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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　100年度勞簡上字第9號 上　訴　人　于守勤 訴訟代理人　陳志斌律師 被上訴人　　華興通運股份有限公司 　　　　　　　　　　　　號1樓 法定代理人　陳世斌 上列當事人間職業災害損害賠償等事件，上訴人對於中華民國10 0 年3 月9 日本院內湖簡易庭99年度湖勞簡字第35號第一審判決 提起上訴，本院於101 年3 月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及 訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾捌萬貳仟叁佰玖拾玖元及自 民國九十九年五月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分 之九十五，餘由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 一、上訴人起訴主張： ㈠、上訴人自民國97年11月起任職於被上訴人公司，嗣於98年1 月兩造雖曾簽立勞務承攬契約書，但仍應認為屬於勞動契約 之性質。上訴人任職被上訴人公司期間，擔任聯結車之駕駛 ，平均一天工作16小時，最長曾連續工作77小時，上訴人於 98年12月28日突發現雙腳不舒服、發麻、無力氣，99年1 月 間經汐止國泰醫院診斷為「腰椎椎間盤疾患併脊髓病變」， 99年2 月間經國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院 ）診斷為「職業病」，99年2 月23日經亞東醫院治療診斷宜 持續接受復健治療3 個月。爰依勞動基準法第59條第1 款、 第2 款之規定，請求被上訴人補償醫療費用新臺幣（下同） 3,815 元，及自99年1 月9 日至同年5 月23日治療復健期間 ，按上訴人發現罹病前一月即98年11月之工資4 萬235 元折 算之工資補償19萬1,787 元，合計19萬5,602 元等語。並聲 明：被上訴人應給付上訴人19萬5,602 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。 ㈡、原判決對於上訴人所提出之亞東醫院診斷證明書證明須復健 治療3 個月乙節，未說明不予採信之理由，又依上訴人上訴 後提出之台大醫院99年4 月21日診斷證明書醫師囑言記載上 訴人「仍不宜從事聯結車駕駛之工作」，顯見上訴人因職業 病致不能從事兩造間所約定之駕駛聯結大貨車之工作，而被 上訴人迄今亦未與上訴人協商可否從事公司其他工作，故上 訴人自得請求補償治療復健期間之工資。 ㈢、對被上訴人抗辯之陳述：上訴人於98年9 月間請假1 個月， 係因到大陸結婚，並非至他公司上班，且上訴人因腰椎傷害 致無法駕駛聯結車與其仍可赴大陸數日無關。上訴人未曾向 被上訴人表示要離職，被上訴人雖曾扣離職金，惟扣離職金 之目的僅在避免日後司機之交通違規罰單無薪資可供抵繳而 已，不得僅因被上訴人有押離職金，即認定上訴人已離職。 縱認上訴人已離職，上訴人請求被上訴人工資補償之權利， 仍不受影響。 二、被上訴人辯稱：上訴人於97年11月份至被上訴人公司任職， 98年8 月份即離職，並於同年9 月4 日扣離職金5,000 元， 至同年10月5 日又回來上班，嗣於99年1 月11日主動表示離 職，並已扣離職金。如上訴人脊椎骨易位，怎可能於98年12 月28日工作完畢後隔天就去大陸，且被上訴人未曾聽聞其他 司機有此種職業病，上訴人脊椎骨易位應是長期造成，故其 所罹疾病與其在被上訴人公司任職期間之工作並無關係等語 置辯。 三、本件原審對於上訴人之請求，判決被上訴人應給付上訴人3, 815 元，及自99年5 月22日起至清償日止按週年利率百分之 5 計算之利息；而駁回請求工資補償。上訴人針對敗訴部分 不服提出上訴，聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；被上 訴人應再給付上訴人19萬1,787 元，及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。被上訴 人則聲明：上訴駁回。原審判決上訴人勝訴部分，因被上訴 人未提出上訴而告確定。 四、兩造不爭執事項： ㈠、上訴人98年11月之薪資為4 萬235 元（本院卷第35頁背面） 。 ㈡、台大醫院99年4 月21日診斷證明書醫師囑言「4.17工作能力 評估結果顯示大致良好，已可恢復工作能力，唯仍不宜從事 聯結車駕駛之工作」（本院卷第20、25、35頁背面）。 五、本院得心證之理由： ㈠、按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從 屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報 酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有 ：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主 權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用 代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞 動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬 性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀 態等項特徵。是僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受 僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之 工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而 承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只 須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無 從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約， 二者性質並不相同。查，依上訴人與被上訴人間之契約，由 被上訴人提供車輛、油票、過路票，指定運送時間、地點， 上訴人接受被上訴人指示提供勞務，上訴人並非為自己營業 而係從屬於被上訴人公司，被上訴人公司對上訴人提供勞務 有指揮監督權限，有強烈從屬性，該契約性質應屬勞動契約 。 ㈡、按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時， 雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條 例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以 抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需 之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例 有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原 領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經 指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款 之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後 ，免除此項工資補償責任。」勞動基準法第59條第1 款、第 2 款定有明文。 2.次按，勞動基準法所謂職業災害，應以該災害係勞工本於勞 動契約，在雇主支配下之就勞動過程中發生（即具有業務遂 行性），且該災害與勞工所擔任之業務間存在相當因果關係 （即具有業務起因性），亦即勞工因就業場所或作業活動及 職業上原因所造成之傷害，以雇主可得控制之危害始有適用 。經查，上訴人於99年1 月間發現雙側（特別是左側）下肢 麻，於國泰醫院核磁共振診斷有椎間盤凸出（腰椎第5 節、 薦椎第1 節），其所患可能與長期之駕駛全身震動等職業危 害相關，有台大醫院診斷證明書附卷可佐（原審卷第10頁） 。又依據原審函詢台大醫院，台大醫院99年12月24日校附醫 秘字第0990904791號函回覆：上訴人自述84年至92年開聯結 車，92年至97年間至大陸做生意，97年11月又以駕車為業。 根據我國「職業性椎間盤突出認定基準」指出，全身垂直震 動為椎間盤突出之明確職業危險因子，且對腰椎的傷害係採 取終身累積方式，上訴人從事大卡車駕駛約10餘年，中間約 有5 年多中斷駕車，但仍不影響後續之職業相關性判斷等語 （原審卷第75頁）。且上訴人經醫師診斷，於勞工保險職業 病種類表現規定適用職業範圍從事工作，而罹患表列疾病， 或罹患行政院勞工委員會增列之職業病，有勞工保險職業傷 病門診單附卷（原審卷第13頁）。雖上訴人任職於被上訴人 公司擔任聯結車駕駛前、後僅1 年左右，但由於全身垂直震 動為椎間盤突出之明確職業危險因子，對腰椎的傷害係採取 終身累積方式，上訴人罹患職業病確實係因駕駛聯結車所導 致（業務起因性），亦在被上訴人支配之就勞過程中發生（ 業務遂行性），是上訴人前開椎間盤疾患確實因職業災害導 致之職業病，於醫療期間中如不能工作，自得依勞動基準法 第59條第2 款規定請求雇主應按其原領工資數額予以補償。 3.再依行政院勞工委員會（85）台勞動三字第100018號函，勞 動基準法第59條第2 款所稱勞工於醫療中不能工作，係指勞 工於職災醫療期間不能從事勞動契約所約定之工作，至於雇 主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工 協商。查，上訴人因罹患上開職業病，必須門診及復健治療 ，依據亞東紀念醫院診斷證明書，於99年2 月23日前已接受 3 次門診12次復健，但仍須接受復健治療3 個月（原審卷第 12 頁 ）。又依據台大醫院診斷證明書，於99年4 月17日工 作能力評估結果顯示大致良好，惟仍不宜從事聯結車駕駛之 工作（本院卷第25頁）。上訴人與被上訴人間所約定上訴人 應提供之勞務即為駕駛聯結車，然依據上開診斷證明書可知 ，上訴人仍不宜從事聯結車駕駛工作，而被上訴人未與上訴 人協商從事其他工作，是上訴人因職業病不能從事原勞動契 約約定之工作，且依據前開診斷證明書，上訴人至99年5 月 23 日 仍須復健治療，上訴人自承其於98年12月29日至99年 1 月8 日請假至大陸，是上訴人請求自99年1 月9 日起至99 年5 月23日止之工資補償18萬2,399 元，應屬有據。計算式 ：上訴人薪資為4 萬235 元，40,235×（3 ＋46/30 ）＝ 182 ,399（元以下四捨五入）。 ㈢、至於被上訴人辯稱上訴人已於99年1 月11日主動表示離職一 事，惟依勞動基準法第61條第2 項規定，勞工受補償權利不 因勞工離職而受影響，是不論上訴人是否離職均得請求被上 訴人給付同法第59條之工資補償。而上訴人否認有向被上訴 人表示終止勞動契約，證人黃秀桂即被上訴人公司職員到庭 證稱：上訴人沒有告訴伊要離職，是有同事說上訴人要離職 ，司機日報彙總表上有寫上訴人要離職，故暫押離職金5,00 0 元，離職金是因為怕有罰單沒有後續薪資可扣，上訴人有 在司機日報彙總表上簽名等語。證人王梅雪即被上訴人公司 會計到庭證稱：一定是司機要離職才會扣離職金5,000 元， 司機沒有固定薪水，係依業績抽成等語。查，被上訴人所謂 「離職金」係指如果司機未繼續工作，如有交通違規罰單， 並無薪資可供扣繳，因此暫押離職金之意。然單單以離職金 之記載，不足以認定上訴人於99年1 月間有離職之意，再者 ，依據被上訴人提出上訴人98年12月之司機日報彙總表（本 院卷第39頁），其上記載離職金暫押5,000 元，而上訴人於 99 年1月11日於司機日報彙總表上簽名，該司機日報彙總表 上併記載12月29日至1 月8 日請假回大陸，倘若99年1 月11 日上訴人係主動向被上訴人表示離職，由於司機薪資係按業 績抽成，如被上訴人所陳為真實，上訴人係主動表示離職， 上訴人於99年1 月份均無業績，則司機日報彙總表上應無需 特別記載98年12月29日至99年1 月8 日請假事宜，是被上訴 人辯稱上訴人於99年1 月11日主動離職之詞並無可信。 六、綜上所述，上訴人依勞動基準法第59條第2 款規定請求被上 訴人給付工資補償18萬2,399 元，及自起訴狀繕本送達翌日 即99年5 月22日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之 利息範圍內，為有理由，逾此數額之請求，則屬無據，應予 駁回。原審就上開應准許部分，駁回上訴人請求及假執行之 聲請，尚有未洽，上訴人此部分之上訴，為有理由，爰由本 院廢棄此部分判決，改判如主文第2 項所示；至於上訴人之 請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並 無不合，上訴意旨指摘該部分原判決不當，聲明廢棄改判， 為無理由，應予駁回。 七、本件法律關係已經明確，兩造其餘陳述，無礙本院判斷，爰 不再一一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第 79 條 ，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 4 月 19 日 民事第二庭審判長法 官 林政佑 法 官 王怡雯 法 官 絲鈺雲 以上正本證明與原本無異。 本件判決不得上訴。 中 華 民 國 101 年 4 月 30 日 書記官 高玉潔