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112年度簡上字第61號

上  訴  人

即  被  告  KHOO KHIM WEI（馬來西亞籍，中文名：丘沁偉）

                    

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院士林簡易庭於中華民國112年2月6日所為112年度士簡字第46號第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：111年度毒偵字第1980號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

上訴駁回。

一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即KHOO KHIM WEI   （中文名：丘沁偉）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，且扣案之第二級毒品甲基安非他命1袋及吸食器1組沒收銷毀之，核其認事用法，尚無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。本件事實、證據及理由均引用第一審簡易判決之記載（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告固已多次施用毒品犯行，惟多次請求法院予以戒癮治療以協助戒除毒癮，卻未獲置理，顯未慮及被告亟需經由醫療方式脫離毒品泥沼之情形；又因第三人陳博展於案發當日先佯以可便宜出售毒品為由相約見面並向被告收取現金後，再相約於臺北市○○區○○○○○○000號房內交付毒品，詎陳博展竟主動開門供警方及第三人楊澤祖入內，顯見被告因本案遭逮捕一事係遭陳博展及楊澤祖設局陷害所致，且主動交付毒品及吸食器予員警；另原審量刑過重，請求撤銷原判決並從輕量刑云云。

三、經查：

  ㈠臺北市政府警察局士林分局文林派出所警員於民國111年10月11日13時20分在臺北市○○區○○○路0段00號前見楊澤祖形跡可疑，經上前盤查，楊澤祖陳稱因友人陳博展告知與被告相約於上址316號房，且見被告有施用毒品情事，故請求員警協同業者前往查看，經陳博展主動開門並同意警員入內察看，當場見被告手持毒品吸食器，而被告為警逮捕前數分鐘曾以燒烤玻璃球方式施用甲基安非他命，經採集被告尿液送驗呈安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，業據被告坦認在案【臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）111年度毒偵字第1980號卷（下稱毒偵卷）第9、54頁】，並有臺灣尖端生技先進醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可佐（毒偵卷第59頁），又陳博展開啟旅館房門後，員警進入即發現被告手持毒品吸食器，進而附帶搜索被告隨身物品並查獲毒品1袋，亦有查獲現場照片（毒偵卷第32頁）在卷可佐，足見被告係自行於本案案發時、地施用第二級毒品甲基安非他命，且於交付吸食器前已為警查獲，被告辯稱其係遭設局陷害、主動交付毒品及吸食器予員警云云，均無可採。　　

　㈡按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。被告前因施用毒品案件，經本院以109年度毒聲字第3號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，並於109年7月8日執行完畢而釋放出所，由士林地檢署檢察官以109年度毒偵緝字第80號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表在卷可按。被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，再犯本案施用毒品犯行，自應依法追訴處罰，是被告以其多次請求法院予以戒癮治療未果，應經由醫療方式協助脫離毒品泥沼云云，顯與上開規定未符，要無可採。　　　　

　㈢按宣告刑之輕重屬量刑問題，而量刑之輕重，屬實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，且已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，亦無逾越法定刑度或濫用自由裁量權限情事，即不容任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、100年度台上字第507號判決意旨可資參照）。本件原審認事用法並無不當，並依本案犯罪手段、被告之品行、犯後態度等情狀予以科刑，顯已斟酌刑法第57條所列情狀而為刑之量定，所定刑度未逾越法定刑度，復無濫用裁量權之情事，參酌前開所述，即難謂有何違法之處，是被告以原審量刑過重為由，提起上訴仍為無理由，應予駁回。

四、又按刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」此即不利益變更禁止原則。103年6月4 日增訂公布施行，同年月6日生效之同條第2項固規定：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」惟所謂不利益，除就所宣告之主刑、從刑作形式上之比較外，尚須為整體之觀察，凡使被告之自由、財產、名譽等權益受較大損害者，即屬實質上之不利益。保安處分，固為防衛社會之目的，對於受處分人之危險人格特質命為一定之處置，然拘束人身自由之保安處分執行時，常使受處分人不能任意行動，致人身自由受有某程度之限制，此一人身自由受限制所形成之社會隔離、拘束行動之結果，實與刑罰無異。倘原未宣告拘束人身自由之保安處分，而改判應予拘束人身自由之保安處分，自屬更為不利，而有上揭不利益變更禁止原則之適用。如此解釋始能與司法院釋字第471號解釋理由書所稱：「保安處分係對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分之雙軌制，要在維持行為責任之刑罰原則下，為強化其協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同」等語相契合。94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法，鑒於「拘束人身自由之保安處分（如強制工作），係以剝奪受處分人之人身自由為其內容，在性質上，帶有濃厚自由刑之色彩，亦應有罪刑法定主義衍生之不溯及既往原則之適用，爰於後段增列拘束人身自由之保安處分，亦以行為時之法律有明文規定者為限，以求允當。」（刑法第1條修正理由參照），而有刑法第1條、第2條第2項之修正，將拘束人身自由之保安處分與刑罰同等看待，有罪刑不溯及既往原則之適用；並基於拘束人身自由之保安處分於性質上與刑罰相近之立法理由，增訂刑法第37條之2第2項之規定，使羈押之日數亦得折抵拘束人身自由之保安處分日數，亦可認係與前開解釋同一旨趣。查刑事訴訟法第370條第2項增訂之立法理由係謂：「宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑均係於法院作成有罪判決時需依刑事訴訟法第309條所諭知之刑，就文義解釋，本應將原條文規定之『刑』明定為宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。為貫徹刑事訴訟法第370條所揭櫫之不利益變更禁止原則其規範目的，保護被告之上訴權，宣告刑之加重固然對於被告造成不利益之結果，數罪併罰所定應執行之刑之加重對於被告之不利益之結果更是直接而明顯，爰增訂第2項。」足見該條項之增訂，係為保護被告之上訴權，貫徹不利益變更禁止之原則。自無於增訂該條項後，反而認可無視於上開解釋意旨及刑法修正理由，而縮限同條第1 項規範範圍之理。應認立法者之增訂該條項，並無排除拘束人身自由之保安處分亦有不利益變更禁止原則適用之本意（最高法院104年度台上字第344號判決意旨參照）。原審就被告本案犯行雖科處有期徒刑4月，但未適用刑法第95條規定為被告於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境之保安處分諭知或說明不予驅逐出境之理由，因本案係由被告提起上訴，本院亦認原審之認定事實、適用法律與刑之量定均無不當而予以維持，依前開規定及說明，亦應受不利益變更禁止原則之限制，無由對被告更為驅逐出境保安處分之諭知，併此敘明。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368 條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官詹于槿聲請簡易判決處刑，檢察官李清友到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30 　日

                  刑事第七庭　審判長法  官  李育仁

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                  法  官  林靖淳

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                  法  官  吳佩真

本件不得上訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

附件：臺灣士林地方法院112年度士簡字第46號刑事簡易判決

112年度士簡字第46號

聲  請  人  臺灣士林地方檢察署檢察官

被      告  KHOO KHIM WEI（中文名，丘沁偉）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（111年度毒偵字第1980號），本院判決如下：

KHOO KHIM WEI施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹袋（驗餘淨重零點肆參捌捌公克）及內含第二級毒品甲基安非他命成分之吸食器壹組均沒收銷燬。

一、本件犯罪事實、證據及應適用之法條，均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。

二、爰審酌被告KHOO KHIM WEI曾多次因施用毒品經法院判處罪刑在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，仍不知悛悔，復再施用毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之白色透明結晶壹袋（淨重0.4390j公克、驗餘淨重0.4388公克）及吸食器1組，均檢出含第二級毒品甲基安非他命，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可稽，屬毒品違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬。至於扣案手機1支，無證據證明予施用毒品有關，爰不予宣告沒收。

三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。

四、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起20日內，以書狀敘述理由，向本庭提出上訴。

本案經檢察官詹于槿聲請簡易判決處刑。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　6 　　日

                  士林簡易庭法  官　陳紹瑜

附錄本案所犯法條全文：

毒品危害防制條例第10條(施用毒品罪)

施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。