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臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第989號 公　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳宥吟（原名陳寶鳳） 指定辯護人　本院公設辯護人姜惠如 被　　　告　詹亦樹 選任辯護人　陳　明律師 　　　　　　施汎泉律師 　　　　　　陳峰富律師 被　　　告　洪見文 選任辯護人　胡峰賓律師 　　　　　　陳麗真律師 上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（96年 度偵字第703 號、97年度偵字第9373號、第13868 號、第13872 號），本院判決如下： 主 文 陳寶鳳連續對於主管之事務，明知違背法律，直接及間接圖其他 私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權 貳年，有期徒刑壹年肆月減為有期徒刑捌月，緩刑貳年，褫奪公 權貳年減為壹年。 詹亦樹、洪見文均無罪。 事 實 一、陳寶鳳（已更名為陳宥吟，下仍稱陳寶鳳）自民國80年7 月 起在址設臺北縣○○鎮○○路○○號之臺北縣三峽鎮公所（現 已改制為新北市三峽區公所，下稱之）民政課擔任約僱人員 ，負責承辦新北市三峽區內殯葬管理業務（94年起殯葬業務 劃歸殯葬管理所），為依據法令從事公務之人員。新北市政 府農業局人員於85年7 月間勘查許三腦所有之新北市○○區 ○○○段00○○段0 ○00地號土地（下稱8 之19地號土地）， 發現該地有違法設置墳墓設施之情事後（許三腦、游俊雄、 單錦鑄、戴秋蓉自83年起違法販售草坪式土葬墓位之常業詐 欺犯行，業經本院判處罪刑），旋由新北市政府於85年9 月 4 日以85北府社1 字第309227號發函予新北市三峽區公所告 知此事，並要求依墳墓設置管理條例（於91年7 月17日廢止 ）第26條規定程序進行查處，陳寶鳳旋於同年9 月12日上簽 呈，並由新北市三峽區公所民政課長詹亦樹（無罪部分詳後 述）於翌日即同年9 月13日代新北市三峽區公所首長洪見文 （無罪部分詳後述）決行後，於85年9 月16日以85北縣00 0000000 號函行文許三腦，告知前開8 之19地號土地違反 墳墓設置管理條例第26條規定，限期3 個月內遷葬並恢復原 狀，否則依法究辦，嗣因許三腦向新北市政府提出申請變更 8 之19地號土地之使用地別，新北市政府遂於85年12月5 日 以85北府社1 字第431708號函再次要求新北市三峽區公所查 明該土地是否有供埋葬使用一事（起訴書此部分漏載，應予 補正），惟陳寶鳳對於主管、監督轄內殯葬業務之事務，明 知上開違法墳墓設施既未遷葬亦未依法移除，顯已違背墳墓 設置管理條例第26條之規定，竟基於圖利他人之概括犯意及 將不實事項登載於公文書之犯意，而為下列行為： ㈠先於85年12月19日，在前揭新北市三峽區公所辦公室內，於 便條上簽註會勘結果確已改善之不實意見，再憑此於85年12 月23日製作內容為8 之19地號土地濫葬一案已於期限內遷葬 並恢復原狀之不實簽呈，經不知情之詹亦樹於同日代為決行 後，於85年12月27日以85北縣000000000 號函覆新北市 政府（此部分涉犯公文書不實登載罪部分業已罹於追訴權時 效，亦未經起訴），而未依墳墓設置管理條例第26條之規定 裁處罰鍰、徵收代遷費用，並使許三腦、游俊雄、單錦鑄、 戴秋蓉等得以繼續以揚鑫開發股份有限公司（下稱揚鑫公司 ）名義對外販售違法之草坪式土葬墓位，直接圖得揚鑫公司 、許三腦、游俊雄、單錦鑄、戴秋蓉之利益（起訴書僅略載 圖利許三腦、揚鑫公司不為遷葬及不需罰鍰，應予補正）； 而新北市政府地政局不知情之人員鍾瑞珠因此誤認許三腦並 無於8 之19地號土地違法濫葬情事，復於86年1 月20日依前 揭公文將此不實事項登載於簽文上，並提出於新北市政府審 議非都市土地變更編定案件審查會進行審議後，同意變更8 之19地號土地之使用地別，新北市政府遂於86年2 月25日以 86（起訴書誤載為85，應予更正）北府地4 字第070117號函 告許三腦同意8 之19地號土地由農牧用地變更為墳墓用地， 並於同年3 月19日以86（起訴書誤載為85，應予更正）北府 地4 字第097452號函文通知許三腦依規定辦理異動手續，亦 間接圖利於許三腦。 ㈡嗣90年4 月間，新北市政府因遭詢坐落於8 之19地號土地上 之天品山莊（址設新北市○○區○○○段00○○段00○00號） 是否為合法墓園，遂於90年5 月1 日以90北府民宗字第1481 43號函知新北市三峽區公所，表明天品山莊並非主管機關核 准設立且登記有案之合法墓園，要求查明前揭8 之19地號土 地是否有供埋葬使用，並依墳墓設置管理條例及相關規定查 處，然陳寶鳳明知上開8 之19地號土地斯時仍供違法埋葬使 用，竟承前圖利之概括犯意及另基於將不實事項登載於公文 書之犯意，於90年5 月3 日收受前揭函文當日，在新北市三 峽區公所辦公室內，在該函文上簽註天品山莊目前未供埋葬 使用之不實意見，足以生損害於新北市政府及公眾，且未依 墳墓設置管理條例第26條之規定令限期遷葬，限期未遷葬應 裁處罰鍰及徵收代遷費用，並使許三腦、游俊雄、單錦鑄、 戴秋蓉等得以繼續以揚鑫公司、天品國際股份有限公司（下 稱天品公司，為單錦鑄、戴秋蓉於88年間成立）名義對外販 售違法之草坪式土葬墓位，直接圖得揚鑫公司、許三腦、游 俊雄、天品公司、單錦鑄、戴秋蓉之利益（起訴書僅略載圖 利許三腦、揚鑫公司不為遷葬及不需罰鍰，應予補正）。 ㈢90年6 月間，新北市政府農業局因收受前揭新北市政府90年 5 月1 日90北府民宗字第148143號函之副本，為查明該地有 無整地開挖情事，而派由該局人員張榮華於90年6 月12日前 往上開8 之19地號土地會勘，發現現場確實違法設置墳墓， 新北市政府遂於91年3 月1 日以北府民宗字第0000000000號 函告新北市三峽區公所，要求就8 之19地號土地設置墓園一 案密切注意是否違反墳墓設置管理條例等相關規定並加強查 處，陳寶鳳明知該土地上確有違法埋葬之事實，卻仍承前圖 利他人之概括犯意，於91年3 月5 日收受前開函文當日（起 訴書漏載，應予補正），在三峽區公所辦公室內，在該函文 上批示依規定辦理，並請一般公墓管理員加強察查回報，而 未逕依墳墓設置管理條例第26條之規定查處，亦即令限期遷 葬，限期未遷葬應裁處罰鍰及徵收代遷費用，並使許三腦、 游俊雄、單錦鑄、戴秋蓉等得以揚鑫公司、天品公司名義繼 續對外販售違法之草坪式土葬墓位，直接圖得揚鑫公司、許 三腦、游俊雄、天品公司、單錦鑄、戴秋蓉之利益（起訴書 僅略載圖利許三腦、揚鑫公司不為遷葬及不需罰鍰，應予補 正）。 二、案經內政部警政署刑事警察局移送及臺灣士林地方法院檢察 署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分 壹、程序方面： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分 別定有明文。經查，本院以下所引用之證據，檢察官、被告 陳寶鳳及其辯護人於本院言詞辯論終結前，均未對於其證據 能力聲明異議（見本院卷卷一第425 頁、同上卷卷八第9 頁 至第76頁背面），而視為同意該等證據具有證據能力，本院 審酌各該陳述作成時之情況，認亦無違法或不當之情事，是 均具有證據能力。 貳、實體方面： 一、訊據被告陳寶鳳對上開犯罪事實坦認不諱（見本院卷卷八第 91頁），此外復有下列證據可供為憑： ㈠系爭8 之19地號土地於82年間經同案被告許三腦向新北市政 府申請設立「九龍關納骨塔」，經新北市政府函轉予臺灣省 政府社會處後，經該處於83年1 月24日以83社3字 第1591號 函同意設置，並於該函文核復事項第6 點載明「申設地點不 得作為埋葬使用」，復於86年2 月25日經新北市政府以86北 府地4 字第070117號函文核准前開8 之19地號土地由原編定 之山坡地保育區農牧用地變更編定為同區墳墓用地，惟函文 說明二亦註記：「同意變更作墳墓用地，並限作納骨塔使用 ，不得作為土葬使用」，有該等函文在卷可佐（見97年度偵 字第9373號卷卷一第27頁至第29頁、同上卷卷五第12頁至第 13頁），而同案被告許三腦、游俊雄、單錦鑄、戴秋蓉明知 該處僅得設置納骨塔，不得作為埋葬使用，仍自83年起至95 年6 月21日警方搜索為止，先後以揚鑫公司、天品公司名義 違法對外販售草坪式土葬墓位，同案被告單錦鑄、戴秋蓉於 該次遭搜索後仍數度對外販售墓位（揚鑫公司於92年4 月11 日與天品公司簽立總代理合約書，約定由天品公司代理銷售 上開墓位），渠4 人所犯常業詐欺、同案被告單錦鑄及戴秋 蓉於95年6 月21日後所犯之詐欺取財罪，業經本院以97年度 訴字第98 9號判處罪刑在案，合先敘明。 ㈡而於85年間，系爭8 之19地號土地因違反山坡地保育利用條 例，而分別經新北市政府農業局人員李政勳及新北市三峽區 公所農業課人員林祺堂到場會勘查報，並確認該地確實有違 法埋葬之情事，嗣於90年6 月間，新北市政府農業局人員張 榮華亦前往系爭土地會勘確認有無違反水土保持法之情形， 並查知當地確實違法設置墳墓，而91年3 月間，三峽區公所 公墓管理員李進吉於前往前揭土地巡查時，亦發覺該地確有 以骨灰罈土埋之情形，並將此事回報予被告陳寶鳳知悉等情 ，業經證人李政勳、林祺堂、張榮華、李進吉證稱在卷（97 年度偵字第9373號卷卷一第148 頁至第149 頁、第157 頁、 第198 頁至第206 頁、第232 頁至第235 頁、第263 頁至第 269 頁、同上卷卷二第35頁至第37頁、本院卷卷四第38頁背 面至第43頁、第44頁至第46頁背面、第121 頁至第123 頁背 面），並有85年6 月18日、85年7 月24日、85年7 月26日、 85年9 月24日、85年10月22日、90年6 月12日新北市山坡地 保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄、85年5 月25日新北 市三峽區違規使用山坡地查報表、85年7 月12日新北市非都 市土地變更編定現場會勘及會辦審查表附卷足佐（見97年度 偵字第9373號卷卷五第16頁至第17頁、同上卷卷十第70頁、 第76頁至第77頁、第90頁、第105 頁至第106 頁、第112 頁 至第113 頁、第117 頁、第136 頁），足見自85年至91年間 ，經政府機關多次會勘系爭土地，其上確有違法埋葬之情事 無疑。 ㈢系爭8 之19地號土地上既有違法土葬之事，新北市政府前於 85年9 月4 日以85北府社1 字第309227號函知三峽區公所， 要求依法查處，被告陳寶鳳身為承辦三峽區內殯葬管理之人 ，於收受該函後，85年9 月11日出差前往該地查看，見其上 確有非法埋葬情事，而於85年9 月12日上簽呈，並由同案被 告詹亦樹於85年9 月13日代為決行後，以新北市三峽區公所 名義行文同案被告許三腦，告知限期3 個月內遷葬並恢復原 狀，否則依法究辦，期間因同案被告許三腦向新北市政府提 出變更系爭土地使用地別之申請，新北市政府乃於85年12月 5 日以85北府社1 字第431708號函再次要求新北市三峽區公 所查明該土地是否有供埋葬使用一事，而被告陳寶鳳於85年 12月9 日再次出差前往系爭土地，見該地違法埋葬之情況並 未改善，竟先於85年12月19日在便條上簽註會勘結果確已改 善之不實意見，嗣於85年12月23日據此製作內容為8 之19地 號土地濫葬一案已於期限內遷葬並恢復原狀之不實簽呈，經 不知情之被告詹亦樹於同日代為決行後，於85年12月27日以 85北縣000000000 號函覆新北市政府，而新北市政府收 受該函文後，86年1 月20日由不知情之新北市政府地政局人 員鍾瑞珠將此不實事項登載於簽文上，經提出於新北市政府 審議非都市土地變更編定案件審查會進行審議，而同意將系 爭土地之使用地別由農牧用地變更為墳墓用地，新北市政府 遂於86年2 月25日以86北府地4 字第070117號函告知同案被 告許三腦此事，並於86年3 月19日以86北府地4 字第097452 號函文通知其依規定辦理異動手續；其後，90年4 月20日， 因有限責任社團法人中華民國退伍軍人協會員工消費合作社 聯合社以（90）協服字第1325號去函新北市政府，詢問坐落 於系爭土地上之天品山莊是否為合法墓園一事，因查無核准 設置資料且亦非登記有案之墓園，新北市政府遂於90年5 月 1 日以90北府民宗字第148143號發函三峽區公所，要求查明 系爭8 之19地號土地是否有供埋葬使用，並依規定查處，而 三峽區公所於90年5 月3 日收文，被告陳寶鳳竟於當日在前 開函文上簽註天品山莊目前未供埋葬使用之不實意見，亦未 依法舉發裁罰；再者，90年6 月間，因新北市政府農業局收 受新北市政府90北府民宗字第148143號函之副本，而派由該 局人員張榮華於90年6 月12日前往系爭土地進行會勘，見現 場確實設置墳墓，新北市政府乃於91年3 月1 日以北府民宗 字第0000000000號再次函告新北市三峽區公所，要求加強查 處系爭土地有無違反墳墓設置管理條例之規定，三峽區公所 於91年3 月5 日收受該文後，被告陳寶鳳卻於當日僅在函文 上批示依規定辦理，並請一般公墓管理員加強察查回報等語 ，惟於公墓管理員李進吉告知該地確有違法埋葬事實後，被 告陳寶鳳仍未依法舉發裁罰等情，業經被告陳寶鳳自承在卷 （見本院卷卷一第423 頁至第424 頁），並有85年9 月11日 、85年12月9 日三峽區公所出差請示單及旅費報告表、前揭 各函文、三峽區公所便條、85年9 月16日85北縣000000 000 號及85年12月27日85北縣000000000 號之函稿、86 年1 月20日新北市政府地政局簽、86年1 月31日新北市非都 市土地變更編定案件審查會議紀錄及提案表可參（見97年度 偵字第9373號卷卷一第30頁至第31頁、第32頁、第34頁、第 47頁至第48頁、第49頁至第50頁、第54頁、第60頁、第61頁 至第67頁、第68頁、第248 頁至第252 頁、第309 頁至第31 0 頁、第320 頁至第32 1頁、同上卷卷五第12頁至第13頁、 第14頁至第15頁、本院卷卷三第44頁至第48頁），是以，被 告陳寶鳳明知系爭土地上確有違法埋葬之事實，卻屢次違背 墳墓設置管理條例第26條之規定，於85年間發函令同案被告 許三腦限期遷葬，然其逾期未予遷葬，卻未依法裁處罰鍰、 徵收代遷費用，甚且發函告知新北市政府該地未供埋葬使用 ，從而使同案被告許三腦間接取得新北市政府同意變更系爭 8 之19地號土地使用地別之利益，而90年5 月間復於新北市 政府來函上簽註該地未供埋葬之不實意見，同樣未依規定命 限期遷葬及未予遷葬時裁處罰鍰、徵收代遷費用，嗣於91 年3 月間，於公墓管理員李進吉巡查後告知該地確有埋葬一 事，卻仍未予積極依法取締，亦即命限期遷葬及未予遷葬時 裁處罰鍰、徵收代遷費用，且被告陳寶鳳上開不予舉發之行 為，均致使同案被告許三腦、游俊雄、單錦鑄、戴秋蓉得以 繼續先後以揚鑫公司、天品公司名義向外販售違法之草坪式 土葬墓位，而連續直接及間接圖得渠等利益無疑，起訴書僅 略載圖利之對象及結果，自應予補正。 ㈣至於三峽區公所85年12月27日85北縣000000000 號函與 系爭土地變更使用地別間究竟有無因果關係一節，新北市政 府雖2 度函稱8 之19地號土地係經臺灣省政府社會處83年1 月24日83社3 字第1591號函核准設置納骨塔，並經新北市政 府同意變更土地使用地別，而前開三峽區公所之函文並非核 准函文等節，有新北市政府101 年12月19日北府民生字第00 00000000號、102 年1 月11日北府民生字第0000000000號函 在卷可憑（見本院卷卷六第140 頁、第149 頁），然並未實 質明白回覆兩者間有無因果關係，而參以臺灣省政府社會處 83年1 月24日83社3 字第1591號函核復事項第6 點業已載明 「申設地點不得作為埋葬使用」，嗣同案被告許三腦申請將 系爭土地變更使用地別時，新北市政府乃於85年12月5 日以 85北府社1 字第431708號函文向三峽區公所詢問8 之19地號 土地有無供埋葬使用，顯見於核准設立納骨塔之際，主管機 關已明列土地使用限制，從而變更土地使用地別之際，仍需 向三峽區公所函詢作為重要參考，而三峽區公所85年12月27 日85北縣000000000 號函雖非直接回覆前揭新北市政府 85北府社1 字第431708號之發函，惟內容已載明8 之19地號 土地「已於限期內遷葬並恢復原狀」，嗣後該不實之函文內 容復經不知情之新北市政府地政局人員鍾瑞珠登載於簽文上 ，簽文中亦載明系爭土地「目前已無供埋葬使用，與臺灣省 政府社會處83年1 月24日83社3 字第1591號函文核復事項第 6 點申設地點不得作埋葬使用，應無不符」，該變更編定案 經新北市政府審議非都市土地變更編定案件審查會進行審議 後，審查會雖同意變更8 之19地號土地使用地別為墳墓用地 ，然決議中仍記明限作納骨塔使用，不得作為土葬使用，更 遑論新北市政府於86年2 月25日以86北府地4 字第070117號 函告同案被告許三腦同意變更使用地別時，仍一再強調此一 限制，綜合前開證據，在在可證明系爭土地有無供埋葬使用 一事確屬審查變更使用地別之重要關鍵，則三峽區公所於85 年12月27日以85北縣000000000 號函稱之不實內容，與 8 之19地號土地之使用地別由農牧用地變更為墳墓用地一事 ，兩者間顯然具有因果關係，殆無可疑。 ㈤綜上，足認被告陳寶鳳任意性自白核與事實相符，應堪採信 。綜上，本件事證明確，被告陳寶鳳所涉連續圖利、登載不 實公文書之犯行堪以認定，應予依法論科。 二、新舊法比較： 查被告陳寶鳳行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公布，並 於95年7 月1 日施行，貪污治罪條例第2 條、第6 條、第8 條亦分別於98年4 月22日、95年5 月30日修正，均應為新舊 法適用之比較。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未 遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加 重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利 於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、 舊法；又適用裁判時之法律前案有期徒刑執行完畢後，5 年 內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或 修正後第47條第1 項之規定均構成累犯，即無有利或不利之 情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之 比較（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964 號判例 意旨、98年度台上字第1316號判決意旨及最高法院95年度第 8 次、第21次、97年度第2 次刑事會議決議）。另現行刑法 第2 條第1 項係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用 之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但無比較新舊法之 問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用 之刑罰法律，經查： ㈠關於公務員之定義：95年5 月30日修正前原規定為「依據法 令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受 公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修 正後則為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，此部 分係配合刑法第10條第2 項關於公務員定義之修正，而修正 前刑法第10條第2 項規定「稱公務員者，謂依法令從事於公 務之人員」，修正後則為「稱公務員者，謂下列人員：一、 依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務 權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權 限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事 與委託機關權限有關之公共事務者」，修正後公務員之定義 較為限縮，自應比較新舊法，然本件被告陳寶鳳所為，無論 依修正前後之規定，均應論以公務員，揆諸上開最高法院97 年度第2 次刑庭會議決議及98年度台上字第1316號判決意旨 ，自無庸為新、舊法之比較，而應逕行適用裁判時即修正後 貪污治罪條例第2 條之規定。 ㈡關於貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款：98年4 月22日修正 前原規定為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接 或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，修 正後則為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授 權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則 或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果 之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者」，後者係將實務見解予以明確化而已（最高法院10 1 年度台上字第4138號、99年度台上字第6043號、第4108號 、第2740號判決意旨可資參照），此部分自無庸為新、舊法 之比較，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時即修正 後貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之規定。 ㈢關於貪污治罪條例第8 條第2 項：95年5 月30日修正前原規 定「犯第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自 動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者， 減輕或免除其刑」，修正後則為「犯第4 條至第6 條之罪， 在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕 其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，此 部分顯係配合刑法關於正犯、共犯用語之文字修正，此部分 亦無庸為新、舊法之比較，而應依一般法律適用原則，而應 逕行適用裁判時即修正後貪污治罪條例第8 條第2 項。 ㈣關於罰金刑：貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於自己主 管事務圖利罪，其法定刑有關罰金部分為得併科新臺幣3 千 萬元以下罰金，而修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金： 1 元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就 72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍 ，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折 算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元。修正後刑 法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元 計算之」，從而，修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低 數額，較之修正前提高，自以94年2 月2 日修正前刑法第33 條第5 款規定有利於被告陳寶鳳。 ㈤關於牽連犯：94年2 月2 日修正前刑法第55條後段有關「犯 一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」之牽 連犯經修正刪除，惟本件被告陳寶鳳於本案所為對自己主管 事務圖利罪、登載不實公文書罪係發生於刑法修正之前，該 罪間有手段、目的之牽連關係，為牽連犯，依修正前刑法第 55條後段規定，應從一罪處斷，而刑法修正後被告陳寶鳳所 為並無牽連犯之適用，應分論併罰，是比較修正前、後法結 果，自以適用較有利於被告陳寶鳳之行為時法律，即94年2 月2 日修正前刑法第55條後段之規定論以牽連犯。 ㈥關於連續犯：94年2 月2 日修正前刑法第56條有關「連續數 行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之 一」之連續犯規定，經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件 之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變 更，而刪除連續犯之規定後，被告陳寶鳳所犯之對自己主管 事務圖利罪應依數罪併罰之規定分論併罰，是比較修正前、 後法結果，自以適用較有利於被告陳寶鳳之行為時法律，即 94年2 月2 日修正前刑法第56條之規定論以連續犯。 ㈦綜上，綜合比較新舊法之結果，依94年2 月2 日修正前之刑 法規定對被告陳寶鳳較為有利，自應適用修正前之相關規定 ，至於貪污治罪條例關於第2 條公務員定義，因無論依修正 前後之規定，被告陳寶鳳均應適用，而無庸為新、舊法之比 較，而貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款及第8 條第2 項則 分別為實務見解明文化、配合刑法修正用詞等，亦毋庸比較 新舊法，均逕行適用裁判時即修正後貪污治罪條例第2 條、 第6 條第1 項第4 款、第8 條第2 項之規定即可。 三、論罪科刑： ㈠核被告陳寶鳳所為，係犯修正後貪污治罪條例第6 條第1 項 第4 款之對自己主管事務圖利罪、刑法第213 條之登載不實 公文書罪，被告陳寶鳳先後多次所為對自己主管事務圖利之 行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概 括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪 ，並加重其刑。而被告陳寶鳳於90年5 月3 日所為之登載不 實公文書罪及連續對自己主管事務圖利罪間，有手段目的之 關係，應依修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，從一重論 以連續對自己主管事務圖利罪。 ㈡按貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定：「犯第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物 者，減輕其刑」。意指行為人犯該條例第4 條至第6 條之罪 而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所 得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。而若無犯罪所得 ，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在 偵查中自白，即應認符合上開減刑寬典之規定（最高法院10 1 年度台上字第3895號判決意旨可資參照）；次按證人保護 法第14條第1 項規定：「第2 條所列刑事案件之被告或犯罪 嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或 其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之 其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供 述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」。揆其立法目的，係藉刑 罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其 勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯 罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯。既稱因 而使檢察官「得以追訴」該案之其他正犯或共犯者，而非繫 於必須將其他正犯或共犯予以判決定罪，只要被告或犯罪嫌 疑人所供情節並非明顯不合情理，亦非為圖減輕或免除刑責 ，故意對與案情有重要關係之待證事項為不實之供述，或虛 構其他正犯或共犯犯罪之事證，因而使檢察官得以有效偵查 起訴該正犯或共犯，即有上開法條規定減輕或免除其刑適用 之餘地。惟若於其他正犯或共犯所涉案件被判決無罪之情況 下，是否有減免其刑之適用，仍應釐清其無罪之原因，究係 被告或犯罪嫌疑人故意虛構犯罪情節，或係公訴人怠於舉證 ，以致所提證據不足以證明犯罪，抑或有其他原因，致使該 案其他正犯或共犯獲判無罪，以決定有無前揭減輕或免除其 刑法條之適用，尚不能因其他正犯或共犯判決無罪，即遽認 無上開法條之適用（最高法院100 年度台上字第5757號判決 意旨可資參照）；又按貪污治罪條例第8 條第2 項規定，犯 同條例第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自 動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者， 減輕或免除其刑。證人保護法第14條第1 項規定，同法第2 條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案 案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使 檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者 為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。倘被告均 符合貪污治罪條例第8 條第2 項及證人保護法第14條第1 項 之減輕或免除其刑規定，所憑基本事實又有不同，尚非不可 一併適用而遞予減輕或免除其刑（最高法院98年度台上字第 1703號判決意旨亦可參照），是以，被告陳寶鳳未曾因本案 獲有所得，自無繳交所得財物之問題，其已於偵查中坦認犯 行，於本院審理程序中亦一再自白犯罪，自得依貪污治罪條 例第8 條第2 項前段規定予以減刑，而其所供出之共犯即被 告詹亦樹、洪見文，雖因補強證據不足而經本院為無罪之諭 知（詳後述），故未該當「因而查獲共犯」而得以適用貪污 治罪條例第8 條第2 項後段為減刑，惟被告陳寶鳳之自白業 使檢察官得以有效偵查及進行追訴共犯，而經檢察官事前同 意適用證人保護法第14條第1 項之減刑規定，且查其所供情 節亦非顯不合情理，或有刻意虛構犯罪事證之嫌，自難謂不 得依證人保護法第14條第1 項之規定減輕其刑，而貪污治罪 條例第8 條第2 項前段與證人保護法第14條第1 項之減刑規 定所憑基礎事實不同，自得一併適用，故被告陳寶鳳自得依 證人保護法第14條第1 項之規定遞減輕其刑。被告陳寶鳳既 有前揭加重減輕事由，乃依法先加後減之。 ㈢爰審酌被告陳寶鳳身為三峽區公所民政課約僱人員，負責承 辦該區內殯葬管理業務，明知8 之19地號土地上確有違法埋 葬之事實，卻未依照墳墓設置管理條例之規定加以查處，命 限期遷葬及不予遷葬時裁處罰鍰、徵收代遷費用，甚且製作 不實公文書函覆新北市政府謊稱該地已遷葬完畢，使新北市 政府同意變更該地之使用地別，更致使同案被告許三腦、游 俊雄、單錦鑄、戴秋蓉一再對外販售違法墓位，導致眾多被 害人受騙上當，造成之損害程度非小、範圍亦廣，以及其犯 後始終坦認犯行，顯有悔悟之心等一切情狀，量處如主文所 示之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定宣告褫奪公權2 年 （貪污治罪條例第17條規定犯該條例之罪，宣告有期徒刑以 上之刑，即應宣告褫奪公權，故是否褫奪公權應依該條例第 17條特別規定，而刑法第37條第2 項雖於94年2 月2 日修正 ，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限由6 月提高為 1 年，然修正前後對於褫奪公權之期間均為1 年以上10年以 下，亦即本件依所宣告之刑適用修正前後之規定並無不同， 故不生比較適用之問題）。又被告陳寶鳳所犯前揭罪行係在 96 年4月24日以前，又無不得減刑之情況，爰依中華民國九 十六年罪犯減刑條例規定，就前揭宣告刑減為如主文所示之 刑，而適用中華民國九十六年罪犯減刑條例而有宣告褫奪公 權逾1 年，其期間不得少於1 年，同條例第14條有明定，因 而褫奪公權部分比照主刑減刑標準，亦減為褫奪公權1 年。 末查，本院酌以被告陳寶鳳未曾受有期徒刑以上刑之宣告， 有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，且其一再坦 認上開犯行，深表悔悟，足認經此科刑教訓，應能知所警惕 而無再犯之虞，故本院認所受刑之宣告以暫不執行為適當， 併依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑2 年，以啟 自新。 乙、無罪部分 一、公訴意旨略以：被告詹亦樹自79年3 月起擔任新北市三峽區 公所民政課課長，被告洪見文則自83年至87年擔任新北市三 峽區公所首長，其等均為依法令服務於地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限之公務員。新北市政府農業局於85年 7 月間勘查前揭8 之19地號土地，發現該土地有違法設置墳 墓設施之不法情事，新北市政府社會局旋於85年9 月4 日以 85北府社1 字第309227號函知新北市○○區0000000 0000於○○00○段00○○段0 ○00地號山坡地濫葬乙案 ，請依『墳墓設置管理條例』第26條規定程序查處並副知本 府，請查照」後，被告陳寶鳳（所涉貪污治罪條例等犯行， 詳前述）旋於同年9 月12日上簽呈，被告詹亦樹並於翌日即 同年9 月13日代為決行後，以新北市三峽區公所名義行文同 案被告許三腦，告知前開8 之19地號土地違反墳墓設置管理 條例第26條規定，限期3 個月內遷葬並恢復原狀，否則依法 究辦。惟被告陳寶鳳、詹亦樹及洪見文等人對於主管、監督 轄內殯葬業務之事務，均明知上開違法墳墓設施既未遷葬、 亦未依法移除，顯已違背墳墓設置管理條例第26條之規定， 被告陳寶鳳等3 人竟先於85年12月間，於新北市三峽區公所 便條上簽註：「會勘結果確已改善」之不實意見，再憑此簽 註意見於85年12月27日以85北縣000000000 號函報新北 市政府：「有關許三腦先○於○鎮○○○段00○○段0 ○00地 號土地濫葬乙案，已於期限內遷葬並恢復原狀，請鑒核」之 不實事項，足以生損害於新北市政府及公眾，且直接圖得同 案被告許三腦不為遷葬及不需罰款之利益，並進而使新北市 政府地政局不知情之承辦書記鍾瑞珠於86年1 月20日，將此 不實事項登載於提審會議之簽文上，新北市政府地政局則憑 前揭新北市三峽區公所出具之不實公文，而於86年2 月25日 以85北府地4 字第070117號函告同案被告許三腦同意8 之19 地號土地得以由農牧用地變更為墳墓用地，並於同年3 月19 日以85北府地4 字第097452號函文通知同案被告許三腦依規 定辦理異動手續，亦間接圖利於同案被告許三腦。又新北市 政府於90年5 月1 日以90北府民宗字第148143號函知新北市 三峽區公所，天品山莊並非主管機關核准設立且登記有案之 合法墓園，故請新北市○○區0000000 000地號土地 是否有供埋葬使用，並請逕依墳墓設置管理條例及相關規定 查處，被告陳寶鳳、詹亦樹對於主管、監督轄內殯葬業務之 事務，均明知上開8 之19地號土地現仍供埋葬使用，竟於90 年5 月3 日收受函文之當日及翌日簽註：「函示天品山莊經 查非私立合法墓園，目前亦無供埋葬使用」之不實意見，足 以生損害於新北市政府及公眾，且直接圖同案被告許三腦不 為遷葬及不需罰款之利益。又新北市政府農業局張榮華代表 新北市政府於90年6 月12日前往上開8 之19地號土地會勘， 發現現場確實設置墳墓，新北市政府遂於91年3 月1 日以北 府民宗字第0000000000號函請新北市三峽區公所，就8 之19 地號土地設置墳墓請密切注意是否違反墳墓設置管理條例等 相關規定並加強查處，被告陳寶鳳、詹亦樹均明知新北市政 府已來函告知前開土地確有供埋葬使用，卻仍僅在函文上批 示：「依規定辦理，並請一般公墓管理員李進吉先生加強察 查回報」，未逕依墳墓設置管理條例第26條之規定查處，而 直接圖得同案被告許三腦不為遷葬及不需罰款之利益，且使 同案被告單錦鑄、戴秋蓉、許三腦、游俊雄等人得以繼續對 外販售違法之墳墓設施牟利，因認被告詹亦樹、洪見文涉犯 貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對自己主管事務圖利罪 ，被告詹亦樹亦涉刑法第213 條之登載不實公文書罪云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。且認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指 適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測 或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年上字第 3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上 字第4986號判例可資參照）。又刑事訴訟法第156 條第2 項 規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法 意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自 白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真 實性。是就刑事訴訟法第156 條第2 項之立法意旨觀之，共 犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之 證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，乃應調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔 保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可 由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。 若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即 與上開規定有違。……所謂補強證據，則指除該自白或不利 於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有 相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部 為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事 實獲得確信者，始足當之（最高法院101 年度台上字第1604 號判決可資參照）。 三、起訴書認為被告詹亦樹、洪見文涉犯前開罪嫌，無非係以被 告2 人、被告陳寶鳳、單錦鑄、許三腦之供詞、證人文右武 、林祺堂、李進吉、李政勳、張榮華之證詞，以及新北市政 府82年1 月29北府社1 字第32004 號函、83北府社1 字第34 087 號函、臺灣省政府社會處83年1 月24日83社3 字第1591 號函、申請書、圖示、新北市三峽區公所85北縣000000 000 號函、85年9 月16日北縣峽民17575 號函、85年12月27 日北縣000000000 號函、95年8 月4 日北縣峽殯字第00 00000000號函、97年6 月26日北縣峽殯字第0000000000號函 、新北市三峽區違規使用山坡地查報表、天品山莊現場照片 、新北市三峽區公所84年至91年（含85年9 月11日、85年12 月9 日、85年10月22日）出差請示單及旅費報告單、支出傳 票、新北市政府85年7 月8 日85北府農6 字第234053號函、 85年8 月24日85北府農6 字第294676號函、85年6 月18日、 85年7 月24日、85年7 月26日、85年9 月24日新北市山坡地 保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄、85年6 月1 日北府 農6 字第183275號函、85年7 月29日北府農6 字第264881號 函、新北市行政罰鍰裁決書、85年9 月17日85北府農6 字第 325616號函、85年10月1 日85北府農6 字第344276號函、85 北府農6 字第325613號函、85年9 月4 日85北府社1 字第30 9227號函、85年12月5 日85北府社1 字第431708號函、同案 被告許三腦函報新北市政府社會局及三峽區公所已改善之文 件、85年6 月1 日85北府地4 字第208295號函、86年2 月25 日86北府地4 字第070117號函、86年3 月19日86北府地4 字 第097452號函、85年7 月17日85北府地4 字第247648號函、 90年5 月22日90北府農山字第185041號函、90年5 月1 日90 北府民宗字第148143號函、91年3 月1 日北府民宗字第0000 000000號函、95年9 月18日北府民殯字第0000000000號函、 95年9 月26日北府民殯字第0000000000號函、95年11月6 日 北府民殯字第0000000000號函、96年9 月10日北府民生字第 0000000000號函及新北市政府違反殯葬管理條例處分書、97 年6 月16日北民生字第0000000000號函、97年6 月18日北民 生字第00000000000 號函及新北市政府裁處違反殯葬管理條 例案件處分書、85年7 月12日新北市非都市土地變更編定現 場會勘及會辦審查表、非都市土地變更編定申請書、土地登 記簿、地籍圖、新北市政府地政局86年1 月20日簽、90年6 月12日違反山坡地保育利用條例案件現場會勘紀錄及現場照 片、臺灣士林地方法院檢察署96年8 月24日、96年10月1 日 、97年7 月7 日勘驗筆錄、現場照片、現場墓位清冊、新北 市樹林地政事務所96年10月19日北縣樹地測字第0000000000 0 號函及複丈圖、系爭8 之19地號土地航照圖、行動電話00 00000000號與0000000000號於97年7 月1 日之通訊監察譯文 、內政部警政署刑事警察局95年6 月21日、97年7 月9 日、 97年9 月10日、97年10月16日搜索扣押筆錄、扣押物品清單 及扣案證物等，為其論據。 四、訊據被告如下： ㈠被告詹亦樹坦認於84年11月至95年8 月間擔任三峽區公所民 政課課長，曾於被告陳寶鳳所製作內容為8 之19地號土地濫 葬一案已於期限內遷葬並恢復原狀之簽呈上簽核及代為決行 ，並於85年12月27日以85北縣000000000 號函覆新北市 政府，嗣後又分別於90年5 月3 日、91年3 月1 日在新北市 政府90年5 月1 日90北府民宗字第148143號函、91年3 月1 日北府民宗字第0000000000號函上簽註「擬如擬」、「如擬 」及代為決行之事實（見本院卷卷二第3 頁至第4 頁、同上 卷卷八第93頁背面），惟堅詞否認有何圖利、登載不實公文 書之犯行，辯稱：案發時民政課業務繁重，被告陳寶鳳外出 勘查公墓狀況時，並非每次均向伊回報，伊確實不知系爭8 之19地號土地上有違法埋葬，而伊既未實際參與，自然僅能 依承辦人即被告陳寶鳳之意見，形式上簽核公文及審查資料 ，伊未曾指示被告陳寶鳳為不實陳報，且被告陳寶鳳為約僱 人員，並無考績，伊也從未給予其壓力，其次，天品山莊濫 葬一案，業經新北市政府各局、三峽區公所農業課先後進行 會勘，伊如何能隻手遮天而不予舉發，況伊與同案被告單錦 鑄、許三腦、游俊雄、戴秋蓉均無往來，也未從中獲取利益 ，自無任何圖利動機等語，辯護人則為被告詹亦樹辯護稱： 對照被告陳寶鳳於偵查中之證詞，如是否指證被告詹亦樹、 有無去現場勘查及看到墓碑，或前後不一，或反覆矛盾，更 有高達8 次不語狀態，自難採信，且所證述關於陳建祥、林 秀梅、被告洪見文之內容，業經渠等否認在卷，難認足資補 強，況被告陳寶鳳於審理中始終支吾其詞，甚或沈默無法作 證，更顯記憶模糊不清，至於其雖證稱便條上「會勘結果確 已改善」，原為「確沒改善」，係應長官要求塗改，然詳細 追問時卻以記憶不清帶過，而比對被告陳寶鳳85年間書寫「 沒」、「以」筆勢亦差異甚大，顯見應係將「已」誤寫為「 以」，況且倘被告詹亦樹欲指示被告陳寶鳳更改便條內容， 何不直接更換便條重寫，卻以此顯眼、粗糙方式為之，亦與 生活經驗不符，另參以被告陳寶鳳係於羈押後始指證被告詹 亦樹，偵查中又請求適用證人保護法減輕或免除其刑，足認 其有為求減刑寬典而為虛偽陳述之高度危險，而不得僅憑其 證詞認定被告詹亦樹犯罪；其次，依據證人沈學聖、林祺堂 之證詞及相關公文往來，三峽區公所民政課業務繁忙，被告 詹亦樹並未看過系爭土地之相關會勘結果紀錄，其主觀上無 從知悉天品山莊有無違法濫葬，僅能信任承辦人員，而為形 式上審核，故被告詹亦樹縱有疏失，亦屬行政法上責任，而 非論以貪污治罪條例刑責；再者，依據證人單錦鑄、游俊雄 、許三腦之證詞，渠等並不認識被告詹亦樹，且系爭地段屢 遭政府機關人員勘查，本於經驗法則，被告詹亦樹焉能在此 高度注意下，未獲任何利益而甘冒風險圖利業者；至於系爭 土地由農牧用地變更為墳墓用地，係由主管權責機關即新北 市政府決定，新北市政府曾因此召開審查會議，並由各局處 出具審查意見，三峽區公所出具之查報意見並非使用地別變 更之條件或依據，此觀之新北市政府102 年1 月11日北府民 生字第0000000000號函即可知等語。 ㈡被告洪見文承認於83年3 月至87年2 月間擔任三峽區公所首 長，並曾閱覽蓋印被告陳寶鳳於85年12月19日所簽之便條之 事實（見本院卷卷二第40頁），惟堅詞否認有何圖利犯行， 辯稱：被告陳寶鳳指控不實，並無社會局人士找伊關說此事 ，而伊任內並不知悉天品山莊之事，直至退任後，因伊擔任 中國崇道會理事長，同案被告許三腦主動向伊說明天品山莊 之事，伊認可幫助會友，才應允參加並簽發支票，但嗣後因 財力不足退出投資，同案被告許三腦至今仍未返還支票等語 ，辯護人則為被告洪見文辯護稱：比對被告陳寶鳳歷次證詞 ，均未具體陳述被告洪見文指示其出具不實便條及函文，且 被告陳寶鳳所證述新北市政府社會局人員陳建祥、林秀梅至 三峽區公所與被告洪見文、詹亦樹討論天品山莊濫葬案一事 ，業經陳建祥、林秀梅否認；其次，被告洪見文身為三峽區 首長，全區事務龐大，無法事必躬親，亦不可能親至現場勘 查，其信賴下屬即被告詹亦樹、陳寶鳳之意見批示公文，不 能逕以此認定被告洪見文有圖利或勾結業者行為；況且，被 告洪見文於90年、91年間以600 萬元投資天品山莊，然此為 卸任多年後之投資行為，與職務並無任何關連性等語。 五、程序方面：按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」 之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之 判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存 證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用 之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳 聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就 傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明 （最高法院100 年度台上字第2980號判決可資參照）。本件 被告詹亦樹、洪見文被訴前揭貪污治罪條例等罪嫌，既經本 院認定犯罪不能證明而為無罪諭知，依前開說明，本判決此 部分即毋庸論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。 六、經查： ㈠被告陳寶鳳於85年12月19日，於便條上簽註會勘結果確已改 善之不實意見，再憑此於85年12月23日製作內容為8 之19地 號土地濫葬一案已於期限內遷葬並恢復原狀之不實簽呈，並 於85年12月27日以85北縣000000000 號函覆新北市政府 ，而新北市政府則將該不實公文之內容提出於審查會進行審 議，因而同意變更8 之19地號土地之使用地別，嗣90年5 月 間，新北市政府又以90年5 月1 日90北府民宗字第148143號 函要求三峽區公所要求查明前揭8 之19地號土地是否有供埋 葬使用，被告陳寶鳳於90年5 月3 日收受前揭函文當日，在 該函文上簽註天品山莊目前未供埋葬使用之不實意見，而未 依墳墓設置管理條例第26條之規定查處，91年3 月間，新北 市政府又以91年3 月1 日北府民宗字第0000000000號函告新 北市○○區00000000000 000地號土地有無濫葬 ，被告陳寶鳳仍於收受函文之91年3 月5 日當天，在該函文 上批示依規定辦理，並請一般公墓管理員加強察查回報，而 未依法查處，其所為連續圖利及登載不實公文書罪，均如前 述，且前揭內容不實之三峽區公所85年12月27日85北縣00 0000000 號函文，與8 之19地號土地之使用地別由農牧用 地變更為墳墓用地之間，顯然具有因果關係，亦已說明如前 ，先予敘明。 ㈡資應審究者，在於被告詹亦樹、洪見文是否與被告陳寶鳳為 圖利之共同正犯（被告詹亦樹部分尚含登載不實公文書）？ ⒈檢察官起訴被告詹亦樹、洪見文2 人，係以共同被告陳寶鳳 之指證為其主要論據，而查被告陳寶鳳分別於97年8 月7 日 、97年10月16日偵查中、97年9 月4 日延長羈押庭、97年10 月17日警詢、本院97年11月4 日、98年3 月18日準備程序、 100 年6 月29日、100 年8 月16日、100 年8 月30日審理程 序中證稱：在新北市政府85年9 月4 日來函前某日，伊不記 得確切日期，當時社會局主辦人員陳建祥、協辦人員林秀梅 到三峽區公所，先到民政課拜訪被告詹亦樹，再一起到被告 洪見文辦公室，伊也有一同前去，當時伊站在旁邊，其他人 坐在沙發上，當時被告洪見文與社會局人員對話氣氛良好， 伊不記得詳細對話內容，只記得被告洪見文提及與被告許三 腦認識或為另一種關係，並稱要幫被告許三腦處理好案子， 被告詹亦樹似乎也與許三腦相熟，被告洪見文、詹亦樹均表 示天品山莊沒有問題，要讓該案通過，被告洪見文並未直接 交代伊如何處理，而是透過被告詹亦樹指示新北市政府來文 詢問時要盡量配合，若不懂之處可問林秀梅，當天陳建祥、 林秀梅也搭乘公務車去現場看過，伊也共乘前去負責帶路， 陳建祥、林秀梅均知現場有草坪式墓地及地基，但並未表示 係非法，而系爭8 之19地號往裡面的一塊土地，在打地基要 建寶塔，該處原本沒有任何墳墓，但該處與有墳墓之土地是 連在一起，85年9 月4 日新北市政府來文後，伊於85年9 月 11日出差到現場查看，該處有少許墳墓，新北市政府於85年 12月5 日再度來函稱系爭土地要變更為墓地使用，要查明該 處有無供埋葬使用，伊於85年12月9 日會同公墓管理員勘查 ，現場已經有一些墳墓，這兩次出差回來都有向被告詹亦樹 報告現場狀況，被告詹亦樹知悉該處有墳墓，但因長官交代 天品公司案件要幫忙處理好，伊遂聯繫新北市政府社會局人 員即林秀梅，林秀梅稱系爭8 之19地號土地往裡面一塊地沒 有墳墓，可依照墳墓設置管理條例限期遷葬應付新北市政府 來文，伊遂於85年9 月16日發文要求被告許三腦限期遷葬， 3 個月期限屆滿便回文給新北市政府，伊不知道如何處理發 文內容時會去問林秀梅、被告詹亦樹，嗣後製作內容為會勘 結果確已改善之不實便條，被告詹亦樹、洪見文均有蓋章批 准，而便條上原本記載會勘結果確「沒」改善，是伊本意所 為，但經被告詹亦樹示意而改成確「已」改善，之後據該便 條製作不實公文即85年12月27日85北縣000000000 號函 ，但伊於發函前並未到現場進行遷葬會勘，被告詹亦樹亦知 此事，也知悉現場仍有墳墓，印象中林秀梅、被告詹亦樹稱 天品公司案件陸續補正中，後續沒有問題，等納骨塔蓋好， 少許墳墓就可遷入，伊就幫忙製作前開公文，上開便條及公 文內容均係依照被告洪見文、詹亦樹之意思，否則不會核准 ；85年12月9 日至90年5 月3 日間伊曾去查看過系爭土地， 墳墓仍在原地，但並未製作會勘紀錄，而90年5 月3 日收受 新北市政府函文後，伊並未去現場查看，被告詹亦樹也知道 伊並未去現場，因為去現場會勘要向主管報備並經同意，當 時被告詹亦樹稱是認識的，都已經按照程序申請，為延續85 年公文，函文先簽結案，等巡查員回報有問題再來處理，並 指示伊在函文上記明未供埋葬及請管理員不定期查察；另伊 於91年3 月5 日收受新北市政府來文後，也是依被告詹亦樹 指示處理，伊不記得詳細內容，應該也是說天品公司之案件 就處理掉；又伊並非三峽區公所正式編制內人員，而是一年 一聘之約僱人員，每年要由課長上簽呈送首長批示是否續聘 ，至於平常工作則毋庸經過考核，但為獲得續聘，伊會服從 被告詹亦樹具體指示之工作事宜，本件即為如此（見97年度 偵字第9373號卷卷一第273 頁至第290 頁、同上卷卷二第19 頁至第23頁、同上卷卷三第162 頁至第16 7頁、第172 頁至 第176 頁、第361 頁至第366 頁、本院卷卷一第75頁至第81 頁、第423 頁至第424 頁、同上卷卷四第141 頁至第149 頁 、第157 頁背面至第167 頁、第174 頁至第177 頁背面）。 ⒉被告陳寶鳳雖一再指證經被告詹亦樹、洪見文指示而圖利及 登載不實公文書，然依其證述內容，多因案發歷時已久記憶 不清，而無從確認具體時間及對話內容，且證人林秀梅（已 於99年1 月21日死亡）於97年9 月10日、97年10月16日偵查 中證稱：伊擔任新北市政府社會局協辦人員時，負責協辦墓 政業務，主辦包括陳建祥、陳鴻森、林偉雄、林仲箎、宋博 欽，伊曾因納骨塔設置案陪同主辦人員前往系爭土地會勘， 但不記得時間、承辦人，又主辦人員才擬辦公文，伊不會承 辦文件，只負責收發公文及登記，被告陳寶鳳也未曾因系爭 土地案件向伊詢問如何辦理公文，又伊與陳建祥雖曾因墓政 業務考核去三峽區公所找過被告詹亦樹，但不記得有去找被 告洪見文，也沒有去現場看過，且陳建祥84年、85年間業已 調職，不可能於被告陳寶鳳所述時間去三峽區公所，伊並未 關說，也未受指示要求被告陳寶鳳製作不實公文書，且遷葬 為大案件，均由主辦人員處理，伊不可能處理（見97年度偵 字第9373號卷卷二第39頁至第43頁、同上卷卷三第127 頁至 第128 頁、第161 頁、第163 頁至第164 頁），而證人陳建 祥亦於97年10月16日偵查中、本院100 年1 月25日審理程序 中證稱：伊於71年至84年6 月均在新北市政府任職，負責公 墓業務，83年之後，伊負責公墓，陳鴻森負責私人墓園，協 辦人員只有林秀梅，84年後伊至縣立殯儀館服務迄退休，接 任社會局職務之後手為林仲箎，而在伊於新北市政府任職期 間，82年間天品山莊前身九龍關納骨塔設立許可案件由伊承 辦，當時有至現場勘查，但伊任內不知道系爭土地已對外販 售墓位，也不曾因天品山莊業務前往三峽區公所，當時主辦 人員負責承辦公文，協辦人員則登錄公文，每年清明時節也 會以上級考核業務身分去鄉鎮市公所看公墓，但最多見過民 政課課長，不會去見首長，視察業務時也不一定會與林秀梅 同去，85年間伊並未承辦天品山莊相關業務，也未曾前往該 處履勘，且當時已離開新北市政府，也不會去三峽區公所， 更未見過被告洪見文，伊因業務往來認識被告陳寶鳳，多以 電話聯繫，但83年以後業務往來不包含天品山莊，被告陳寶 鳳也未曾向伊詢問過天品山莊之事，伊不清楚後續公文往來 ，也不可能指示被告陳寶鳳製作不實公文書（見97年度偵字 第9373號卷卷三第139 頁至第141 頁、第165 頁、本院卷卷 四第13頁背面至第20頁背面），證人林秀梅、陳建祥均明白 否認如被告陳寶鳳所證述曾於85年間前往三峽區公所、系爭 土地，並向被告洪見文、詹亦樹進行關說，致使渠2 人指示 被告陳寶鳳製作不實公文書以圖利被告許三腦一事，且證人 陳建祥確於71年至84年6 月間任職新北市政府，嗣84年6 月 間已調往縣立殯儀館至94年間退休一節，有縣立殯儀館簡歷 表在卷可佐（見97年度偵字第9373號卷卷二第262 頁），再 對照85年間新北市政府及三峽區公所關於本案之往來函文， 亦即新北市政府85年9 月4 日85北府社1 字第309227號函文 、三峽區公所85年9 月16日85北縣000000000 號函文、 新北市政府85年12月5 日85北府社1 字第431708號函文、三 峽區公所85年12月27日85北縣000000000 號函文，前二 者，新北市政府社會局承辦人員均為林仲箎，後二者之承辦 人員則為林偉雄，均非陳建祥，有該等函文在卷可佐（見97 年度偵字第9373號卷卷三第317 頁至第320 頁），亦與被告 陳寶鳳所述明顯不符，而證人陳建祥之後手林仲箎業已逝世 未曾到庭作證（見本院卷卷一第166 頁），證人林偉雄則於 97年10月16日偵查中明確否認85年間曾至系爭土地查看，亦 未曾因該案與被告洪見文、詹亦樹、陳寶鳳聯繫過（見97 年度偵字第9373號卷卷三第189 頁至第191 頁），依其證述 亦無從證明被告陳寶鳳係因案發日久而誤認到場之社會局人 員，綜合上開證據，實難認被告陳寶鳳之指證業經補強而達 真實性無疑之程度。 ⒊況且，被告陳寶鳳雖於本院100年6月29日審理程序中證稱： 便條上原本記載會勘結果確「沒」改善，是伊本意，但經被 告詹亦樹示意而改成確「已」改善（見本院卷卷四第144 頁 背面至第145 頁），然其先前於97年8 月7 日、97年10月16 日偵查中、97年9 月4 日延長羈押庭、97年10月17日警詢、 本院97年11月4 日、98年3 月18日準備程序等歷次陳述中均 未曾提及此事，已非無疑，且於本院100 年8 月30日審理程 序中，經再次向被告陳寶鳳確認究竟係「沒」更改為「已」 ，或因誤寫「已」為「以」而改錯字，被告陳寶鳳則答稱因 時間已久而無從記憶（見本院卷卷四第177 頁），而當日當 庭命被告陳寶鳳所書寫之「沒」、「以」（見本院卷卷四第 191 頁），兩者雖有相似之處，然時間已相距十餘年，仍應 以案發時點被告陳寶鳳書寫之字跡進行比對，而經本院調取 被告陳寶鳳85年下半年至86年承辦案件登記簿（見本院卷卷 五第30頁證物袋內），則其上被告陳寶鳳所寫「以」、「沒 」右側之「人」、「殳」（見該承辦案件登記簿第13頁、第 21頁、第24頁），不僅書寫筆劃、字形走勢明顯歧異，且結 構上前者有向兩側拖曳之勢，後者則較為工整緊密，再對照 便條上之筆跡（見97年度偵字第9373號卷卷一第34頁），顯 然與被告陳寶鳳當時書寫「殳」之習慣不同，自難認被告陳 寶鳳原係書寫「沒」字，更無從據以證明其所稱因被告詹亦 樹指示將「沒」更改為「已」一事確屬真實。 ⒋至於公訴人雖以被告陳寶鳳為聘僱人員，考績及工作直接受 被告詹亦樹、洪見文掌控，顯見若非渠2 人明確指示，被告 陳寶鳳何需配合圖利他人一節（見本院卷卷八第91頁背面、 第139 頁背面），欲藉此證明被告陳寶鳳證詞之可信度，惟 除被告陳寶鳳自承為約僱人員，每年由被告詹亦樹上簽呈送 首長批示是否續聘，為獲得續聘，會服從被告詹亦樹具體指 示之工作事宜（見本院卷卷四第174 頁至第175 頁背面）外 ，公訴人並未提出其他積極證據證明被告陳寶鳳基於前開理 由而被迫不得不配合指示，況且，共犯之自白不得作為有罪 判決之唯一證據，此為法所明定，而本件被告陳寶鳳指訴陳 建祥、林秀梅曾於85年間至三峽區公所向被告洪見文、詹亦 樹進行關說系爭土地濫葬案，致使渠2 人指示其圖利及製作 不實公文書一事，其證詞有多處記憶不清，甚而與其他證人 證詞、客觀事實不符之處，且除此之外並無其他證據可供補 強前開指訴內容，均詳如前述，是以，公訴人雖一再強調被 告陳寶鳳證詞之可信性，仍無從彌補其證詞瑕疵及欠缺補強 證據之闕失，亦不足以使法院形成對被告詹亦樹、洪見文有 罪判決之確切心證。 ㈢其次，除被告陳寶鳳之指訴外，依照卷內其他證據，被告詹 亦樹、洪見文於85年12月27日函覆新北市政府，以及被告詹 亦樹於90年5 月3 日、91年3 月5 日在新北市政府來函上簽 註意見時，究否知悉系爭土地上仍有墳墓存在？而證人即三 峽區公所人員林祺堂、李進吉2 人已證稱85年、91年間，前 去系爭8 之19地號土地會勘、查看之際，該土地上確有違法 埋葬之事實，詳如前述，然證人林祺堂亦明白證稱：伊於85 年7 月26日、9 月24日、10月22日與新北市政府人員去會勘 ，伊會簽名，但不記得其他科室人員有無一同前去，從會勘 紀錄上也看不出有民政課人員同去，而會勘紀錄由新北市政 府人員製作，會送一份給三峽區公所農業課，伊只要看到自 己曾在會勘紀錄上簽名就會收文，並在該會勘紀錄上記載「 存查」交給課長，伊不知道課長是否送給首長，但伊知道會 勘紀錄曾有在課長處即決行，至於區公所查報取締山坡地之 案件，伊會填寫表格，交給課長再呈秘書或首長，最後發文 給新北市政府，伊查報時並未知會民政課人員等語（見本院 卷卷四第39頁至第42頁背面），而證人李進吉更證稱：伊到 現場查看後，有向承辦人即被告陳寶鳳報告，除此之外並未 向其他人回報等語（見本院卷卷四第44頁背面至第45頁）， 再對照85年9 月24日、10月22日新北市山坡地保育利用管理 查報與取締案件改善情形會勘紀錄表中分別勾選「已改善完 成請繼續維護」及記載系爭土地經「裁處行政罰鍰處分在案 ，目前已植生覆蓋，無裸露地」等情（見97年度偵字第9373 號卷卷十第70頁、第90頁），綜合渠2 人之證述，不僅未曾 向被告洪見文、詹亦樹回報知會，縱使曾將85年9 月24日、 10月22日會勘紀錄呈閱、會文，然本於機關分工之基礎，從 該等會勘紀錄中仍無從查知系爭土地上尚有墳墓存在；至於 證人林祺堂於85年5 月25日雖曾查報系爭土地上有濫葬，並 以三峽區公所首長即被告洪見文名義發文回報新北市政府， 嗣後亦於新北市政府85年9 月4 日以85北府社1 字第309227 號來函要求處理時，在該函文上簽註農業課已於85年5 月函 報新北市政府在案，並經被告洪見文批示「請相關單位依規 定辦理」，有該等函文在卷可佐（見97年度偵字第9373號卷 卷一第42頁、同上卷卷十第116 頁至第117 頁），然85年5 月查報與被告陳寶鳳於同年12月回函之間，兩者相距已有半 年之久，期間即85年9 月24日、10月22日新北市政府與三峽 區公所農業課有到場會勘，會勘紀錄記載業已改善等情，且 同案被告許三腦復於85年12月16日陳報此旨並檢附改善照片 （見97年度偵字第9373號卷卷一第56頁至第59頁），是以， 綜合前開證據，被告洪見文縱使於85年5 月間查報之際知悉 系爭土地上確有濫葬事宜，惟歷時半年之後，並經前開會勘 及陳報等過程，實難據此推論被告洪見文於85年12月27日以 不實公文函覆新北市政府時，其主觀上明知系爭土地上仍有 墳墓而為之。 ㈣至於起訴書雖以被告洪見文認識同案被告許三腦及投資天品 山莊，推認被告洪見文已計畫投資而有犯案動機，並提出通 訊監察譯文、扣案之華南銀行存款往來明細表、支票簿、支 票影本、合作金庫匯款回條聯、記事紙等為其憑據，而被告 洪見文固坦認於90年間投資天品公司，並開立發票日期為90 年1 月15日、2 月15日、2 月20日、3 月20日、4 月20日、 5 月20日及面額各100 萬元支票予同案被告許三腦，嗣後同 案被告許三腦並未返還支票，但陸續有人持票要求兌現，遂 以票換票支付利息等情（見97年度偵字第9373號卷卷三第15 3 頁至第154 頁），並有97年7 月1 日通訊監察譯文、扣案 之支票正本、影本、支票簿、記事紙、華南銀行存款往來明 細表可佐（見97年度偵字第9373號卷卷三第230 頁至第231 頁、本院97保管898 第9 號2 號紙袋內），惟本件案發時點 為85年間，被告洪見文不僅於5 年後始投資天品山莊，更遑 論其早已於87年2 月間卸任三峽區公所職務，又焉有何能力 一再掩護、包庇天品山莊濫葬之事，公訴人雖主張被告洪見 文早有預謀，卻未能提出任何積極證據證明兩者間因果關係 ，自屬速斷，更不能作為對被告洪見文不利之判斷。 七、綜上所述，按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。檢察官 未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法 與待證事實之關係。本院對於卷內訴訟資料，逐一剖析，參 互審酌，仍無從獲得被告詹亦樹、洪見文成立前開所指犯行 之確切心證，是仍有合理之懷疑存在，而無從形成為被告2 人有罪之確信，均應為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，98年4 月22日修正後之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、 第17條、95年5 月30日修正後之貪污治罪條例第8 條第2 項前段 ，證人保護法第14條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、 第37條第2 項、第213 條、第74條第1 項第1 款，94年2 月2 日 修正前刑法第55條後段、第56條，中華民國九十六年罪犯減刑條 例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第14條，判決如主文。 本案經檢察官王啟旭到庭執行職務 中 華 民 國 102 年 4 月 26 日 刑事第九庭審判長法 官 陳美彤 法 官 王沛雷 法 官 劉育琳 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿 逕送上級法院」。無罪部分僅檢察官得上訴。 書記官 白瑋伶 中 華 民 國 102 年 4 月 30 日 所犯法條： 98年4月22日修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款 有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元 以下罰金： 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 刑法第213條 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。