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臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第741號 公　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度 毒偵字第1414號），被告於本院準備程序中就被訴之事實為有罪 之陳述，經本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審 理並判決如下： 主 文 甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案第一級毒 品海洛因壹包（不含外包裝袋，驗餘淨重零點陸陸捌陸公克）沒 收銷毀，扣案包裝海洛因用之包裝袋壹個、注射針筒貳支及杓子 壹支沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月。應執行 有期徒刑捌月。扣案第一級毒品海洛因壹包（不含外包裝袋，驗 餘淨重零點陸陸捌陸公克）沒收銷毀，扣案包裝海洛因用之包裝 袋壹個、注射針筒貳支及杓子壹支沒收。 事 實 一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑2 年，經其提起上訴後，由臺灣高等法院駁回其上訴而確定， 嗣其入監服刑後，於民國92年10月13日假釋出監並付保護管 束，甫於92年10月31日假釋期滿未經撤銷視為有期徒刑執行 完畢。又甲○○前因施用毒品案件，先後2 次經觀察、勒戒 後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別由臺灣士林地方法院 檢察署及臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第 9997 號 及89年度毒偵字第2474號不起訴處分確定。再因施 用第2級 毒品安非他命案件，由臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官於94年7 月12日，以94年度毒偵字第3247號聲請簡易判 決處刑，嗣經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑6 月確定。詎 仍不知悔改，亦未戒除毒癮，復於前案觀察、勒戒執行完畢 後5 年內再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定後，又基於 施用第1 級毒品海洛因、第2 級毒品安非他命之犯意，於96 年6 月28日某時，在臺北縣汐止市○○路○○巷○○號住處，以 玻璃球燒烤安非他命產生煙霧方式，施用第2 級毒品安非他 命1 次，後又於同日下午1 時許，在上址，另以針筒注射之 方式，施用第1 級毒品海洛因1 次。嗣於96年6 月28日下午 6 時25分許，經警持搜索票搜索上址甲○○住處，扣得第1 級毒品海洛因1 包（毛重0.8730公克，驗餘淨重0.6686公克 ）、注射針筒2 支（起訴書誤載為1 支）、杓子1 支，並採 其尿液送驗後查獲，始悉上情。 二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，而被告經 警於96年6 月28日查獲採尿經送台灣尖端先進生技醫藥股份 有限公司以氣相層析質譜儀檢驗法鑑驗結果，呈鴉片類嗎啡 及安非他命類安非他命及甲基安非他命陽性反應，有台灣尖 端先進生技醫藥股份有限公司96年7 月11日實驗檢體編號第 AC12984 號濫用藥物檢驗報告（見臺灣士林地方法院檢察署 96年度毒偵字第1414號卷第48頁），另扣案之海洛因經鑑驗 呈海洛因反應，有交通部民用航空局航空醫務中心96年7 月 11日航藥鑑字第0960831 號毒品鑑定書1 紙附於上開偵查卷 第50頁可稽，是被告自白施用第1 級毒品海洛因及第2 級毒 品安非他命乙節應認與事實相符，而可採信，前開事實應堪 認定。 二、按92年7 月9 日新修正之毒品危害防制條例刪除2 犯及3 犯 之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化 區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀 察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5 年後再犯該條例第 10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1 項、第2 項關於「 初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入 勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應 予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所 強制戒治；若係5 年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者 ，依同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸 該條例第20條第3 項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治 5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足 以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此 5 年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒 、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2 項之修正理由： 「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯者，其再犯率甚 高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效 ，自應施以刑事處遇。」，顯然如施用毒品者係前經觀察、 勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5 年後，始再施用毒品 之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒 除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程 序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋 庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為 治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯 率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施 以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就 施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有 其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋 放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀 察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時， 再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已 經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施 用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之 情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高， 原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年 戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，即 應依該條例第10條處罰，始符新法修正之本旨（最高法院95 年度第7 次刑事庭決議、最高法院95年度台非字第59號、第 65號判決意旨可資參照）。經查，被告前因施用毒品案件， 先後2 次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分 別由臺灣士林地方法院檢察署及臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官以87年度偵字第9997號及89年度毒偵字第2474號不起訴 處分確定。再因施用第2 級毒品安非他命案件，由臺灣彰化 地方法院檢察署檢察官於94年7 月12 日 ，以94年度毒偵字 第3247號聲請簡易判決處刑，嗣經臺灣彰化地方法院判處有 期徒刑6 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷 可佐，是被告於前案觀察、勒戒執行完畢後5 年內，又再施 用第2 級毒品安非他命，且經判處罪刑確定，即係「5 年內 再犯」，甚為明確。衡諸首揭說明，本案被告犯行既非初犯 ，亦非毒品危害防治條例第20條第3 項所指「5 年後再犯」 之情形，即應依法訴追審理。從而，本案事證明確，被告犯 行洵堪認定，應依法論科。 三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項及第2 項 施用第1 級毒品罪及施用第2 級毒品罪。又被告所犯上開2 罪間，犯意各別，要件互異，應予分論併罰。被告因施用第 1 級毒品海洛因及第2 級毒品安非他命而持有第1 級毒品海 洛因及第2 級毒品安非他命之低度行為，為施用之高度行為 所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執 行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其係 於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑 。爰審酌被告已有施用毒品之前科，且經觀察、勒戒之治療 程序，仍無法戒除毒癮復又觸犯本件犯行，顯示其無戒絕之 決心，及施用毒品係傷害自身健康，所生危害非鉅，本件犯 後被告坦承犯行，態度尚屬良好，等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並定應執行之刑。扣案之第1 級毒品海洛因 1 包（不含外包裝袋，驗餘淨重0.6686公克），應依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。包裝海 洛因用之包裝袋1 個（空包裝袋重0.2 公克），有防止毒品 裸露、散逸之功能，且既與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即 無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，該包裝袋1 個與注 射針筒2 支、杓子1 支係被告所有並供其施用第1 級毒品所 用之物，業據被告供明，爰依刑法第38條第1 項第2 款沒收 。 四、併辦意旨略謂：被告於96年7 月21日下午10時許，在基隆市 ○○區○○路○○號4 樓蝶戀花旅社411 室內，以針筒注射之 方式，非法施用第1 級毒品海洛因乙次；又另行起意，於同 日下午10時30分許，在同上址處以吸食器燒烤之方式，非法 施用第2 級毒品安非他命乙次。按施用毒品成癮者或有施用 毒品之習慣者，其施用行為即具有反覆實施之特性，在法律 上評價應為集合犯，僅能論以單一之施用毒品罪，併辦部分 與本件起訴部分為法律上之同一案件，應併予審理等語。經 查：按刑法第56條連續犯之規定業經修正公布刪除，並於95 年7 月1 日施行，在此之前，倘基於概括之犯意，反覆觸犯 構成要件相同之罪名，時間密接者，依修正前刑法第56條之 規定，概成立連續犯而論以一罪。至於修正後刑法對於上開 反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括 一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。且查 ： （一）按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合 理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時 、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵 害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性， 致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合 社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的 相互結合（最高法院86年臺上字第3295號判例參照）。 （二）至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態 較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣。查，刑事法若干犯 罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法 時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為 人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之 複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、 延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。 學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字 第4686號判決意旨參照）。從而，集合犯應係依一般社會 通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定 刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意 藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆 實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已 足。 （三）本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關 連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪 除（參見刑法修正草案總說明），其理由略為：實務上之 見解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經 常可連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在 起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪 者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使 國家刑罰權之行使發生不合理之現象等語。雖立法理由同 時稱：對於竊盜、吸毒（施用毒品）之習慣犯，恐因數罪 併罰而有量刑過重而產生不合理之現象一節，在實務運用 上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解 釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的 一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範 圍，用以解決上述問題。然則： １、習慣犯與接續犯二者性質有別，且本次修法前「接續犯」 與「連續犯」之概念，均已存在，最高法院判決、判例並 已多所闡釋二者之區別，向來實務上對於施用毒品行為， 均以「連續犯」論處，不認為是「接續犯」，如何會因修 法後刪除連續犯規定，即變成屬於「接續犯」。 　２、所謂習慣犯，係指犯罪行為人對於犯罪行為具有倚賴性， 　　　而會反覆實施同一類犯罪之情形，是縱認施用毒品者性格 　　上對於吸毒行為具有倚賴性，會反覆實施，而認吸毒犯屬 　於一種習慣犯，且連續犯及常業犯刪除後，習慣犯在論罪 上應僅能歸屬於集合犯，而屬「集合犯」之一種。然習慣 犯之用語在犯罪學上及刑事矯治上有其意義，施用毒品行 為就其施用情狀，依社會一般客觀上之觀察，認論以一罪 為適當時，固非不可參酌集合犯之法理，只論以包括一罪 。惟實務運作上，應特加注意者，乃屬「集合犯」之犯罪 ，並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍 須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、 空上具有密切關係，「且」依社會通念認屬包括之一罪為 合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處 罰。準此，施用毒品者，每一個滿足該次毒癮之施用毒品 行為，在時空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施用毒品 行為。 　３、且查，刑法功能之一，在對違法犯罪行為，給予相當之刑 　　罰制裁，藉由刑罰之威嚇力產生壓制遏阻犯罪之動能，除 　期矯治犯罪行為人之惡性，使得以再社會化，並確保國家 社會共同生活體之法律秩序。是參酌首揭本次刑法修法理 由，刑法有關連續犯、常業犯刪除後，原則上應依一行為 一罪一罰予以併合處罰，且實務上對於接續犯、集合犯等 實質上一罪關係見解之變更，僅係回歸法律適用原貌而已 ，目前階段不應過度擴張適用。如將時空上明顯足以區隔 之滿足該次毒癮之各次施用毒品行為，遽以時間長短解決 訴訟經濟問題，認均在「集合犯」包括一罪範圍之內，應 屬違反廢除連續犯之立法意旨，蓋如此認定結果，非但不 能端正立法意旨所稱：「每每在起訴之後，最後事實審判 決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定 論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不 合理之現象」等語之情形（反覆施用毒品，多次為警查獲 之吸毒者，可透過「不曾間斷施用毒品」之空言自白云云 ，獲得僅成立一個施用毒品罪之判決），並因連續犯加重 其刑之規定業已刪除，致使反覆施用毒品之行為人形式上 甚或實質上可獲得較未廢除連續犯規定前為輕之刑度之判 決。如此，豈不反而加劇「鼓勵犯罪之嫌」，使國家刑罰 權之行使發生「更不合理」之現象。 （四）此次立法理由針對吸毒犯行固有提到：「恐因數罪併罰而 有量刑過重而產生不合理現象之現象一節，在實務運用上 ，應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解 釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「 包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪 併罰之範圍，『用以解決』上述問題」等語。惟上揭論述 ，顯然並未認以往實務對於施用毒品行為採連續犯而未採 接續犯甚或集合犯之見解，有何不當，考其上揭用語之目 的，應僅係提出一種解決「『恐』產生量刑過重現象」之 想法供實務、學界參考。本次刑法修正既廢除連續犯及常 業犯之規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當原則目的，自 不宜以原有連續犯或常業犯量刑標準之舊思維，為數罪併 罰定執行刑之依據，業如前述。且修法前實務上因被告較 後或較前之施用毒品行為未及為法院審酌，復因二者具有 連續犯關係而為前案既判力所及，致無法對被告該次施用 毒品行為予以論罪處罰之不合理現象所在多有，此次修法 刪除連續犯規定而論以數罪併罰結果，一方面可避免上述 不合理現象之發生，另方面透過法院嗣後以裁定定其應執 行之刑時，得以綜合審酌裁量出一適當之應執行刑，應更 能切合此次修法用意，並解決修法理由所謂恐因數罪併罰 而有量刑過重而產生不合理現象之問題。是立法理由提及 之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象，依本 院見解，應由法院於定其應執行之刑時，基於罰當其罪， 符合罪刑相當原則目的之考量，予以綜合判斷裁量出一適 當之應執行之刑，以資調節，而非遽予改變以往實務見解 ，改論「集合犯」，否則難以符合此次修法刪除連續犯規 定之目的。 （五）綜上所述，立法理由言及之恐因數罪併罰而有量刑過重而 產生不合理現象，既本可透過法院適當之裁量定出罪刑相 當之刑期以滋避免、解決。且如將吸毒者在時空上明顯足 以區隔之主觀上滿足各該次毒癮之各次施用毒品行為，予 以評價為屬「集合犯」而僅成立一個施用毒品罪，復明顯 有違本次修正刪除連續犯規定之立法本旨。基此，本案就 檢察官移請本院併辦之被告於96年7 月21日之犯行，與起 訴部分並非包括一罪，並無實質上一罪之關係，已如前述 ，既未經起訴，本院自無從併予審理，應退還檢察官另行 處理。 據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第38條第1 項第2 款、第47條第1 項、第 51條第5款，判決如主文。 本案經檢察官王以文到庭執行職務 中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　7 　　日 刑事第一庭法 官 賴邦元 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 游育慈 中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　7 　　日 毒品危害防制條例第10條 施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。