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112年度訴字第413號

公  訴  人  臺灣士林地方檢察署檢察官

被      告  蕭竣允（原名洪鈞澤）

選任辯護人  陳恪勤律師

            王仕升律師

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第13457號），本院判決如下：

一、甲○○（原名乙○○）於民國000年00月間透過不詳之交友軟體結識代號AW000-Z000000000號之女子（姓名年籍詳卷，00年0月生，時為未滿18歲之少年，下稱B女)，二人係網友關係，甲○○可預見B女於111年10月26日起至同年12月13日止之期間，為未滿18歲、心智年齡未臻成熟，判斷力、自我保護能力、性隱私之自主決定意思尚有不足之少年，竟基於縱使引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號，亦不違背其本意之不確定故意，透過通訊軟體LINE（下稱LINE）與B女聯絡，佯稱其19歲，和B女以兄妹相稱，並表示想看看妹妹的身體等語，引誘B女自行拍攝裸照供其觀賞，B女即分別於如附表所示之時間，自拍如附表所示之裸露胸部或下體之猥褻電子訊號之數位照片3張，透過LINE傳送予甲○○，以此方式引誘使B女製造少年為猥褻行為之電子訊號得逞。

二、案經B女訴由臺北市政府警察局婦幼隊報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

二、證據能力：

　㈠被告之辯護人爭執檢察官所提出被告與B女之LINE對話紀錄截圖照片，屬另案扣押所得，違反一目瞭然原則，無證據能力云云。惟查：

　⒈上開被告與B女之LINE對話紀錄截圖照片之取得經過，係被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經臺灣士林地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局婦幼隊發動偵查後，檢據初步調查事證向本院聲請核發搜索票，擬搜索被告當時位於新北市八里區（地址詳卷）之居所、身體、所持用之行動電話、個人電腦設備、行動硬碟、USB硬碟、雲端硬碟等儲存裝置及各項電磁紀錄等物，以取得有關妨害性自主、兒童及少年性剝削防制條例相關書面、行動電話、電腦及電磁紀錄等證據資料，經本院審查同意核發本院111年聲搜字第001004號搜索票（下稱本案搜索票），臺北市政府警察局婦幼隊遂持本案搜索票搜索被告上開居所，並扣得被告使用之行動電話等物，進而於被告使用之行動電話內發現被告與B女之通訊軟體LINE對話紀錄等情，為被告及其辯護人所不爭執，並有被告111年12月13日之警詢筆錄、本案搜索票、臺北市政府警察局婦幼警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及查扣物品照片共6張在卷可稽（見臺灣士林地方檢察署112年度偵字第13457號卷【下稱偵卷】第12至14、190至193、195至197頁），故被告所持用之行動電話及電話內所儲存包括與B女之LINE對話紀錄在內之電磁紀錄，由形式上觀之均在本案搜索票記載之應扣押物範圍內，而合法搜索扣押所取得。

　⒉又隨著科技快速發展，通訊、照相、儲存資訊功能之工具日益普及、效能強大，網路公司甚至發展出雲端空間，電腦設備之使用者除將資訊儲存於持用之硬體設備如個人電腦、行動電話、隨身碟、光碟片等載體外，更可進一步將資訊儲存於延伸之雲端空間，而電腦內部資訊係以二進位制方式儲存，再透過解譯器、編譯器等將1、0之機器語言轉化為人類可理解之文字、號碼或符碼，因目前電腦設備使用之高度普及化，人與人之間常透過電腦設備相互傳遞訊息，一般被告或犯罪嫌疑人儲存於電腦設備內之訊息、圖像往往成為證明犯罪成立與否之關鍵證據，此證據通稱為數位證據。數位證據之特質如上所述，係藉由電腦設備以機器語言方式儲存，是電腦設備此有形物體本身無法直接作為證據使用，可以作為證據使用者乃儲存於電腦設備內經由解譯工具轉譯為人類可理解之文字、圖像等資訊，但此等通稱為數位證據之資訊因無固定形體，性質上難以作為目前刑事訴訟法上規定之搜索、扣押客體，可作為搜索、扣押客體者，為承載數位證據之載體即所有電腦設備，但搜索、扣押載體之最終目的是在探知、取得載體內之數位證據，既然數位證據與一般實體物特性迥異，則目前應用於實體物之搜索、扣押流程，即有若干窒礙難行之處。揆諸傳統搜索、扣押之執行流程，皆由執法人員根據已查得之犯罪跡證，檢據偵查報告，由檢察官聲請法院核發搜索票，法院審查聲請文件後，根據聲請理由核准搜索日期、處所及應扣押物品並製作搜索票交執法人員收受，執法人員於法院核准日期內進入應搜索處所，當場找尋得為證據或得沒收之物，並於尋獲後，排除受搜索人對於該物品之占有，由執法人員占有該物品，並製作搜索、扣押文件，此過程屬於傳統搜索、扣押程序擬將之稱為進行一階段搜索模式，一階段搜索模式之搜索、扣押程序，在偵查機關取得扣押物本身（如帳冊、槍枝、毒品等）而結束。然所欲取得之標的若為數位證據即刑事訴訟法上所稱電磁紀錄，前階段法院核發搜索票、執行搜索、扣押載體（如筆記型或桌上型電腦、平板、行動電話）程序，與上述傳統一階段搜索模式相同，但執法人員扣得載體後，因真正可作為證據使用者，並非所扣押之物理性載體，該載體本身非終極作為證據使用之證物，只是儲存得作為證據使用之資訊的容器，偵查機關真正欲取得之目標是載體內檔案，是以偵查機關扣押載體後，必須再以電腦鑑識等方式搜尋載體內所儲存之資訊即數位證據（電磁紀錄），將之還原為人類可以感知之文字、符碼，方得於訴訟中提出作為證據使用。以目前載體設備製作技術發展迅速，載體可處理及儲存之資訊量甚鉅，資訊內容往往以特定文字、人名、時間、數字等來命名作為檔案名稱而歸類儲存，若不開啟檔案，無法由檔案標題明瞭檔案內容，且扣得載體內包含大量與擬調查之犯罪事實無關資訊，因此扣押載體後，偵查機關以鑑識技術搜尋扣押載體內或雲端空間儲存之資訊，性質上較雷同於執行第二次搜索，故在搜索、扣押數位證據時，偵查機關係以二階段搜索模式以獲得數位證據。偵查機關在一階段搜索時，通常已獲法院准許核發搜索票扣押載體，而在執行二階段搜索時，若可未經法院審查，毫無限制搜尋載體內、甚或雲端空間儲存之龐大資訊並扣押任何與原聲請搜索、扣押之犯罪事實無關數位證據，對隱私之侵害程度明顯遠高於傳統搜索一般物理性質之有體物，此際有必要對偵查機關在執行二階段搜索模式予以適當規範。

　⒊觀諸刑事訴訟法第122條第1、2項規定，將電磁紀錄與被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，同列為得搜索之標的，並於可為證據之情形下，按同法第133條第1項規定扣押之，或於發現另案應扣押之物依同法第152條規定扣押之，刑事訴訟法並未對於電磁紀錄之搜索、扣押程序有特別規定，仍是用傳統有體物之相關搜索、扣押概念規定於同一法條內。惟刑事訴訟法上規定之電磁紀錄即上述數位證據，存在形式與取得方法迥異於一般物理性質之實體物，業如前述，刑事訴訟法並未針對其特殊性而有別於一般傳統搜索、扣押之相應規定，實務上有必要針對其特殊性發展相應原則，以平衡偵查犯罪需求與減少對被告或犯罪嫌疑人權利之侵害。如前所述，偵查機關扣得載體後，為偵查犯罪取得載體內儲存之數位證據，有必要對於載體內資訊進行搜尋，性質上應屬第二次執行搜索、扣押程序，但偵查機關搜索、扣押載體內資訊時若對之毫無限制，對於被告或犯罪嫌疑人隱私權造成之侵害過鉅，為平衡偵查犯罪需求及避免人民隱私權侵害，搜索、扣押之標的為數位證據時，偵查機關有必要事先在聲請核發搜索票之際，詳細敘明被告或犯罪嫌疑人之犯罪事實、搜索、扣押載體內資訊之理由及範圍，法院於核發搜索票時，亦應對於搜索、扣押電磁紀錄之範圍有明確記載，方能有效規範二階段搜索之執行程序與範圍。經查，本案被告與B女之LINE對話紀錄係被告涉嫌違反兒童及少年性剝削防制條例等案件時，偵查機關持法院核發之本案搜索票，合法搜索其所持用之行動電話，進行二階段搜索發現其與B女間之LINE對話紀錄，進而認被告可能涉嫌本案犯行而扣押上開對話紀錄，由本案搜索票觀之，搜索票上對於被告涉嫌罪名、得搜索、扣押電磁紀錄載體名稱及應扣押之電磁紀錄範圍等事項，均已有明確之記載，故第二階段進一步搜索載體內儲存之數位證據部分，堪認已事先經法院審查並同意偵查機關執行第二階段搜索並無疑義。然偵查機關實際執行第二階段搜索，載體內龐大資訊若要一一點開檢閱，可能造成搜索到原聲請時所載之犯罪事實外之數位資訊內容，是若發現並非原聲請搜索時所載犯罪事實之數位資訊內容，可否認定屬刑事訴訟法第152條規定另案應扣押之物而予以扣押，作為被告或其他犯罪嫌疑人另案犯行之證據使用一節，涉及對數位證據實施第二階段搜索方法應採取何種原則規範，以限制偵查機關實施第二階段搜索之範圍，避免過度偏離原聲請搜索所載被告或犯罪嫌疑人之犯罪事實。如前所述，載體內之數位證據量龐大，且其顯示方式多以標題或對話紀錄之應用程式帳戶名稱為之，不開啟內容，難以一眼辨識與聲請搜索之被告或犯罪嫌疑人犯罪事實有無相關性，是為求取發現真實與隱私權保護二者間之平衡，本院認為偵查機關執行第二階段搜索時，只要搜尋結果未偏離原程序之常軌，而與原聲請搜索意旨所載犯罪事實、法條罪名或構成要件、可能謀議犯罪時間前後相當之日期區間等，具有「相當關聯性」即不違背原搜索票核發範圍，因此取得之數位證據無論與本案相關或屬另案證據，皆得予以扣押作為被告、犯罪嫌疑人或第三人本案或另案之證據使用。

　⒋被告之辯護人雖主張偵查機關開啟被告與B女之LINE對話紀錄，已逾越原審法院核發之搜索票範圍，且被告與B女之LINE對話紀錄由表面上觀察亦無法發現被告涉嫌本案犯行，不符合最高法院裁判意旨認另案扣押需在偵查機關目視範圍內發現另案應扣押物之一目瞭然原則云云。然查，被告與B女之LINE對話紀錄若未開啟，係儲存於被告行動電話內所下載之LINE應用程式其中一檔案，並在LINE應用程式內以B女之LINE帳戶名稱「珍」及其頭貼方式顯現，待開啟此檔案內容後方能顯示被告與B女間之詳細對話內容，則揆諸前述數位證據之特性說明，只要搜尋結果未偏離原程序之常軌，而與聲請時所敘明及法院據此審查而核發搜索票記載範圍具有相當關聯性，即屬合法搜索，而可扣押作為本案或另案之證據。是既本案與原聲請搜索意旨所載法條均為違反兒童及少年性剝削防制條例案件，觀諸另案即本院112年度侵訴字第26號案件（下稱另案），被告涉犯之法條包含本案所涉犯之修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為電子訊號罪嫌，且此類案件大多係以被告與被害人之對話紀錄為認定犯罪事實有無之證據，又本案之犯罪時間為000年00月間至111年11月5日，核與另案之犯罪時間為111年10月13日至同年月16日密切接近，二者犯行具有高度相似性，自足認本案偵查機關在第二階段搜索被告持用之行動電話時，並未偏離本案搜索票所准許搜索、扣押之範圍，而具有「相當關聯性」，是本案偵查機關之第二階段搜索、扣押於法並無不合，本案被告與B女之LINE對話紀錄具有證據能力，自無疑義，被告之辯護人主張偵查機關開啟被告與B女之LINE對話紀錄逾越法院核發之搜索票範圍，洵屬無稽，而不可採。至辯護人另辯解被告與B女之LINE話紀錄之扣押不符合一目瞭然原則一情，因一目瞭然法則係在傳統搜索與扣押過程中發展而來，偵查機關在執行合法搜索時，若發現令狀上所未記載的違禁品或證據，仍得無令狀扣押，但由學說及實務補充偵查機關需在「毋庸額外另啟搜索行為，即自然地為執行人員視線所及，而一目瞭然立可發現」之限制，以避免擴大或深化對受搜索人隱私之干預，但如前所述，數位證據之儲存及取得有其特殊性，傳統搜索、扣押物理性之實體物方式，無法完全套用於數位證據之搜查及取得，傳統搜索扣押，可以藉由搜索票記載明確控制搜索範圍，數位證據之搜索、扣押，令狀無法發揮類似功能，且偵查階段嫌疑人之涉嫌事實仍具浮動性，令狀僅在審查行為人嫌疑是否達到發動搜索、扣押之門檻，並核准偵查機關發動對嫌疑人之進一步偵查行為，在尚未實際搜索、扣押預定取得作為證據之物品前，令狀無法事先指定有關數位證據第二階段搜索、扣押之具體鑑識方法，在開啟電腦設備後，資訊以檔案方式儲存，偵查人員無法以視線所及方式，發現某檔案內所儲存之資訊是否即為嫌疑人涉案之相關證據，因此一目瞭然原則明顯無法適用於數位證據之搜索、扣押採證上，是辯護人辯稱被告與B女之LINE對話紀錄不符合一目瞭然原則而不合法，尚非可採。況鑒於日新月異之雲端儲存功能發展，縱使被告或犯罪嫌疑人儲存數位證據之載體已遭扣押，數位證據仍有透過遠端操作被刪除或有滅失之風險，是偵查機關對於此類案件之蒐證自具有時效性，若仍僵化固守一目瞭然原則，則因數位證據所具有前述無法以視線所及方式直接判斷檔案內所儲存資訊為何之特性，無異使偵查機關在檢視數位證據之前，須分別就每一項數位證據均向法院聲請核發搜索票，除將導致偵查機關及法院運作之癱瘓，並可能錯失偵查犯罪之時機外，法院更完全無法判斷各項數位證據是否達於發動搜索、扣押之門檻，顯有窒礙難行之處，是一目瞭然原則尚難以適用於數位證據之搜索、扣押程序，而有必要另立新的原則，使偵查人員有所依循，上述「相當關聯性」方法，可衡平偵查需求與隱私權之保護，適用於數位證據之第二階段搜索、扣押程序，較為合適。從而，既本案被告與B女之LINE對話紀錄之搜索、扣押並未逸脫本案搜索票之搜索範圍，符合相當關聯性原則，自可依刑事訴訟法第152條規定予以扣押作為本案證據使用，而有證據能力，業經敘明如前，是辯護人主張被告與B女之LINE對話紀錄無證據能力云云，顯難憑採。

　㈡被告之辯護人另以證人即B女於偵查中之證述、本案搜索票、臺北市政府警察局婦幼警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查扣物品照片，均屬違法扣押所得之衍生證據，並無證據能力云云。惟查：

　⒈本案偵查機關之搜索、扣押程序並無違法之處，業經敘明如前，合先敘明。

　⒉按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。依其立法理由明載：檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。是證人於偵查中具結之證述，原則上具有證據能力，僅在「顯有不可信」之例外情況，方能認無證據能力。而所謂「顯有不可信」，係指由卷證所示訊問證人時之外部情況判斷，其不可信之情形，甚為顯著瞭然，無待進一步為實質調查而言。被告主張有「顯有不可信」之例外情況存在，應負釋明之責（最高法院112年度台上字第1477號判決意旨可參）。查，本案證人B女於偵查中所為之陳述，係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結所為之證言，查無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，且辯護人並未釋明上開經具結擔保真實性之證詞有何「顯有不可信」之例外情況，是依上開規定與說明，自應認證人B女於偵訊中已具結之證詞具有證據能力。

　⒊又本案搜索票、臺北市政府警察局婦幼警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及查扣物品照片6張等證據，均屬非供述證據，辯護人雖爭執該等證據之證據能力，然卷內查無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以非法方式取得，或有經偽造、變造等不法情事，復在本院審理時已提示供檢察官、被告及辯護人辨識及表示意見，爰審酌該等證據之內容核與本案犯罪事實之認定具有關聯性，且已依法踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應均具有證據能力。

　㈢至本判決其餘所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人均未主張排除證據能力，且於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，爰審酌此部分非供述證據與本案待證事實間均具有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

　㈠訊據被告固不否認於上開時間結識B女後，有透過LINE與B女聯絡，且B女於如附表所示之時間，有傳送如附表所示之自拍裸露胸部或下體之猥褻電子訊號之數位照片3張予被告等事實，惟矢口否認有何引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯行，辯稱：我只知道B女是高中生，不知道B女未滿18歲等語。被告之辯護人則為被告辯護稱：自被告與B女結識之交友軟體「SAYHI」（下稱「SAYHI」）註冊頁面觀之，註冊人滿18歲始可註冊，故被告有合理之理由確信B女已滿18歲，且被告未引誘使B女製造猥褻行為電子訊號，又被告患有精神官能性憂鬱症及多重人格，本案應有刑法第19條規定之適用等語。經查：

　⒈被告於上開時間結識B女後，有透過LINE與B女聯絡，且B女於如附表所示之時間，有傳送如附表所示之自拍裸露胸部或下體之猥褻電子訊號之數位照片3張予被告等事實，業據證人即B女於偵查中證述在卷（見偵卷第238至239頁），並有被告與B女之LINE對話紀錄截圖照片共109張（含B女傳送如附表所示之裸露胸部或下體照片3張，見不公開卷第145至172頁）、本案搜索票、臺北市政府警察局婦幼警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及查扣物品照片6張（見偵卷第190至197頁）、臺北市政府警察局婦幼警察隊真實姓名年籍資料對照表、兒少性剝削報告單各1份（見不公開卷第11、15至16頁）在卷可稽，上開客觀事實亦為被告及辯護人所不爭執，是此部分事實，堪予認定。

　⒉被告有引誘使B女製造猥褻行為電子訊號之行為：

　⑴按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，及侵害被害人自主意思法益程度之高低不同，分別明定罪責輕重相稱之法定刑，而為層級化規範，以符罪刑相當及比例原則。該法條第1項規定之拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（下稱「性影像」）罪為基本規定，凡行為人於兒童或少年知情同意而拍攝、製造其性交或猥褻行為之性影像者，均屬之。倘行為人實行積極手段介入，而以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促使兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像，則屬同法條第2項規定之範疇。至若行為人採行之手段係以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，而為之者，則犯該條第3項之罪。其中該條第2項之引誘使少年製造性交或猥褻行為之性影像罪，不以引誘時立即促成本來無意願之少年當場決意為所勸誘之行為為必要。縱令少年於受行為人勸導誘惑之時，未即時決意甚或先予推辭，仍無礙行為人原已積極慫恿、勸誘而介入少年決意過程，使少年嗣經忖度終決意實行製造該性交或猥褻行為性影像之因果關連與認定（最高法院111年度台上字第3007號判決意旨參照）。再按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定所指之「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年，使其產生被拍攝、製造之意思（最高法院111年度台上字第3354號判決意旨參照）。

　⑵查證人B女於偵查中證稱：我之所以拍攝裸露身體器官的照片給被告，是因為被告想看，然後我想繼續跟被告聊天等語（見偵卷第239頁），參以被告與B女之LINE對話紀錄截圖照片所示：被告：「有空來個照片吧」；B女：「什麼照片」；被告：「普通照阿」；B女：「哦哈哈哈」；被告：「裸照也是可以啦～哈哈哈哈」；B女：「要保護好自己」...被告：「當個色乾爹」；B女：「不可以色色」；被告：「唷...會怕哦」；B女：「我忘記你幾歲了」；被告：「19」；B女：「那現在在讀書？」；被告：「沒有啊」、「工作」...B女：「那你要當我乾爹？」...「感覺還是乾哥比較符合」；被告：「好像也是」；B女：「哥哥」；被告：「妹妹」...被告：「看看妹妹身體，檢查看看」；B女：「哥哥乖」、「不行」；被告：「哥哥很壞的」；B女：「壞哥哥」；被告：「是啊」、「喜歡對妹妹使壞」；B女：「不可以啦齁」；被告：「不喜歡嗎」；B女：「沒有沒有」...被告：「好想看看妹妹身體」；B女：「哈哈」、「等哥哥跟我電話再說」；被告：「該不會想視訊？」；B女：「沒有沒有」；被告：「妹妹拍過嗎？之前」；B女：「拍過？」；被告：「嗯啊」、「裸」；B女：「嗯」；被告：「妹妹一定看過肉棒齁」；B女：「對拉齁」；被告：「想看哥哥的嗎？」；B女：「都可以」；被告：「交換？」；B女：「現在嗎」；被告：「是啊」；B女：「好」；被告：「妹妹先」；B女遂傳送如附表編號1所示之裸露胸部照片予被告；被告收到照片後稱：「妹妹的小穴如何呢？」；B女復傳送如附表編號2所示之裸露下體照片予被告；被告另回覆稱：「掰看看」、「穴穴開開」；B女再傳送如附表編號3所示之裸露下體照片予被告等情（見不公開卷第70至78頁）。細譯上開被告與B女之LINE對話紀錄內容，可知被告多次要求B女傳送裸照，而B女先係回應要保護好自己、不可以色色、不行等語，已明確告知被告其並無意願拍攝裸露身體部位之照片，然被告猶以謊稱自己19歲，並和B女以兄妹相稱等手段，反覆進行慫恿、勸誘，終使B女轉念決意攝製如附表編號1所示之裸露胸部之電子訊號照片，然被告於此時竟仍不滿足，甚進一步要求B女傳送裸露下體之電子訊號照片，再使B女攝製如附表編號2、3所示裸露下體之電子訊號照片，是揆諸前揭說明，B女既係受到被告反覆之引導、勸誘於先，方使其決意拍攝並傳送如附表所示之照片3張，被告所為顯然逾越兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項基本規定僅單純詢問經同意而攝製之程度，並已積極介入促使B女決意實行本案攝製行為，自該當引誘使B女製造猥褻行為電子訊號之行為。

　⒊被告可預見B女於案發時未滿18歲，具有縱使引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號，亦不違背其等本意之不確定故意：

　⑴按兒童及少年性剝削防制條例第36條規定，被害人係兒童或少年，該條例之立法意旨乃在保護未滿18歲兒童及少年之身心健康，防制、消弭以兒童、少年遭受任何形式之性剝削，是為貫徹該條例之保護目的，自應課以行為人較高之注意義務，行為人不需明確知悉兒童或少年之年紀（或生日），僅需有「不確定故意」，主觀上可認識或預見兒童或少年係未滿18歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意即可。

　⑵查證人B女於偵查中證稱：我於000年00月間透過交友軟體「WOOTALK」（下稱「WOOTALK」）認識被告，我有告訴被告我是高中生，被告應該知道我還在讀書等語（見偵卷第238至239頁），核與被告與B女之LINE對話紀錄所示，B女於111年10月26日0時20分許即向被告表示其係高中生（見不公開卷第70頁），嗣後又屢屢提及有校慶活動、平時係搭乘校車回家、上高中後越來越晚睡了等語相符（見不公開卷第72、81、93頁），可知被告確實知悉B女係高中生，被告及其辯護人對此亦不爭執，自堪予認定。又我國採行十二年國民基本教育政策，高中生之年紀為16至18歲一事，乃眾所周知之事實，被告雖表示其係就讀夜校，所以以為B女為18歲等語（見本院卷第91頁），然其既其身為智識正常之成年人，對此當無諉為不知之理，參以被告於本院審理中供承其沒有詢問過B女是否已滿18歲等語（見本院卷第145頁），可知被告在知悉B女為高中生，預見B女可能為未滿18歲之少年之情形下，竟未有任何詢問或確認B女年紀之舉，即逕對B女為上開犯行，顯有對未滿18歲之少年為引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號行為之不確定故意至明。是被告辯稱不知道B女未滿18歲云云，委無足採。

　⒋被告之辯護人雖主張被告與B女係透過「SAYHI」結識，並提出「SAYHI」之註冊頁面所示：「請確認自己年齡在18歲或以上」等語（見本院卷第93頁），抗辯被告有合理之理由確信B女已滿18歲云云。惟查，B女於偵查中證稱和被告係透過「WOOTALK」認識等語（見偵卷第238頁），復觀諸卷內證據資料，均查無關於被告與B女係透過何交友軟體認識一節之相關事證，故此部分事實應屬不能證明。然縱使被告確係透過「SAYHI」結識B女，審酌網路交友之特性，即係任何人均得隱身於手機或電腦螢幕後，隨意杜撰或編造自身年齡、性別、容貌、身分等各式資訊，此觀被告向B女謊稱自己19歲，且業於警詢中坦承在受B女要求傳送「自拍照」及與B女「交換」裸露身體部位之照片時，均係傳送他人之照片等語即明（見偵卷第56頁、不公開卷第153、162頁），是既被告於本院審理中已供承其沒有詢問過B女是否已滿18歲，且註冊「SAYHI」不需要提供任何身分證件等證明文件供查驗等語（見本院卷第145至146頁），足認上開「SAYHI」之註冊頁面所載之確認年齡等文字，實無任何拘束力，不足為被告有利之認定。

　⒌被告之辯護人亦為被告辯護稱本案偵查中尚有另1名告訴人即代號AW000-Z000000000號之女子（姓名年籍詳卷，00年0月生，下稱A女)，經檢察官以A女未向被告說過實際年齡及就讀學校，亦未與被告見面及視訊等情，而認被告犯罪嫌疑不足，獲不起訴處分，是本案亦應認被告之犯罪嫌疑不足云云。惟查，本案告訴人B女已明確多次告知被告其為高中生，業經本院認定如前，是本案自與上開獲不起訴之案件情節不同，難以比附援引，當無法逕而援引為被告有利之認定。

　⒍本案無刑法第19條第1項、第2項規定之適用：

　　被告之辯護人另為被告辯護稱：被告患有精神官能性憂鬱症及多重人格，本案應有刑法第19條第1項或第2項規定之適用等語。惟查：

　⑴按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項及第2項分別定有明文。　

　⑵被告患有重鬱症、過去診斷有疑似解離性失憶症狀一情，有衛生福利部八里療養院112年11月27日診斷證明書1份在卷可稽（見本院卷第99頁）；復經本院函詢元亨診所，獲函覆略以：被告就診時，主要診斷包括未明示之焦慮障礙、睡眠障礙等，並自被告歷次之病歷紀錄可知，被告患有精神官能性憂鬱症、入睡或維持睡眠之持續障礙及多重人格等情，有元亨診所112年12月25日亨字第01121225006號函檢附被告106年10月20日、109年1月17日、111年6月6日、同年12月16日、112年1月18日、同年8月16日病歷紀錄1份存卷可參（見本院卷第113至125頁），足認被告固確實患有上開疾病。

　⑶被告雖於偵查、本院準程序及審理中均表示其案發時均處於病發狀態，是「另一個我跑出來」，沒有任何記憶等語，然衡以被告於111年12月14日警詢時係明確供稱：我記得我是在「SAYHI」認識B女，我不清楚她的真實年籍姓名、年齡，只記得她說她是高中生；我有提議要交換照片，所以B女才會傳送影像給我，據我了解，B女本來心思就不正，我記得B女曾說她對男性興趣很大，但這句話她有收回等語（見偵卷第53頁）。細譯被告上開陳述，可知其於距案發不久之警詢中，對於其與B女認識之方式、B女為高中生且係因其提議要交換照片，B女才會傳送照片等本案重要事實均能夠完整記憶，甚連B女已收回訊息之對話均能清楚說明，足認辯護人所辯被告於案發時均處於病發狀態等語，顯屬有疑。

　⑷是本院審酌被告於警詢中能精確記憶前開本案之重要事實，並能清楚回答問題及陳述其意見，均未有任何失憶或意識混亂之情，且自被告反而能夠於嗣後之偵查、本院準備程序及審理中改稱自身患有上開疾病，均無記憶等情形觀之，足證被告顯能針對對其有利之事項進行答辯，具有辨識其行為違法之能力。況本案自被告與B女開始透過LINE聊天時起，被告屢次引誘B女傳送裸照，嗣B女傳送如附表所示之照片之猥褻行為電子訊號後，2人持續聊天至同年12月13日被告為警查獲止，此一完整過程長達約1個半月許，被告與B女之對話內容均為連續順暢且符合邏輯，核無前後文相互矛盾之處，並未見任何因被告患有精神官能性憂鬱症、入睡或維持睡眠之持續障礙及多重人格等疾病，或有被告所述「另一個我跑出來」等情形，所導致之語意不連貫之情，此有上開被告與B女之LINE對話紀錄截圖照片共109張（見不公開卷第145至172頁）在卷可證，自難認被告於本案行為時，有因患有上開疾病導致精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，有顯著減低等情形，自無刑法第19條第1項或第2項規定之適用，爰僅將被告患有上開疾病一情，列為量刑審酌事由。是被告之辯護人主張本案應有刑法第19條規定之適用，並聲請對被告實施精神鑑定等節，核與卷內證據資料不合，顯欠缺調查之必要性，均無可採。

　㈡綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠新舊法比較：

　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項業於112年2月15日修正公布、同年月00日生效。該次修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項原規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）300萬元以下罰金。」；修正後同條例第36條第2項則規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金。」，是修正後同條項規定之最重法定本刑自修正前之有期徒刑7年提高至有期徒刑10年，修正後之規定顯較不利於被告，經比較新舊法結果仍應適用修正前規定處斷。

　㈡查被告以前述之文字訊息引誘B女自行拍攝並傳送如附表所示之B女裸露胸部或下體之數位照片，依社會一般通念，在客觀上足以誘起他人性慾或羞恥，主觀上亦能滿足被告自己之色慾，自屬猥褻行為之電子訊號無訛。是核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。

　㈢被告於時間密接之連貫聊天對話內，接續引誘A女製造、傳送如附表所示猥褻行為之數位照片，各引誘行為間之獨立性極為薄弱，在時間差距上，難以強行分開，並侵害同一法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為接續之一行為予以評價，較為合理，應認屬接續犯。

　㈣按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一；但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定甚明。查被告所犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，以被害人年齡設定特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，附此敘明。　

　㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告雖患有上開疾病，然可預見B女未滿18歲，心智發育尚未健全，思慮未臻成熟，竟為逞私慾，引誘B女拍攝裸露胸部或下體之電子訊號照片傳送予其觀看，戕害B女之身心健康、潛移偏差之性觀念，致B女未來健全人格之養成蒙受負面影響，違反法律保障未成年人身心健全成長之規範意旨，所為應予非難。又被告雖表示有與B女和解之意願，然因B女之法定代理人無和解意願而未能達成和解，然衡以被告犯後否認犯行，甚於警詢中表示B女本來心思就不正等語（見偵卷第53頁），顯難認其有悔悟之意；兼衡被告之前科素行、本案之犯罪動機、手段、情節、犯罪所生損害，暨被告於本院審理時自陳高中畢業之智識程度、職業為開怪手、平均月收入新臺幣3萬至4萬元、未婚、無子女、需要扶養母親之家庭生活及經濟狀況（見本院卷第147頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：

　㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項分別定有明文。又對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定（第235條第3項），其標的包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」一節觀之，依體系解釋，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱「物品」應係指同條文第1項至第4項規範猥褻行為之物品本身（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品）。

　㈡查如附表所示B女拍攝製造之猥褻行為數位照片之電子訊號（共3張），揆諸前揭說明，均係兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之物品，而屬絕對義務沒收之物，雖均未扣案，然慮及上述電子訊號易於傳播、儲存、還原之特性，在無明確證據證明該等電子訊號俱已完全滅失之情形下，基於保護被害人之立場，均應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收。又被告於本院審理中自陳係使用三星之手機與B女聯繫等語（見本院卷第146頁），核與被告與B女之LINE對話紀錄截圖照片之標題所載「SAMSUNG GALAXY A20」一節（見不公開卷第70頁）相符，足認被告係使用SAMSUNG GALAXY A20手機與B女聯繫，而查該手機已於另案宣告沒收，有另案判決書1份（見本院卷第155至172頁）在卷可參，爰不於本案重複宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官馬凱蕙到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

                  刑事第九庭  審判長法  官  林正忠

　　　　　　　　　                  法  官  李東益

　　　　　　　　　                  法  官  林琬軒

拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒

刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前四項之未遂犯罰之。

第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。