乙 父親帶至警局報案後，循線查悉上情。

二、案經乙 及乙 父親告訴暨新北市政府警察局淡水分局報告偵辦。

一、證據清單暨待證事實

二、按兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」依其立法說明，係立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，乃依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》之精神，將透過利益交換而侵犯兒童、少年與其權利之行為，均列為係對兒童及少年之「性剝削」。是以，為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，該條例第36條乃基於行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分「直接拍製型」、「促成合意拍製型」、「促成非合意拍製型」、「營利拍製型」、「未遂型」等5種不同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。所謂「直接拍製型」係指行為人得同意而直接拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（同條第1項，圖畫等以下統稱畫面）；「促成合意拍製型」係指行為人採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第2項）；「促成非合意拍製型」係指行為人以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，促使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第3項）；「營利拍製型」則指行為人意圖營利而犯前述三種類型之行為（同條第4項）；「未遂型」則指上開各行為之未遂犯（同條第5項）。就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其身心健全發展之基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。上開條例第36條第2項之「促成合意拍製型」所稱之「他法」，係指行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言。此與同條第1項之「直接拍製型」係行為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同。倘行為人僅單純告知兒童或少年並獲其同意（下稱「告知後同意」）而拍攝、製造兒童或少年性交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上開介入、加工手段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範疇，難謂係合致於「促成合意拍製型」之規範目的。至於單純「告知後同意」之告知方式，無論係單純以詢問、請求、要求等方式為之，均無不可。惟倘行為人係另行施加前揭積極之介入、加工手段，而詢問、請求或要求被害人同意，則已逸脫同條第1項「直接拍製型」之規範目的，自該當於同條第2項之「促成合意拍製型」要件（最高法院111年度台上字第994號判決意旨參照）。核被告所為，係涉嫌違反修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項製造少年猥褻行為之電子訊號罪嫌及刑法第305條恐嚇罪嫌。被告所為上開2罪，犯意個別，行為互殊，請予以分論併罰。至本案被告所製造之告訴人乙 為猥褻行為之數位照片等電子訊號檔案，既均係被告犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪所拍攝之物品，請依同條第6項規定宣告沒收。再被告經扣案之手機，係被告用以製造且儲存乙 猥褻行為電子訊號之物，請依刑法第38條第2項沒收之。

三、至告訴暨報告意旨認被告上開犯行，涉嫌違反兒童及少年性剝削防制條例第34條第2項、第5項及同法第38條第2項罪嫌。然查被告與告訴人乙 未發生性行為，亦未著手等節，業據被告供陳在卷，核與告訴人乙 所述相符；再查無積極證據證明被告有何散布告訴人乙 猥褻照片之情事，是告訴暨報告意旨之事實，倘若成立犯罪，因與前開之犯罪事實，具有想像競合之法律上一罪關係，為起訴效力所及，爰不另為不起訴處分，附此敘明。

四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。

臺灣士林地方法院

中　　華　　民　　國　 112　　年　　3 　　月　　7 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　檢  察  官  林  思  吟

本件正本證明與原本無異　

中　　華　　民　　國　 112　　年　　3 　　月　　13　　日

　　　　　　　　　　          書　記　官  林  旻  逸　　

附錄本案所犯法條全文

兒童及少年性剝削防制條例第36條

拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、

影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處 1 年以上 7 年以下有期

徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝

、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子

訊號或其他物品，處 3 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺

幣 3 百萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法

，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影

片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處 7 年以上有期徒

刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分

之一。

前四項之未遂犯罰之。

第 1 項至第 4 項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

中華民國刑法第305條

以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害

於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。