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112年度訴字第543號

公  訴  人  臺灣士林地方檢察署檢察官

被      告  吳秉孺

選任辯護人  鍾維翰律師

            陳達德律師

            陳明律師

被      告  TAN SIN YUEN（中文姓名：陳信延）

選任辯護人  陳君瑋律師

            黃振源律師

上列被告等因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第15827號、第19367號、第25437號），本院判決如下：

丙○○犯拍攝少年為性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又成年人對少年犯個人資料保護法第四十一條之非公務機關非法利用個人資料罪，處有期徒刑肆月。又犯個人資料保護法第四十一條之非公務機關非法利用個人資料罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。得易科罰金部分應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應履行本院一一三年度附民移調字第五○號調解筆錄所示之內容。扣案如附表編號1所示之物，及未扣案之廠牌不詳行動電話壹支均沒收。

乙 ○○ ○○     犯個人資料保護法第四十一條之非公務機關非法利用個人資料罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號2、3所示之物均沒收。

一、丙○○（原名吳庚霖）於民國106年6月間，透過通訊軟體Messenger（下稱Messenger）結識代號AW000-B112025號之男子（姓名年籍詳卷，00年0月生，時為16歲以上未滿18歲之少年，下稱甲 )，並自同年12月間起與甲 交往。丙○○明知甲 係未滿18歲之少年，竟分別為下列行為：

　㈠丙○○基於拍攝少年為性交行為電子訊號之犯意，於同年12月間起至107年6月間止之不詳時間，在丙○○位於臺北市士林區（地址詳卷）住處，未違反甲 之意願與甲 為性交行為時，以不詳廠牌手機1支拍攝其以生殖器插入甲 肛門之性交過程，以此方式拍攝少年為性交行為之數位影片電子訊號（即甲 提供之編號1影片，下稱本案性影像影片，又甲 提供之編號4影片為編號1影片中之部分內容）。

　㈡丙○○明知將本案性影像影片傳送予真實姓名年籍不詳之網友，具有遭散布之風險，亦明知本案性影像影片含甲 臉部等特徵之個人資料，且非公務機關對於個人資料之蒐集、利用，應於特定目的之必要範圍內為之，並於符合個人資料保護法第20條所定各款情形時，始得為特定目的外之利用，竟仍基於意圖散布而持有本案性影像影片、意圖損害他人利益而基於成年人對少年犯非公務機關非法利用個人資料之犯意，先於108年5月4日17時22分許，使用通訊軟體LINE（下稱LINE）將本案性影像影片傳送予真實姓名年籍不詳、暱稱「山岡寬紀」之網友觀看；再於109年2月5日23時17分許，另意圖損害他人利益而基於非公務機關非法利用個人資料之犯意，使用LINE將本案性影像影片傳送予真實姓名年籍不詳、暱稱為「愛心頭像符號」之網友觀看，以此等方式非法利用甲 之個人資料，並持續持有本案性影像影片。

二、乙 ○○ ○○     （中文姓名：陳信延，下稱陳信延）與丙○○係朋友。陳信延於107年9月28日，透過社群網路平台Twitter（下稱推特）之不詳網站下載本案性影像影片後，基於持有少年性影像之犯意，自112年2月17日起（112年2月15日修正公布，並於同年月00日生效施行前之兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項規定僅有行政罰，詳見下述），仍持續無故持有本案性影像影片。又陳信延明知本案性影像影片含甲 臉部等特徵之個人資料，且非公務機關對於個人資料之蒐集、利用，應於特定目的之必要範圍內為之，並於符合個人資料保護法第20條所定各款情形時，始得為特定目的外之利用，竟仍意圖損害他人利益而基於非公務機關非法利用個人資料之犯意，於109年9月28日23時18分許，在其位於臺北市大同區（地址詳卷）住處，使用通訊軟體Whats App（下稱Whats App）傳送予丙○○觀看，以此方式非法利用甲 之個人資料。

三、案經臺灣士林地方檢察署檢察官自動檢舉暨甲 訴由臺北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、按行政及司法機關所製作公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項前段定有明文。又按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項定有明文。查本案告訴人甲 係公訴意旨所指兒童及少年性剝削防制條例之被害人，且其於上開事實欄一㈠、㈡所示部分案發時亦為12歲以上、未滿18歲之少年，有卷存代號與真實姓名對照表1份(見臺灣士林地方檢察署112年度偵字第15827號不公開卷【下稱偵15827不公開卷】卷一第3頁）在卷可查，而判決為司法機關所製作必須公示之文書，依上開規定，自不得於本判決內揭露足以辨識訴訟參與人身分之資訊，故本案就甲 之姓名、年籍及其他可資辨識身分等資料均予隱匿，合先敘明。

二、證據能力：

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案檢察官、被告丙○○、陳信延及其等辯護人在本院準備程序中，對於本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均表示沒有意見或同意有證據能力（見本院112年度訴字第543號卷【下稱本院卷】第257至269頁），且迄至本案言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認為以之作為證據係屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前揭證據均有證據能力。至本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、被告丙○○被訴部分：

　　上揭事實欄一所載之事實，業據被告丙○○於本院準備程序、審理中均坦承不諱（見本院卷第254、317頁），核與證人即告訴人甲 於警詢、偵查中之證述（見臺灣士林地方檢察署112年度偵字第15827號公開卷【下稱偵15827卷】卷一第5至11、卷四第7至10頁）大致相符，並有本案性影像影片光碟1片（置於偵15827不公開卷卷四後附之光碟片存放袋內）、本案性影像影片擷圖照片共4張（見偵15827不公開卷卷四第163、164頁、臺灣士林地方檢察署112年度偵字第25437號不公開卷【下稱偵25437不公開卷】第18頁）、被告丙○○與甲 自106年6月25日至107年10月16日之Messenger對話紀錄擷圖照片1份（見偵15827不公開卷卷四第52至135頁）、被告丙○○與甲 自109年8月4日至110年9月16日、110年2月14日LINE對話紀錄擷圖照片各1份（見偵15827不公開卷卷二第1至129頁、卷三第131至211、258至260頁）、112年6月20日被告丙○○臉書粉絲專業貼文擷圖照片6張（見偵15827不公開卷卷四第136至141頁）、臺灣士林地方檢察署112年度數採字第215至218號數位採證報告、勘驗報告各1份（見偵15827卷卷二第3至6、8至32、34至89頁、偵15827不公開卷卷五第26至38、83頁）、本院112年聲搜字645號搜索票、臺北市政府警察局婦幼警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份及自願受搜索同意書1份（見偵15827卷卷一第44至58頁）在卷可稽，足認被告丙○○前開任意性自白與事實相符，堪予採信。

二、被告陳信延被訴部分：

　㈠訊據被告陳信延固坦承上揭事實欄二所載之客觀事實，惟矢口否認有何無正當理由持有少年之性影像、非公務機關非法利用個人資料之主觀犯意，辯稱：我不知道甲 幾歲，且我從95年間就開始擔任被告丙○○之唱片製作，因為聽聞被告丙○○有一些不好的影片在網路上流傳，所以我將本案性影像影片傳給被告丙○○是為了提醒他云云。被告陳信延之辯護人則為其辯護稱：本案性影像影片中，甲 是側臉入鏡，無法看清其臉部的全部特徵，是被告陳信延不知道本案性影像影片中甲 之年齡未滿18歲，也不知道本案性影像影片之主角為甲 及被告丙○○，被告陳信延於偵查中坦承犯行是因為其不知道少年之定義為何，只知道少年是指年輕男性，故被告陳信延不具有無正當理由持有少年之性影像之主觀犯意；至於違反個人資料保護法部分，雖被告陳信延不瞭解被告丙○○之交友狀況，然因有聽聞被告丙○○之影片在外流傳，基於保護及提醒之角度，才將本案性影像影片傳給被告丙○○，故被告陳信延亦不具有個人資料保護法第41條所指為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益之意圖云云。經查：

　⒈上揭事實欄二所載之客觀事實，有本案性影像影片光碟1片（置於偵15827不公開卷卷四後附之光碟片存放袋內）、本案性影像影片擷圖照片共4張（見偵15827不公開卷卷四第163、164頁、偵25437不公開卷第18頁）、臺灣士林地方檢察署112年度數採字第215至218號數位採證報告、勘驗報告各1份（見偵15827卷卷二第3至6、8至32、34至89頁、偵15827不公開卷卷五第26至38、83頁）、本院112年聲搜字831號搜索票、臺北市政府警察局婦幼警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（見臺灣士林地方檢察署112年度偵字第19367號公開卷【下稱偵19367卷】第14至18頁）、被告陳信延使用之門號資料查詢結果1份（見偵19367卷第51至52頁）、被告陳信延扣案之手機及筆電蒐證擷圖照片共10張（見臺灣士林地方檢察署112年度偵字第19367號不公開卷【下稱偵19367不公開卷】第19至21頁）在卷可稽，且為被告陳信延及其辯護人所不爭執，是此部分事實，首堪認定。

　⒉被告陳信延知悉本案性影像影片中甲 之年齡未滿18歲，具有無正當理由持有少年之性影像之主觀犯意：

　⑴觀諸臺灣士林地方檢察署112年度數採字第215至218號數位採證報告及勘驗報告中被告2人間之對話紀錄，內容略以：被告陳信延：「還有一個臺灣抖音弟弟」；被告丙○○：「誰」；被告陳信延：「我不知道他是誰」；被告丙○○：「我看」；被告陳信延：「我忘記名字」...被告陳信延遂傳送本案性影像影片予被告丙○○。由上開對話紀錄可知，被告陳信延於傳送本案性影像影片予被告丙○○前，已明確知悉影片中甲 為社群網站抖音之我國網紅，參以被告陳信延於審理中所供承：當時在唱片圈有些八卦跟傳言說被告丙○○有一些不好的影片在網路上流傳，我身為被告丙○○的同事及工作夥伴，將本案性影像影片傳給被告丙○○是為了提醒他注意一下等語（見本院卷第329至330頁），足見被告陳信延在聽聞相關傳言後，已得知本案性影像影片應與被告丙○○相關，始能藉由傳送本案性影像影片達到其所謂「提醒被告丙○○」之作用。是以，既被告陳信延已明確表示知悉甲 為我國網紅身分，且亦有聽聞未入鏡本案性影像影片中與甲 為性行為之對象為被告丙○○，其當無不知甲 身分或年齡之理。至被告陳信延雖亦於上開對話中表示不知道甲 是誰等語，然依據被告2人之整體對話脈絡及其接著回應之「我忘記名字」等語以觀，堪認被告陳信延係意在表示其忘記甲 名字，而非無法特定甲 之身分。又參酌本案性影像影片擷圖照片共4張（見偵15827不公開卷卷四第163、164頁、偵25437不公開卷第18頁），可知甲 在本案性影像影片中之容貌青澀稚嫩，被告陳信延於本院準備程序中亦供承：我在偵查中的回答是我認為甲 是「男孩」等語，後經其辯護人提醒，始改稱是男性等語（見本院卷第255頁），洵此益徵被告陳信延及其辯護人辯稱不知道本案性影像影片之主角為甲 及被告丙○○，也不知道甲 之年齡等節，均屬事後卸責之詞，不足採信。

　⑵至被告陳信延之辯護人為其辯護稱被告陳信延於偵查中坦承犯行是因為不知道少年之定義為何云云。惟查，被告陳信延於警詢、本院審理中均自承其於94年11月間即來到我國，且於95年間開始擔任被告丙○○之唱片製作（見偵19367卷第9頁、本院卷第329頁），可知其在我國生活、工作已逾15年，又衡以「少年」一詞屬日常生活常見且淺顯易懂之詞彙，並非艱深之法律用語，是既被告陳信延已在我國生活逾15年且為智識正常之成年人，其對於「少年」一詞之意，自無諉為不知之理，況既被告陳信延於本院準備程序中已供承其認為甲 是「男孩」等詞，業如前述，顯足認被告陳信延明知本案性影像影片中之甲 乃年齡未滿18歲之少年，是辯護人此部分抗辯，亦屬無據。

　⒊被告陳信延具有意圖損害他人利益而非法利用個人資料之犯意：

　⑴按個人資料係指自然人之姓名、出生年月日、國民身分證統一編號、護照號碼、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科、聯絡方式、財務情況、社會活動及其他得以直接或間接方式識別該個人之資料；個人資料之蒐集、處理或利用，應尊重當事人之權益，依誠實及信用方法為之，不得逾越特定目的之必要範圍，並應與蒐集之目的具有正當合理之關聯，又非公務機關對個人資料之利用，除第6條第1項所規定資料外，應於蒐集之特定目的必要範圍內為之，個人資料保護法第2條第1款、第5條、第20條第1項前段定有明文。次按個人資料保護法第41條所稱「意圖為自己或第三人不法之利益」，應限於財產上之利益；至所稱「損害他人之利益」，則不限於財產上之利益（最高法院109年度台上字第1869號判決意旨參照）。

　⑵查本案性影像影片含甲 臉部等特徵之個人資料，有前開本案性影像影片擷圖照片共4張（見偵15827不公開卷卷四第163、164頁、偵25437不公開卷第18頁）在卷可佐，又甲 對於其個人資料，應如何流通使用、是否公開、其公開方式或對象等，均屬受憲法所保障之隱私權範疇，被告陳信延身為一有相當智識程度之成年人，當知悉法律對於他人隱私權之保障，亦知悉本案性影像影片內容為極其私密之性交過程內容，竟傳送予被告丙○○觀覽而利用之，顯有損害甲 隱私之意圖，且無個人資料保護法第20條第1項但書所定得利用個人資料之情形，是被告陳信延具有意圖損害他人利益而非法利用個人資料之主觀犯意，至為灼然。被告陳信延及其辯護人辯稱被告陳信延是基於保護及提醒之角度，不具有損害他人之意圖云云，並不足採。

三、綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行，均堪認定，均應依法論科。

參、論罪科刑：

一、新舊法比較：

　　按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。經查：

　㈠事實欄一㈠所示部分：

　　被告丙○○為事實欄一㈠所示行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條先後於106年11月29日修正公布，自107年7月1日起生效施行；復於112年2月15日修正公布，自112年2月17日起生效施行。被告行為時即106年1月1日起生效施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項原規定「拍攝、製造兒童及少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金」；107年7月1日修正施行後規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」；112年2月17日修正施行後則規定「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」。是107年7月1日修正施行者已將法定刑由「6月以上、5年以下有期徒刑」提高至「1年以上、7年以下有期徒刑」，並未有利於被告。另112年2月17日修正施行則係配合同條例第2條第1項關於第3款之修正，而同條例第2條第1項第3款之修正，亦係配合刑法第10條增訂第8項性影像之定義，蓋衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，原規定之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號均可為性影像所涵蓋，為避免臚列之種類掛一漏萬，遂修正為性影像；併考量實務上仍有使兒童或少年為性交或猥褻行為之語音（如色情電話）情形，為避免兒童或少年遭受此類性剝削，同條例第36條第1項再增訂是類「語音」；再依刑法第10條第8項規定「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」，顯見同條例第36條第1項修正規定，業已擴大處罰行為客體範圍，除原規定「拍攝兒童或少年為性交或猥褻行為之電子訊號等」，尚包含刑法第10條第8項第2款後段「客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」、第3款「以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」、第4款「其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」等客體範圍，以及增訂行為客體之種類即「語音」部分，是此次修正後規定犯罪構成要件有擴張，並未較有利於被告丙○○。是經比較上開行為時法（106年1月1日施行兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項）、中間法（107年7月1日施行兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項）及裁判時法（112年2月17日施行兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項）結果，修正後之法律均未有利於被告丙○○，是本案事實欄一㈠所示部分應依刑法第2條第1項本文及一般法律適用原則，適用104年2月4日修正公布、000年0月0日生效施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定論處。

　㈡事實欄一㈡所示部分：

　　兒童及少年性剝削防制條例第38條第2項規定於112年2月15日修正公布，於同年月00日生效施行。修正前原規定：「意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣200萬元以下罰金」；修正後規定：「意圖散布、播送、交付或公然陳列而持有前項物品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」。新法除提高法定自由刑及罰金外，另增列「交付」為犯罪構成要件，是比較新舊法，本應以112年修正前之兒童及少年性剝削防制條例第38條第2項對被告丙○○較為有利。惟被告丙○○於112年2月15日兒童及少年性剝削防制條例修正並於同年月17日施行後，仍無故繼續持有本案性影像影片迄警方於112年7月3日查獲止，自應以持有行為終了時作為有無行為後法律變更，而為新舊法比較之基準日，是本案事實欄一㈡所示部分並無刑法第2條第1項為比較新舊法之問題，而應逕予適用現行法即112年2月15日修正後之兒童及少年性剝削防制條例第38條第2項規定論處，附此敘明。

　㈢事實欄二所示部分：

　　兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項規定亦於112年2月15日修正公布，並於同年月00日生效施行。修正前原規定：「無正當理由持有前條第一項物品，第一次被查獲者，處新臺幣1萬元以上10萬元以下罰鍰，並得令其接受2小時以上10小時以下之輔導教育，其物品不問屬於持有人與否，沒入之」；修正後規定：「無正當理由持有兒童或少年之性影像，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3萬元以上30萬元以下罰金」。修正前原僅有行政罰之規定，修正後則提昇為刑罰之規定，是比較新舊法，本應以112年修正前之兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項對被告陳信延較為有利。惟被告陳信延於112年2月15日兒童及少年性剝削防制條例修正並於同年月17日施行後，仍無故繼續持有本案性影像影片迄警方於112年8月17日查獲止，自應以持有行為終了時作為有無行為後法律變更，而為新舊法比較之基準日，是本案事實欄二所示部分並無刑法第2條第1項為比較新舊法之問題，而應逕予適用現行法即112年2月15日修正後之兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項規定論處，亦附此敘明。

二、又按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定甚明，其中就「故意對兒童及少年犯罪」部分，乃針對行為客體屬「兒童及少年」而將之列為刑責加重之構成要件要素，以有別於基本犯罪類型並成另一獨立之罪名，為刑法分則之加重。查被告丙○○於108年5月4日17時22分許，使用LINE將本案性影像影片傳送予暱稱「山岡寬紀」網友之行為時，係年滿20歲之成年人，甲 則時為16歲以上未滿18歲之少年，是被告丙○○所為此部分非公務機關非法利用個人資料犯行，應有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之適用。至被告丙○○於109年2月5日23時17分許，使用LINE將本案性影像影片傳送予暱稱「愛心頭像符號」網友之行為，及被告陳信延於109年9月28日23時18分許，使用Whats App將本案性影像影片傳送予被告丙○○之行為時，因甲 均已成年，是被告2人此部分非公務機關非法利用個人資料犯行，均無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。

四、公訴意旨認被告丙○○就事實欄一㈠所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之「製造」少年為性交行為之電子訊號罪，容有未合，惟此與本院所認定之罪名僅係同條項之行為態樣有所差異，適用之法條並無不同，無礙於被告丙○○之防禦權行使，自毋庸變更起訴法條。又公訴意旨雖漏未論及被告2人尚涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、個人資料保護法第41條之成年人對少年犯非公務機關非法利用個人資料罪，或個人資料保護法第41條之非公務機關非法利用個人資料罪，惟因此部分均載明於起訴書之犯罪事實欄，且與已起訴部分之基本社會事實同一，復經本院於準備程序、審理中均當庭告知被告2人及辯護人上開罪名（見本院卷第252、254、316頁），已無礙於被告2人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

五、被告丙○○就事實欄一㈡所為雖同時觸犯刑法第235條第2項之意圖散布而持有猥褻影像罪，惟查修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條規定為刑法第235條之特別法（司法院釋字第617號解釋理由書意旨參照），為法規競合，基於特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法第235條第2項之意圖散布而持有猥褻影像罪。

六、按學理上所稱夾結效果理論，指行為人著手於繼續犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之繼續情況中，另有實行「二個」以上之其他犯罪，而該一貫穿之繼續行為，其不法內涵係全部犯罪中最重者，則在所犯數罪名中，該一重罪之繼續犯同時與其他數個彼此未有競合關係之輕罪，因為輕罪已被重罪夾結，而應一併依想像競合犯之例處斷。惟若該繼續犯之不法內涵較之被夾結之其他犯罪為輕，則應去除夾結效果，構成其例外。是被告丙○○就事實欄一㈡所為部分，在其意圖散布而持有本案性影像影片之行為繼續中，另分別著手實行成年人對少年犯非公務機關非法利用個人資料、非公務機關非法利用個人資料犯行，因該意圖散布而持有本案性影像影片之不法內涵較之被夾結之成年人對少年犯非公務機關非法利用個人資料為輕，符合「小不能包大」之去除夾結效果，構成夾結之例外，亦即不能成立想像競合犯，而應回到實質競合（即數行為觸犯數罪）處理，應係兼顧罪刑相當、不重複評價之較佳選擇。經查，被告丙○○意圖散布而持有本案性影像影片之行為，與其所犯成年人對少年犯非公務機關非法利用個人資料之行為間，二者具有部分合致，而有局部行為同一性，且被告丙○○意圖散布而持有本案性影像影片後所為成年人對少年犯非公務機關非法利用個人資料之犯行，屬主觀上前後一致意思活動內容，並與實現及維持繼續犯行為之目的有關，不論就客觀之構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益、行為間之關聯性等要素，依社會觀念加以判斷，得認與一行為觸犯數罪名之要件相符，而適用想像競合犯之規定。是依上開說明，被告於意圖散布而持有少年為性交行為之電子訊號之繼續中，先後犯成年人對少年犯非公務機關非法利用個人資料、非公務機關非法利用個人資料罪等犯行，因被告僅為一意圖散布而持有少年為性交行為之電子訊號行為，應僅就其所犯之成年人對少年犯非公務機關非法利用個人資料罪，依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從一重之成年人對少年犯非公務機關非法利用個人資料罪論處。而此一意圖散布而持有少年為性交行為之電子訊號之繼續行為，既已為上開成年人對少年犯非公務機關非法利用個人資料行為所包攝，自不得另割裂與被告丙○○所犯之非公務機關非法利用個人資料行為，再論以想像競合犯，以免重複評價，違反禁止雙重評價原則。

七、又被告陳信延係在無正當理由持續持有本案性影像影片之過程中犯非公務機關非法利用個人資料罪，堪認被告陳信延就事實欄二所犯各罪，具有行為局部重疊之情形，屬一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非公務機關非法利用個人資料罪處斷。

八、被告丙○○所犯拍攝少年為性交行為之電子訊號罪、成年人對少年犯非公務機關非法利用個人資料罪、非公務機關非法利用個人資料罪間，犯意各別，行為互異，客觀上可以依其外觀，分開評價，均應予分論併罰。

十、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均明知甲 於本案性影像影片拍攝時，為16歲以上未滿18歲之少年，思慮及身心發展均未成熟，被告丙○○竟為滿足己身私欲，拍攝本案性影像影片，並意圖散布而將之傳送友人；被告陳信延則無故持有本案性影像影片，且亦將之傳送予被告丙○○，其等所為均侵害甲 之隱私權，並對甲 之身心健康與人格發展產生不良影響，違反法律保障未成年人身心健全成長之規範意旨，所為應予非難。惟念及被告丙○○犯後坦承犯行，業與甲 達成調解並已履行部分款項；被告陳信延犯後否認犯行，雖有與甲 和解之意願，然因雙方對和解之金額差距過大而未能達成和解；兼衡被告2人均未有前案紀錄之前科素行、本案之犯罪動機、目的、手段、情節、犯罪所生損害，暨被告丙○○於本院審理中自陳大學肄業之智識程度、職業為藝人、收入如本院卷第217至222頁所示之刑事陳報（二）狀所載、未婚、無子女、需要扶養父母之家庭生活及經濟狀況；被告陳信延於本院審理中自陳大學畢業之智識程度、職業為音樂人、收入約新臺幣7至8萬元、未婚、無子女、需要扶養在馬來西亞之家人之家庭生活及經濟狀況（見本院卷第332至333頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準。至被告丙○○所犯成年人對少年犯非公務機關非法利用個人資料罪，經依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段為刑法分則加重後，法定最重本刑已逾5年，與刑法第41條第1項前段所定得易科罰金者限於「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪」之要件不合，已不得易科罰金，附此敘明。另審酌被告丙○○所犯上開得易科罰金之2罪之犯罪態樣、時間間隔、侵害法益，並考量各罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生之效果，自由裁量權之內部性界限等情，經整體評價後就前揭對被告丙○○所量處得易科罰金之宣告刑，定其應執行之刑如主文所示，及諭知易科罰金之折算標準。

十一、是否宣告緩刑之說明：

　　　按緩刑制度設計之本旨，主要目的在鼓勵惡性較輕微之犯罪行為人或偶發犯、初犯得適時改過，以促其遷善，復歸社會正途。又緩刑屬於刑罰權作用之一環，具有刑罰權之具體效應，亦即犯罪行為人因其犯罪行為而受論罪科刑，具有明確之刑罰宣示，但因基於刑事政策考量，認為其不需進入機構性處遇接受刑罰之執行較為適當，乃設定一定觀察期間，並配合緩刑期內附條件機制。次按諭知緩刑為審判官之職權，本有自由裁量之餘地，而緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之（最高法院90年度台上字第4406號判決意旨參照）。經查：

　　㈠被告丙○○部分：

　　⒈被告丙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參（見本院卷第343至344頁）。本院審酌被告丙○○正值青壯年，犯後已坦承犯行，業與甲 達成調解並已履行部分款項，甲 亦表示願意原諒被告丙○○，同意給予被告丙○○附條件緩刑之機會等語（見本院卷第273、339頁），並考量刑罰之功能在於對受刑人的矯治，而非科以重罰入監服刑不可，尤以被告丙○○初次犯罪，堪認其經此偵、審程序、科刑宣告及賠償，當能深切體認到犯罪之嚴重性，而無再犯之虞，因認前開之刑均以暫不執行為當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑3年，並依刑法第93條第1項第1款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，諭知被告丙○○於緩刑期間付保護管束，期能由觀護人予以適當督促，並發揮附負擔緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端。另為兼顧甲 之權益，確保被告丙○○履行其願賠償之承諾，爰依刑法第74條第2項第3款規定，於緩刑期間課予被告應履行如本院113年度附民移調字第50號調解筆錄所示之條件（見本院卷第273至274頁）。另倘被告丙○○未遵循本院所諭知之上開條件，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。

　　⒉按兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項規定，「成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章...之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束。法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。二、完成加害人處遇計畫。三、其他保護被害人之事項」。法院於判斷是否屬於「顯無必要」時，應審酌被告犯罪時之動機、目的、手段、犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、與被害人之關係，及被告前有無曾經類似犯罪行為，或為一時性、偶發性犯罪等因素而為綜合判斷（立法理由第4點參照）。查被告丙○○在此之前並無前案紀錄，犯後已坦承犯行，與甲 達成調解並已履行部分款項及獲得甲 之原諒，俱如前述，可認被告丙○○之犯後態度良好，再犯之可能性甚低，是本院審酌上開各情，認顯無必要再命被告丙○○於緩刑付保護管束期間遵守該條項所列各款事項，亦附此敘明。

　　㈡被告陳信延部分：

　　　被告陳信延之辯護人雖以兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項規定之立法意旨係為避免觀看兒童或少年性影像之人採取實際行動侵害兒童及少年，提高犯罪之危險性，而被告陳信延持有本案性影像影片期間，均未做出傷害兒童及少年之行為，法敵對意志薄弱，且被告陳信延已誠摯向甲 道歉，故求為緩刑之宣告云云。然本院審酌被告陳信延固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參（見本院卷第345頁），且其犯後已向甲 表示歉意，然衡以被告陳信延持有本案性影像影片之行為，即已違反兒童及少年性剝削防制條例第1條保護兒童及少年之身心健全發展之立法意旨，況被告陳信延無故傳送本案性影像影片，侵害甲 之隱私權，甚於本案起訴後翻易前詞改口否認犯行，亦未與甲 達成和解或賠償甲 之損害，顯難認被告陳信延有何以暫不執行刑罰為適當之情形，反而堪認有令其實際接受刑罰執行，以資警惕及避免日後再犯之必要，爰不予宣告緩刑。

十二、按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。而外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護。查被告陳信延為馬來西亞籍之外國人，因本案犯行而受有期徒刑以上刑之宣告，所為雖屬不該，惟其合法來臺居留及工作已逾15年，領有外僑永久居留證，在我國均無其他刑事犯罪之前案紀錄，此有被告中華民國居留證影本、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參（見偵19367卷第23頁、本院卷第345頁），且尚無證據證明被告陳信延因犯本案而有繼續危害社會安全之虞，是本院審酌被告犯罪情節、性質、前科素行、生活狀況，及其於我國有正當工作等節等節，認無諭知於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境之必要，併此敘明。

肆、沒收部分：

一、按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。經查：

　㈠被告丙○○持用不詳廠牌之手機1支拍攝本案性影像影片，雖未扣案，惟上開手機是否遺失，或本案性影像影片檔案是否刪除，均無法證明，是慮及電子訊號易於傳播、儲存、還原之特性，在無明確證據證明本案性影像影片檔案已完全滅失之情形下，基於保護被害人之立場，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項之規定宣告沒收。

　㈡扣案如附表編號1所示之物，為被告丙○○所有，且為存有本案性影像影片之附著物，業據被告丙○○於偵查、本院準備程序中供承在卷（見偵15827卷卷一第81頁、本院卷第265頁），爰依兒童及少年性剝削防制條例第38條第5項之規定宣告沒收。

　㈢扣案如附表編號2、3所示之物，均為被告陳信延所有，且均為存有本案性影像影片之附著物，業據被告陳信延於警詢、本院準備程序中供承在卷（見偵19367卷第10頁、本院卷第265至266頁），爰均依兒童及少年性剝削防制條例第39條第4項之規定宣告沒收。

二、至其餘扣案物，查無證據可認與本案相關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官馬凱蕙到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　30　　日

　　　　　　　　　刑事第九庭　審判長法　官　林正忠

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李東益　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  林琬軒

兒童及少年性剝削防制條例第36條（000年0月0日生效施行）

兒童及少年性剝削防制條例第38條

散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖散布、播送、交付或公然陳列而持有前項物品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前二項性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，亦同。

第一項及第三項之未遂犯罰之。

查獲之第一項至第三項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

兒童及少年性剝削防制條例第39條

無正當理由持有兒童或少年之性影像，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3萬元以上30萬元以下罰金。

無正當理由持有兒童或少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，第一次被查獲者，處新臺幣1萬元以上10萬元以下罰鍰，並得令其接受2小時以上10小時以下之輔導教育，其附著物、圖畫及物品不問屬於持有人與否，沒入之。

無正當理由持有兒童或少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品第二次以上被查獲者，處新臺幣2萬元以上20萬元以下罰金。

查獲之第一項及第三項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

個人資料保護法第41條

意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

兒童及少年福利與權益保障法第112條

附表：