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112年度金訴字第730號

公  訴  人  臺灣士林地方檢察署檢察官

被      告  蔡燿光 

選任辯護人  李鴻維律師

上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第12542號），本院判決如下：

蔡燿光犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟參佰零陸萬柒仟零捌拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、緣蔡燿光於民國108年間得知香港商優采有限公司（Superb Grace Limited【HK】，下稱優采公司）將開放海外上市股權認購，即與優采公司旗下人人礦場公司負責人吳文杰、優采公司員工李芯（前2人涉嫌違反證券交易法部分，經臺灣士林地方檢察署《下稱士林地檢署》檢察官為不起訴處分），相約於108年10月間至大陸地區四川省商議，渠等決定將優采公司釋出之1.2％股權予蔡燿光認購，總金額為美金96萬元。嗣蔡耀光明知其非經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）許可及發給許可證照之證券商，依法不得經營有價證券買賣之行紀、居間、代理等證券業務，竟基於非法經營證券業務之犯意，決定自行認購0.832％股權，其餘具有價證券性質之0.368％股權，則向不特定之投資人稱人人礦場公司預計1年內於美國那斯達克或紐約交易所持牌上市，且保證自認購日起，12個月內未上市，可以選擇退股，或以原價回購股權，並支付15％違約金等語，以每0.004％股權為1單位，每單位新臺幣30萬元，自行或經由不知情之胞弟蔡松陵（所涉違反證券交易法部分，士林地檢署檢察官為不起訴處分）於108年11月6日至8日陸續招攬附表所示之投資人購買附表所示之股權（購買時間、單位、金額如附表所示），並將股款匯入蔡燿光所申設之台北富邦商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱本案帳戶），待股款收齊後，蔡燿光即於同年月11日將股款美金96萬元匯至優采公司所申設之香港匯豐銀行帳號000000000000號帳戶內，並於同年月12日至優采公司與吳文杰及李芯會面，取得優采公司開立予附表所示之投資人之出資證明書，復居間附表所示部分投資人出售持有之股份，而以此方式經營證券服務事業牟利。

二、案經法務部調查局彰化縣調查站移送士林地檢署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

    本件認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，就被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於本院審理程序表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告蔡燿光於調查局、偵查及本院審理時均坦承不諱（偵卷第9頁至第18頁、第239頁至第245頁、第441頁至第445頁、本院卷第175頁至第176頁），核與證人蔡松陵、梁桂芳、簡玄遠、黃章瑋、張季涵、林之蓉、廖家瑜、陳奕州、王士誠、李皇錡、陳姿卉、賴文煌、阮中平、張巧郁於調查局、證人張宗良、余宗翰、高明揚、涂化衍於調查局及偵查中之證述情節相符（偵卷第49頁至第55頁、第61頁至第64頁、第71頁至第74頁、第79頁至第82頁、第85頁至第88頁、第91頁至第94頁、第187頁至第197頁、第321頁至第325頁、第339頁至第342頁、第345頁至第348頁、第351頁至第355頁、第359頁至第362頁、第365頁至第368頁、第371頁至第375頁、第379頁至第383頁、第387頁至第391頁、第395頁至第399頁、第403頁至第407頁、第413頁至第416頁），並有本案帳戶一本萬利帳戶往來申請暨約定書、交易往來明細、台北富邦銀行存摺類存款提存交易憑條（代傳票）、台北富邦銀行匯出匯款交易憑證、台北富邦銀行提存款交易憑條、股份認購協議書、優采有限公司之公司註冊證明書、金融監督管理委員會111年8月9日金管證券字第1110140895號函、出資證明書、元大銀行國內匯款申請書、第一商業銀行匯款申請書（兼取款憑條）、郵政跨行匯款申請書、彰化銀行匯款申請書（代收入傳票）、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、新光銀行國內匯款申請書（兼取款憑條）兆豐國際商業銀行國內匯款申請書（兼取款憑條）、台新國際商業銀行國內匯款申請書（兼取款憑條）、台北富邦商業銀行股份有限公司彰化分行112年5月9日北富銀彰化字第1120000017號函暨本案帳戶各類存款歷史對帳單、中國信託銀行匯款申請書、玉山銀行匯款申請書等存卷可稽（偵卷第19頁至第21頁、第23頁至第29頁、第31頁、第37頁至第43頁、第47頁、第179頁至第180頁、第253頁至第307頁、第328頁、第330頁、第332頁、第333頁、第349頁、第343頁、第357頁、第363頁、第377頁、第385頁、第394頁、第401頁、第411頁、第418頁、第473頁至第475頁、第479頁、第481頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。起訴書雖未載被告尚有居間替附表所示部分投資者出售持有之股份，然此已經證人張宗良證述明確（偵卷第193頁），並有被告於111年10月28日提出之認股關係人明細表附卷可參（偵卷第317頁至第320頁），自應予以補充。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之理由

(一)按證券交易法第6條第1項規定「本法所稱有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」，而財政部前依證券交易法第6條第1項授權，核定「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」，有財政部81年2月1日台財證㈡字第50778號函可稽（偵卷第167頁），是以，外國股票依前函旨屬證券交易法第6條第1項所稱有價證券，已無疑義，本件自應適用我國證券交易法之規範。次按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。又證券業務之種類包括有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，亦經證券交易法第44條第1項、第15條第3款明定。違反本條規定者，應依同法第175條第1項之罪論處。是核被告所為，係犯證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪。

(二)刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。被告本件非法經營證券業務，具有反覆實施之特性，應論以集合犯之實質上一罪。

(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，非無謀生能力，其明知未經主管機關許可及發給許可證照不得經營證券業務，竟為本件犯行，所為足以損害證券交易市場正常發展，並已擾亂金融秩序，殊非可取；惟念其犯後坦承犯行，已有悔悟，兼衡其犯罪動機、目的、手段、無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查（本院卷第19頁），自陳具有大學畢業之教育程度，未婚無子女、為財經作家、經營電腦硬體設備相關公司之生活狀況（本院卷第177頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

(四)末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，考量其因一時失慮，致罹刑典，犯罪後坦承犯行，堪認有所悔悟，經此偵、審、科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑2年，以勵自新。

三、沒收

(二)被告及辯護人對於本件計算犯罪所得之美元對新臺幣匯率，以起訴書所載之108年11月7日、8日主要交易日之現鈔賣出之平均匯率即30.655（計算式：《30.645＋30.665》÷2＝30.655）計算表示沒有意見（本院卷第40頁至第41頁），而優美公司欲以美金96萬元出售1.2％股權，則每單位之價格為3,200美元即9萬8,096元，是被告出售每單位可獲取20萬1,904元（300,000－98,096＝201,904），則其於本件之犯罪所得為1,857萬5,168元（計算式：201,904×92＝18,575,168），惟被告已向附表編號10至12、15、19、20、26所示之投資人以原價或溢價買回20單位股權，溢價部分之價金共147萬元，業據證人余宗翰、劉學明、賴文煌證述明確（偵卷第193頁、本院卷第150頁至第154頁），有被告提出之認股股權出售轉讓讓渡書、認股股權出售轉讓協議書等影本在卷可參（本院卷第49頁至第67頁），形同合法發還被害人，堪認被告已無保有此部分之犯罪所得，應依刑法第38條之1第5項規定自不予宣告沒收，其餘1,306萬7,088元（18,575,168－1,470,000－《201,904×20》＝13,067,088），既未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至辯護人陳稱希望請給予被告緩刑3年並且在緩刑第2年期間之前繳清犯罪所得等語，然犯罪所得能否分期、延期繳納，乃案件確定後，執行檢察官之職權，並非法院裁判量刑範圍及職權事項，附此敘明。

四、不另為無罪之諭知

(一)公訴意旨另以：被告基於行使變造私文書之犯意，於不詳時間，在不詳地點，將經塗銷「1.2％」、「$960000.00」、「玖拾陸萬元整」等資訊後之出資證明書掃描成電子檔，再以LINE及電子郵件方式，分送予如附表所示之投資人而行使之。因認被告涉犯刑法第216條、第210條之行使變造私文書等罪嫌等語。

(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可資參照）。次按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束（最高法院99年度台上字第6288號、100 年度台上字第4890號判決意旨參照）。

(三)公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以：①被告於彰化調查站及偵訊之供述；②證人即投資人梁桂芳於臺北市調查處之證述；③證人即投資人張宗良於臺北市調查處及偵查中之證述；④證人即投資人高明揚於新竹縣調查站及偵查中之證述；⑤證人即投資人簡玄遠於高雄市調查處之證述；⑥證人即投資人張巧郁於彰化縣調查站之證述；⑦出資證明書影本；⑧被告自優采公司取得之如附表所示投資人之出資證明書等證據資料，為其主要論據。

(四)被告於108年11月12日至優采公司與吳文杰及李芯會面，取得優采公司開予附表所示之投資人之出資證明書，其上載均有「台湾扩容节点人人矿场RRMine海外认股股权事宜，台湾扩容节点以现金方式认购上市主体1.2％股份，计美元＄960000.00元（美元玖拾陸萬元整），入资款已由TSAI YAO KUANG打入公司。后续将根据上市统一进度安排完成股权变更，原则上挂牌前对外股东不超过6位，节点需内部协调。成为上市主体股东后如公司再融资，所有股东股份将同步稀释。」等語，而被告將該等出資證明書中「1.2％」、「$960000.00」、「玖拾陸萬元整」等文字予以遮蓋，再掃描為電子檔後，以通訊軟體傳送給各該投資人一事，為被告所坦認（偵卷第241頁、第244頁、第445頁），核與證人梁桂芳、張宗良、簡玄遠、張巧郁於調查局、證人高明揚於偵查中之證述相符（偵卷第62頁至第63頁、第73頁、第195頁至第197頁、第323頁至第324頁、第415頁至第416頁），並有經遮蓋之張宗良、梁桂芳、高明揚、簡玄遠、簡辰祐、簡勝弘、張巧郁之出資證明書、未經遮蓋之附表所示投資人之出資證明書附卷可查（偵卷第23頁至第24頁、第229頁、第249頁至第252頁、第259頁至第307頁、第419頁），是此部分事實堪以認定。

(五)按刑法上變造文書，係指不變更原有文書之本質，僅就文書之「內容」有所更改而言（最高法院51年台上字第295號判例參照）。又按刑法上所謂變造文書，係指無權制作者，就他人所制作之真正文書，加以改造而變更其「內容」者而言（最高法院95年度台非字第14號判決意旨參照）。申言之，雖為無製作權人，然僅就文書之部分內容予以遮蔽，倘該文書並未因前開無製作權人之遮蔽部分內容，而喪失該文書之品質、變動該文書之證明資格，甚或變更該文書之意思性者，本於刑法之謙抑性思想及最後手段性原則，自不得僅因該無製作權人將私文書中之非文書實質內容部分（例如無關文書意思性之頁碼、編號等）予以遮蔽，即率爾將該無製作權人以變造私文書罪相繩。又刑法上偽造、變造文書罪之成立，以足生損害於公眾或他人為構成要件之一。所謂足生損害，固不以實已發生損害為必要，然亦必須有足以生損害之虞者，始足當之，若其僅具偽造、變造之形式，而實質上並不足以生損害之虞者，尚難構成偽造、變造私文書罪（最高法院84年度台上字第2457號判決意旨參照）。查本件出資證明書所載之核心內容為各該投資人之認購比例、股款繳納確認，而被告將該等出資證明中正本原記載之全體認股股份為1.2％，價金為美金96萬元等內容遮蓋再予以掃描，則自該等掃描檔中無從得知全體認購股份及金額，其餘意思性內容均無變動，且可明顯看出該文件有部分內容經遮蔽，足認該等經遮蔽之出資證明書電子檔與正本之意思性，除前開內容無從自該等電子檔得悉外，其餘意思內容均一致絲毫無變動，而本件投資人均未表示前開遮蓋內容為其等所關切，且其中證人高明揚並證稱：我知道金額沒有特地寫在上面，我也沒有覺得很奇怪，因為有把股份寫在上面就好了等語，證人涂化衍則證稱：是空白欄或是被塗掉我沒有印象，反正我有看到股份之後就好了（偵卷第197頁），足見各該投資人在意者為其持股比例，則被告所遮蓋前開內容，是否為該出資證明書之核心內容，而得認被告前開所為屬變造私文書，尚屬有疑。復本件出資證明書主要證明各該投資人確實出資及其等各自持有股份之比例，而該等內容均未經被告塗改、遮蓋變造，並無影響該出資證明書之真實性，亦難認有足生損害於他人或公眾可言。

(六)從而，公訴意旨所稱被告所涉行使變造私文書之犯行，檢察官所提出之證據尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，是依無罪推定及有疑唯利被告之原則，本院即無從為有罪之認定，則依前揭規定及說明，此部分原應為被告無罪之諭知，惟被告此部分所為如構成犯罪，與其前開經本院論罪科刑之部分應為裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。檢察官認兩者應分論併罰，容有誤會，附此敘明。　　

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，證券交易法第44條第1項、第175條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官胡原碩提起公訴，檢察官李清友到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　12　　日

                  刑事第六庭  審判長  法  官  雷雯華

                                      法  官  林哲安

                                      法  官  李欣潔

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

                                      書記官  卓采薇

中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　18　　日

證券交易法第44條第1項

證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。

證券交易法第175條第1項

違反第十八條第一項、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。

附表（金額單位：新臺幣）