裁判書系統

112年度訴字第135號

公  訴  人  臺灣士林地方檢察署檢察官 

被      告  林科宏

指定辯護人  方怡靜律師（義務辯護律師）

被      告  鄭秀盈

指定辯護人  蘇得鳴律師（義務辯護律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第23679號），本院判決如下：

乙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年壹月。扣案如附表編號1至編號5所示之物均沒收。

一、乙○○、丙○○明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與綽號「阿慶」之不詳成年男子共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「阿慶」於民國111年5月27日，在通訊軟體Line（下稱Line）「偏門工作收入（768）」群組刊登販賣毒品訊息，員警瀏覽發現上開訊息，喬裝買家以Line與「阿慶」聯繫，雙方多次聯繫後，「阿慶」於111年10月3日提供乙○○之Line帳號，表示後續由乙○○接手商談，佯裝買家之員警遂於同（3）日起與乙○○聯繫，約定由乙○○販賣毒品咖啡包1,000包，商談期間由乙○○本人及丙○○以乙○○之Line帳號與佯裝買家之員警磋商交易價格、時間及地點，嗣商定於臺北市士林區一帶，交付毒品咖啡包並收取價金新臺幣（下同）19萬3,000元。乙○○、丙○○遂於000年00月00日下午某時，至雲林縣西螺鎮之不詳地點，向綽號「漳ㄟ」之不詳成年男子以15萬元之代價取得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包976包（黑白包裝）、毒品茶包2包（綠色包裝）。乙○○並於同（19）日與佯裝買家之員警約定在臺北市○○區○○○路0段000號之「鬍鬚張滷肉飯」商家見面，復提供丙○○之Line帳號聯繫，乙○○、丙○○遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於同（19）日18時10分許到場，由乙○○下車並坐上佯裝買家之員警駕駛之自用小客車，與之確認交易內容，佯裝買家之員警駕車至臺北市○○區○○路000號之停車場，丙○○駕車尾隨在後，停車後，丙○○依乙○○指示交付綠色包裝之毒品茶包予佯裝買家之員警，復將裝箱之毒品咖啡包976包搬至佯裝買家之員警之自用小客車後座，欲向佯裝買家之員警收取款項時，為警圍捕查獲而販賣未遂，並扣得乙○○之行動電話2支、丙○○之行動電話1支、毒品咖啡包976包（黑白包裝）、毒品茶包2包（綠色包裝）、用以藏放毒品之黑色垃圾袋及紙箱各1只、甲基安非他命3袋、玻璃球吸食器1組（乙○○所涉施用及持有第二級毒品部分，業經臺灣雲林地方法院以112年度毒聲字第231號令入戒治處所施以強制戒治；丙○○所涉施用及持有第二級毒品部分，業經臺灣雲林地方法院以112年度訴字第269號判處有期徒刑4月確定）。

二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

　　本判決引用下述被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告乙○○、丙○○、辯護人均同意具有證據能力（見本院112年度訴字第135號卷【下稱本院卷】卷一第100頁、卷二第185頁至第186頁），本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。至於本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理時提示予被告2人及辯護人辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均得作為本判決之證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠上開犯罪事實，業據被告2人迭於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署111年度偵字第23679號卷【下稱偵卷】第19頁至第27頁、第69頁至第76頁、第189頁至第193頁、第199頁至第201頁，本院卷一第88頁至第90頁、卷二第173頁至第174頁、第187頁至第189頁），核與證人即共同被告乙○○、丙○○於偵訊時證述關於自己以外之其他共同被告參與本案及各自分工之情節大致相符（見偵卷第193頁至第195頁、第203頁），並有臺北市政府警察局士林分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、員警陳慶安111年10月19日之職務報告書、員警與被告乙○○之Line語音通話譯文、Line「偏門工作收入（768）」群組對話紀錄擷圖、員警與暱稱「YZ」（即「阿慶」）之Line對話紀錄擷圖、員警與乙○○之Line對話紀錄擷圖、員警與暱稱「Singying」（即丙○○）之Line對話紀錄擷圖、乙○○與暱稱「漳ㄟ」之Line對話紀錄擷圖、乙○○之行動電話通話紀錄擷圖、現場查獲照片、交通部民用航空局航空醫務中心111年10月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局112年1月18日刑鑑字第1120007934號鑑定書等在卷可稽（見偵卷第103頁至第113頁、第123頁至第128頁、第130頁、第133頁至第134頁、第135頁至第145頁、第147頁、第149頁至第154頁、第155頁至第167頁、第169頁、第171頁至第172頁、第173頁、第175頁至第177頁、第223頁、第231頁至第232頁，本院卷一第69頁、第75頁至第76頁），足認被告2人前開任意性自白與事實相符，堪以採信。

　㈡又按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。查被告乙○○係透過「阿慶」介紹網路偶然結識之佯裝買家員警陳慶安，被告2人、「阿慶」與佯裝買家之員警陳慶安並無任何深厚情誼關係，苟非有利可圖，其等當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理，再佐以被告乙○○於偵訊及本院準備程序時供承：這次伊可以賺到4萬3,000元，伊跟丙○○當時住在一起，販毒獲利會一起使用，丙○○知道伊這次是要販賣，4萬3,000元要拿來支付伊等的房租跟生活費等語（見偵卷第191頁，本院卷一第90頁），被告丙○○亦自承：這次賺得4萬3,000元除了要支付伊跟乙○○共同租的房租跟生活費外，還有3分之1要給介紹人「阿慶」等語（見本院卷一第90頁）。堪認被告2人於本案確有營利意圖，至為灼然。

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。又行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。查本件係佯裝買家之員警陳慶安於Line「偏門工作收入（768）」群組查知刊登之販賣毒品訊息而喬裝購毒者與「阿慶」聯繫購毒事宜，經「阿慶」提供被告乙○○之Line帳號後，由佯裝買家之員警與被告2人磋商交易毒品細節，被告2人復實際攜帶前開毒品咖啡包及茶包共978包到場進行交易，足知被告2人原已具備販賣毒品謀利之意圖，且著手實行販賣第三級毒品罪甚明，惟員警係為實施誘捕偵查而佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，則被告2人就前開販賣行為，僅能論以販賣第三級毒品未遂罪。是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告2人於交付本案毒品咖啡包及茶包前持有本案毒品咖啡包及茶包之持有第三級毒品純質淨重5公克以上行為，為其等販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈡被告2人與「阿慶」間，就上開販賣第三級毒品未遂犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

　㈢刑之加重及減輕事由：

　⒈被告乙○○前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以⑴105年度易緝字第105號判處有期徒刑5月確定；⑵105年度審易緝字第3號判處有期徒刑5月（共6罪）、有期徒刑3月（共3罪），應執行有期徒刑2年2月，復經該院以105年度聲字第4645號更定其刑為有期徒刑6月（共6罪）、有期徒刑4月（共3罪），應執行有期徒刑2年6月；⑶105年度審易字第2066號判處有期徒刑6月確定；上開⑴至⑶所示各罪，經臺灣臺中地方法院以106年度聲字第268號定應執行有期徒刑3年2月，被告不服提起抗告，經臺灣高等法院臺中分院、最高法院分別以106年度抗字第157號、106年度台抗字第288號駁回抗告、再抗告確定；嗣被告乙○○入監執行上開各罪，於108年11月20日縮短刑期假釋出監付保護管束，於109年3月30日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論。被告丙○○前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以109年度審訴字第551號判處有期徒刑6月、2月，並應執行有期徒刑6月確定；嗣被告丙○○入監執行上開罪刑，於110年12月1日徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考（見本院卷二第217頁至第223頁、第240頁至第241頁），是被告2人於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固均構成累犯，惟起訴書並未記載前開被告2人構成累犯之事實，復未就被告2人應否加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法，本院爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟將被告2人前開刑之執行紀錄列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」事項審酌。

　⒉被告2人已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟佯裝買家之員警自始並無購毒之真意，而未生交易成功之既遂結果，應屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，均按既遂犯之刑減輕其刑至2分之1。

　⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告2人於警詢、偵訊及本院審理期間對於上開販賣第三級毒品未遂之事實及罪名，均坦承不諱，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第70條規定，遞減輕其刑。

　⒋又辯護人方怡靜律師雖另主張被告乙○○已供出其本案毒品來源為綽號「漳ㄟ」、「億昌」之人，並提出相關Line對話紀錄、行動電話通話紀錄等證據供員警查得林金漳、許育菖等人，復經員警依上開情資報請檢察官指揮偵辦，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語。辯護人蘇得鳴律師亦為被告丙○○主張上情，請依同條例第17條第1項規定減輕其刑等語。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵被告具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散，並無延宕被告本案訴訟之意。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供與本案毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之機關或公務員（下稱偵查機關）知悉而對之發動調查或偵查，並因此確實查獲其人、其犯行，始足當之，倘僅具開始或移送偵查之嫌疑而已，即與本條項所稱之「查獲」要件不侔（最高法院112年度台上字第5564號判決意旨參照）。查本案被告乙○○雖於警詢時供稱其本案毒品咖啡包之上游為綽號「漳ㄟ」之人，係綽號「億昌」之人係介紹其認識「漳ㄟ」等情，並指認真實姓名為林金漳、許育菖為前開2人，復提出相關Line對話紀錄及行動電話通話紀錄予員警（見偵卷第26頁至第27頁、第171頁至第173頁），然被告乙○○提供前開情資，僅使雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮開始偵查，而經實施通訊監察無結果且搜索聲請亦遭駁回等情，有雲林縣警察局斗六分局112年6月9日雲警六偵字第1120014490號函、臺灣雲林地方檢察署112年6月9日雲檢亮大群112偵2912字第1129015784號函暨所附公務電話紀錄單等在卷足憑（見本院卷一第133頁、第135頁至第139頁），是本案被告乙○○供述之毒品來源係使偵查機關認有犯罪嫌疑而開始偵查，然並未實際查獲何毒品犯罪正犯或共犯，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，辯護人前開辯護均容有誤會。

　⒌至辯護人方怡靜律師主張被告乙○○始終坦承犯行，並詳細供述上手情資，且非常業販賣毒品之人，況本案係員警實施誘捕偵查而未生實害，被告乙○○之購毒資金更係典當汽車借得，足認被告乙○○態度良好，已因此受有教訓，於本案有情堪憫恕之處等語；辯護人蘇得鳴律師主張被告丙○○犯後態度尚佳，且係配合被告乙○○一同開車北上而非主要販售之人，另本案販賣之毒品咖啡包及茶包數量雖近千包，然此係員警誘捕偵查所致，被告丙○○原非起意販售如此大量，請考量刑法第59條規定酌減其刑等語。惟查，販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，其未遂犯罰之，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項定有明文，而被告2人於偵查及本院審理期間均自白犯行，且被告2人前開犯行僅止於未遂階段，均如前述，是經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項、第70條規定遞減輕其刑後，被告2人本案之最低法定刑為有期徒刑1年9月，雖被告2人係經員警以誘捕偵查方式查獲，惟其等原即有販賣第三級毒品謀利之犯意，審酌本案預計交易之毒品咖啡包及茶包數量高達978包，且毒品咖啡包所含4-甲基甲基卡西酮成分之純度為7%，前開毒品咖啡包及茶包所含4-甲基甲基卡西酮成分之純質淨重達264.12公克，以本案扣得毒品數量之多以觀，被告2人造成毒品擴散之危險甚為嚴重，難認有何犯罪之情狀顯可憫恕，縱科以前開法定最輕刑度猶嫌過重之情，是無按刑法第59條再為減刑之餘地。至辯護人主張被告丙○○參與情節較輕云云，惟被告丙○○已自承：伊有用乙○○之Line帳號與員警洽談交易，於111年10月19日當天有開車並用自己的Line與員警聯絡，本次預計可賺得之4萬3,000元除3分之1要給介紹人「阿慶」外，本將用以支付伊與乙○○之共同房租及生活費等語在卷明確（見本院卷一第90頁、卷二第188頁至第189頁），足見被告丙○○與被告乙○○本預計共享犯罪所得，且被告丙○○於本案磋商交易過程中多次參與聯繫，並非僅配合被告乙○○一同開車北上，而係屬於共同販售之人，是辯護人此部分之主張尚非可採，附此敘明。

　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人為牟個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，明知4-甲基甲基卡西酮為第三級毒品，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣毒品予他人牟利，若其所為既遂，將肇生他人施用毒品之來源，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益非輕，應予嚴加非難，惟念被告2人犯後均始終坦承犯行，應具悔意，且未實際賣出並交付予他人即為警查獲，尚未流入市面，及被告2人自陳之犯罪動機、目的，本案預計販賣及實際扣案毒品之數量、被告2人之素行（見本院卷二第197頁至第254頁）、其等自述之智識程度、入監前之職業及收入、婚姻狀況及有無未成年子女或成年親屬需扶養之家庭生活經濟狀況，暨被告2人、辯護人、檢察官對於科刑範圍之意見等一切情狀（見本院卷二第189頁至第192頁），分別量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：

　㈠按毒品危害防制條例第18條第1項中段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院96年度台上字第728號、98年度台上字第6117號判決意旨、最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。本件員警於111年10月19日查扣如附表編號1至編號2所示之毒品咖啡包及茶包共978包，係被告2人為遂行販賣行為而持有之第三級毒品，因其販賣第三級毒品未遂之行為已構成犯罪，參酌前揭所述，其持有之該等毒品咖啡包及茶包共978包自屬違禁物；而盛裝上開扣案毒品之咖啡包及茶包包裝袋共978只，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視為查獲之第三級毒品，亦屬違禁物，是除因鑑定用罄而滅失部分外，就扣案毒品咖啡包及茶包連同包裝袋978只，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

　㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項已有明定。本件員警於111年10月19日查扣如附表編號5、編號6所示之行動電話，各係被告乙○○、丙○○所有並用於與本案喬裝為購毒者之員警陳慶安聯絡販賣毒品犯罪所用之物，業經被告2人於本院準備程序時供述明確（見本院卷一第99頁），並有該行動電話內與員警之對話紀錄在卷可佐（見偵卷第155頁至第169頁），足認該扣案物係供本案販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又扣案如附表編號3至編號4所示之物，係被告乙○○所有並用以盛裝本案毒品咖啡包及茶包所用之物（並未直接接觸毒品，而無難以與毒品離析之問題），亦據被告2人供述在卷（見本院卷一第99頁），並有臺北市政府警察局士林分局扣押物品目錄表、扣案物品照片等在卷可憑（見偵卷第113頁，本院卷一第75頁），同屬供本案販賣第三級毒品所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

　㈢案發當日為警查扣之藍色三星GALAXY M12行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張、不詳門號SIM卡1張），雖屬被告乙○○所有，然該行動電話與本案無關，業經被告乙○○於本院準備程序時陳明在卷（見本院卷一第99頁），復無證據證明該扣案物係供本案犯罪所用之物，即無從宣告沒收。至扣案之白色透明結晶3袋、玻璃球吸食器1組等物品，送驗後固均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（見本院卷一第73頁），而為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，惟此係被告2人另案施用之第二級毒品，而與本案無關等情，業經被告2人供承在卷（見偵卷第20頁、第191頁、第201頁，本院卷一第99頁），前開另案犯行既未經本院認定為被告2人本案之犯罪事實，前開甲基安非他命3袋及玻璃球吸食器1組自無從於本案宣告沒收銷燬，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官林聰良、王碩志到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　23　　日

                  刑事第三庭　審判長法  官  陳明偉

　　　　　　　　　                  法  官  劉正祥

                　　　　　　　　　　法  官  鄭勝庭

附表：

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期

徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併

科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期

徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上

7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。