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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　100年度訴字第756號 原　　　告 即反訴被告　京奇汽車百貨有限公司 法定代理人　徐秋雲 訴訟代理人　李岳洋律師 　　　　　　陳宏彬律師 　　　　　　陳若軍律師 複代理人　　柯宇霞 被　　　告 即反訴原告　新焦點麗車坊股份有限公司 法定代理人　洪瑞蓮 訴訟代理人　黃珊珊律師 　　　　　　王中騤律師 　　　　　　莊慎翔 上列當事人間返還不當得利事件，本院於民國100 年12月13日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告即反訴原告應將原告即反訴被告所簽發，面額為新臺幣壹佰 萬元、號碼為CH0000000號、發票日為民國一百年一月二 十七日、受款人為被告即反訴原告之本票乙紙返還原告即反訴被 告。 本訴訴訟費用由被告即反訴原告負擔。 本判決第一項，於原告即反訴被告以新台幣貳拾萬元為被告即反 訴原告供擔保後，得假執行。但如被告即反訴原告以新台幣壹佰 萬元為原告即反訴被告預供擔保，得免為假執行。 被告即反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由被告即反訴原告負擔。 事實及理由 一、按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得 提起，民事訴訟法第260 條第1 項定有明文。又該條項所稱 之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴 之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審 判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或 作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同 一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或 本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發 生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（ 最高法院91年度台抗字第440 號裁判意旨參照）。本件被告 即反訴原告（下稱被告）提起反訴，其反訴標的與本訴防禦 方法間，兩者在事實上關係密切，且其證據資料有共通性， 確與本訴之訴訟標的及及攻擊防禦方法相牽連。依據首揭規 定，應認於法核無不合，為可許之。 二、原告即反訴被告（下稱原告）起訴主張：原告京奇汽車百貨 有限公司負責人近年考慮退休，有意將其承租之臺北市○○ 區○○路○○○ 號房屋（下稱系爭房屋）頂讓他人，因不知市 場上關於頂讓行情為何，遂先對外洽談探知市場上是否有合 適價格及是否有意願頂讓後，再向出租人確認是否同意轉租 。原告經理人程港平前於民國99年10月中旬主動探詢被告新 焦點麗車坊股份有限公司之意願，經被告公司總裁蔡明輝、 總經理呂秀蜜及特別助理陳佳傳數度至系爭房屋進行丈量後 ，呂秀蜜於同年12月初電知程港平表示無意承受。嗣原告於 同年月底再與訴外人金弘笙公司洽談系爭房屋頂讓事宜，金 弘笙公司於100 年1 月10日派員丈量系爭房屋後，即未再與 原告洽談後續事宜。迄至同年月25日，呂秀蜜突然電詢程港 平關於原告與金弘笙公司間頂讓進度，當日晚間7 時許，蔡 明輝與呂秀蜜前往系爭房屋表示有意承受，洽談過程中原告 並出示與地主李振忠簽立之房屋租賃契約（下稱系爭租賃契 約）供被告閱覽，當晚9 時許，呂秀蜜提出頂讓協議書（下 稱甲協議書）及呂秀蜜個人30萬元支票1 張，雙方就甲頂讓 協議書進行逐條確認，呂秀蜜一再說明若無法續約5 年，則 頂讓協議書自動作廢，原告應歸還所收取之款項，原告同意 並在甲頂讓協議書上簽名。嗣被告公司特別助理曾文瑜於同 年月27日下午攜帶正式頂讓協議書（下稱乙協議書）及100 萬元支票（下稱系爭支票）至系爭房屋進行換約，經確認無 誤後，原告旋在乙協議書上蓋用公司大、小章。曾文瑜則提 出空白本票，原告應其之要求簽發與系爭支票同額之本票（ 下稱系爭本票）1 紙交付被告收執，充為將來頂讓協議不成 立時，保證會歸還票據之用，該本票實非履約之保證金。而 乙頂讓協議書第3 條所載之「訂金」係使被告取得談判優先 權，供原告向地主徵詢轉租意願，其性質類似斡旋金而非民 法上之定金，否則原告何以不提示請求付款。況從乙協議書 第2 條之文義及論理解釋可知，雙方真意為若被告無法取得 一約5 年，乙協議書即無法成立而自始無效，為契約之成立 及生效要件而非原告之保證責任。再原告僅能依系爭租賃契 約探詢地主是否同意轉租，無法保證地主同意轉租且轉租期 間5 年。嗣原告依系爭租賃契約第7 條約定，請求地主同意 原告以頂讓方式移轉租賃權予他方或准予換約，惟遭拒絕， 乙協議書已自始無效，被告受領系爭本票即無法律上原因， 自應返還原告。嗣原告於同年3 月18日發函催告被告限期返 還系爭本票，然未獲置理。為此，依民法第246 條第1 項、 第179 條規定，請求被告返還系爭本票等語，並聲明：㈠被 告應返還原告所簽發之系爭本票。㈡願供擔保請准宣告假執 行。被告則以：被告為上市公司，所有經營狀況均需向股東 負責，99年10月間原告提出頂讓要求，經被告評估後要求應 有一定租期始符投資效益。兩造於100 年1 月25日簽立甲協 議書時，原告稱系爭房屋為其租地興建，地主絕無意見，被 告遂先行支付30萬元定金，要求原告保證地主同意至少5年 租期否則被告不同意頂讓。嗣原告表示確定租期為5 年並已 獲地主同意，但要求提高定金為100 萬元。遂由曾文瑜於同 年月27日攜帶系爭支票及乙協議書，於簽訂乙協議書後，由 原告取走系爭支票而退還30萬元支票。而被告既已交付系爭 支票予原告，則依乙協議書第4 條約定已成立且生效，且為 保障被告權益，要求原告簽發系爭本票以為保證。被告於簽 約後即著手進行籌備事宜，請廠商進行展店之估價及添購設 備作業，詎農曆過年後，原告告知地主不同意轉租，造成被 告添購設備無法展店之重大損害，原告於簽約時對頂讓協議 書之重要關係事項為不實說明，甚至刻意隱匿，顯然違反誠 實信用原則。而乙協議書係因可歸責於原告之事由致不能履 行契約，原告應加倍返還定金200 萬元予被告，且被告得以 此債權與系爭支票之票款債務為預備抵銷抗辯等語資為抗辯 ，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執 行。 三、被告提起反訴主張：原告於簽訂甲、乙協議書時一再保證系 爭房屋之承租權可達5 年，被告為此交付系爭支票作為定金 ，頂讓協議已成立生效。惟原告於簽約後告知地主不同意轉 讓換約，原告既已確定違約，依民法第249 條第1 項第3 款 規定，自應加倍返還定金。縱認頂讓協議不成立或無效，系 爭房屋承租權為頂讓協議最重要事項，經被告再三詢問，原 告均保證絕無問題，原告竟於締約後以地主不同意為由主張 頂讓協議自始無效，有民法第245 條之1 第1 項第1 款、第 3 款之情事，應對被告負損害賠償責任。為此，依民法第24 5 條之1 、第247 條、第248 條、第249 條第3 款、第250 條等規定，原告應返還定金200 萬元等語，並聲明：㈠原告 應給付被告200 萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5 ％計算之利息；㈡被告願供擔保，請准宣 告假執行。原告就反訴答辯稱：被告乃因知悉原告與金弘笙 公司洽談頂讓事宜，方於時間匆促下與原告簽訂頂讓協議， 並交付系爭支票予原告，而頂讓協議既未生效，即便認定系 爭支票為定金，亦非民法第248 條所稱之定金，而屬「立約 定金」，為被告於頂讓協議成立前交付，用以擔保頂讓協議 之成立。而被告於訂約前即已知悉地主可能不同意轉租或不 同意一約5 年，遂擬定頂讓協議第2 條約定要求原告簽署， 被告已非完全善意，頂讓協議無法生效之原因並非完全可歸 責於原告，被告請求加倍返還定金為無理由。況被告於簽約 前已知悉前開地主可能不同意之情事，原告為無締約上過失 可言。縱認被告無過失，其亦未受有丈量、設計店面及添購 展店設備之重大損害。又原告執有系爭支票，對被告有100 萬元系爭支票票據債權，而被告執有原告所簽發之系爭本票 ，為原告之票據債權人，原告得就被告之反訴聲明主張抵銷 等語置辯，而聲明：㈠反訴原告之訴駁回；㈡如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、經查： ㈠如下事實為兩造所不爭執： ⒈兩造分由程港平及呂秀蜜代理，以原告及被告公司名義於10 0 年1 月25日洽簽甲協議書，其中第1 條約定：甲方（指原 告）讓渡臺北市○○區○○路○○○ 號之營業場所，房屋建置 權及周邊相關建置改良物予乙方（指被告），雙方同意讓渡 金為新臺幣肆佰零伍萬元整（含稅）。第2 條約定：甲方需 保證乙方承租權一約5 年，此項協議才得已成立，否則此約 視為無效。第3 條約定：協議達成乙方先行支付訂金新臺幣 30萬元整。第4 條約定其餘款項待乙方與地上權之房東簽訂 租賃合約時，一併與甲方簽立正式讓渡契約書。逐期支付款 項甲方需提供乙方合法之憑證以利雙方帳務處理。嗣於100 年1 月27日簽定乙協議書，其上除第3 條改約定為：協議達 成乙方先行支付訂金新臺幣壹佰萬元整外，餘條次及內容均 與甲協議相同，其中第2 條仍約定：甲方需保證乙方承租權 一約5 年，此項協議才得已成立，否則此約視為無效（下稱 系爭約款）。 ⒉被告簽發發票日為100 年1 月31日，票號為DD0000000 號， 受款人為原告，金額為100 萬元，付款人為華南商業銀行南 內湖分行之支票1 張，於100 年1 月27日交付原告收執。原 告則於同簽發票號為CH0000000 號，受款人為被告公司，金 額為100 萬元之系爭本票交付被告收執。 ⒊李振忠前與原告公司及歐特汽車百貨有限公司於98年10月13 日就系爭房屋簽訂房屋租賃契約，約定租期至100 年10月14 日止。嗣再於100 年2 月11日簽立房屋租賃契約，約定租賃 期間自同年10月15日起至105 年10月14日止，該租賃契約並 經公證人公證。 ⒋原告於10年2 月17日發函予李振忠，表示欲將在系爭房屋之 營業頂讓他人，依房屋租約第7 條約定，函請同意以頂讓方 式將租賃物提供他人使用並將租賃權移轉或准與換約等語。 ⒌李振忠於100 年2 月21日發函予原告，表示不同意原告將租 賃權移轉他人，亦不同意換約等語。 ⒍原告前曾於100 年3 月18日委由律師發函予被告，函載因出 租人拒絕原告將租賃權移轉他人，頂讓協議書自始無效，前 已請求被告返還系爭本票，並由原告返還系爭支票遭被告拒 絕，故發函請求於被告於3 日內返還系爭本票並協同作廢頂 讓協議書等語。 ㈡上開事實，且有甲協議書（本院卷第76頁）、乙協議書（本 院卷第8 頁）、系爭支票（本院卷第9 頁）、房屋租賃契約 及公證書（本院卷第10頁以下、本院卷第139 頁以下）、系 爭本票（本院卷第173 頁）、存證信函（本院卷第13頁以下 ）、律師函（本院卷第79頁以下）等，附卷可稽，均堪認為 真實。 五、茲原告主張依據民法第246 條第1 項、第179 條規定，被告 主張依據民法第245 條之1 、第247 條、第248 條、第249 條第3 款、第250 條規定，各以本訴、反訴請求他造給付， 兩造就受訴部分，則各以上開情詞置辯。爰分論如后： ㈠本訴部分： ⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，民法第98條定有明文。是契約應以當事人立約當時之 真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資 料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院19年上 字第453 號判例意旨參照）。而法院就當事人主張之原因事 實，判斷其法律上之效果時，不受其所述法律上見解之拘束 （最高法院84年度台上字第2616號裁判意旨參照）。 ⒉依據呂秀蜜到庭證述所稱：協議書文字是由被告公司擬定， 第2 條後段的文字是個案，其他案子不會這樣寫等語（本院 卷第105 頁背面），可知甲、乙協議書均為被告自己製作之 文書，應認其意思表示之內容已在契約上明確表明，不能任 其諉為契約文字有何與真意不符之處。而因乙協議書之簽立 ，甲協議書被取代而失其效力，兩造間契約效力及約定事項 ，自應以乙契約所定為斷。觀之系爭約款及乙協議書第4 條 上載約定之文義，雙方尚待另行簽立正式讓渡書，乙協議書 僅屬預約之性質，且該預約已經成立並生效，僅以被告未能 向出租人承租5 年為解除條件。而依程港平到庭證稱：乙協 議書中系爭約款是我要跟地主談到合約一次5 年以上，這個 協議書才生效，伊沒有保證有5 年合約，是被告公司自己提 出這個時間等語（本院卷第97頁）；呂秀蜜亦證稱：系爭約 款這是預設如果房東不同意時，如何解決的約定，因為程港 平說房東都聽他的，所以5 年沒有問題，如果事前知道無法 一約5 年，被告就不會簽，第2 條後段是預設房東不同意時 解決的約定等語（本院卷第105 頁背面），此亦與證人即被 告公司員工曾文瑜所證稱：協議書第2 條是因為被告要大改 建，投資額很高，所以要簽的話最少要5 年，才符合投資報 酬率等語相合（本院卷第101 頁背面）。足見雙方締約時， 對於被告是否能取得系爭房屋出租人承租5 年仍不能確定， 此考之系爭支票之發票日為100 年1 月31日，原告於發票日 屆至時，並未即時提示系爭支票取款，益顯當時確有此一不 確定之事實尚待確定。而雙方預慮如被告未能取得5 年租賃 契約，將放棄是項投資，為避免契約及票款給付糾紛，始於 乙協議書第2 條後段加註「此約視為無效」之特約，並另要 求原告簽立系爭本票以為將來契約無效應返還系爭支票之保 證，即選擇以使契約歸於無效為解決方法，而非責令原告負 擔債務不履行之權利義務加以特約。是系爭約款為該協議書 所附「被告未能與系爭房屋出租人訂立5 年之租賃契約」之 解除條件，即被告確定未能獲得出租人同意出租5 年以上時 ，該解除條件成就，乙協議書歸於溯及失其效力。原告雖主 張系爭約款乃契約成立及生效要件，惟兩造已因乙協議書之 簽立而簽發、收受約定定金支票之交付，即屬履約行為，如 依原告所稱契約尚未成立或生效，雙方互不負給付義務，自 無履行給付義務之可言，故應認乙協議書業已成立並生效， 僅附有解除條件而已，原告指前揭解除條件為乃契約成立成 立、生效要件，尚有誤會。被告主張雙方係預慮將來能除去 不能情事而締約，而有民法第246 條規定之適用，更與契約 文義不合，要屬曲解。依據首揭說明，本院本不受當事人法 律上主張之拘束，而得在原告主張之原因事實之範圍內為法 律效果之判斷。 ⒊按保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務 時，由其代負履行責任之契約，保證債務，除契約另有訂定 外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主 債務之負擔，亦為民法第739 條、第740 條所明定。被告雖 指系爭約款中有「保證」2 字，主張該約款為原告履約保證 之約定云云。惟果依被告所陳，原告於締約前已一再保證被 告得順利承租5 年，則原告已經作出保證之承諾，自無再事 約定「需保證」之必要，亦無別為載明否則契約視為無效之 可言，已顯被告抗辯為無可取。況就乙協議書加以觀察，該 契約文書中，並無如原告未能履行被告所指之保證義務時契 約上之效果之約定，反僅約定該契約方得以成立，否則視為 無效等語，應解為僅係契約重要內容即租期最短期間之強調 表示，非民事法律關係上所謂之保證，亦無礙於上開契約文 義及解釋判斷。被告就此雖復稱其以安排人員測量系爭房屋 ，並規劃展店人力等語，並提出人力申請單、門市配置圖即 時程計畫等為證（本院卷第11頁以下），然此等文書僅係被 告為開設新店鋪所為內部規劃，為通常流程之書面作業與規 劃而已，且無證據顯示被告確已因此聘用專任人員、定作店 鋪裝潢工程，且依程港平證述：被告派員測量時間係簽立甲 、乙協議書前之99年10月間等語（本院卷第98頁背面以下） ，是上開文書證據，究不得據為推認乙協議書當事人意思表 示之真意為何之依據，即不能資為有利於被告認定之依據。 ⒋次按所謂定金，係契約當事人之一方，以確保契約之履行為 目的，而交付他方之金錢或其他代替物。查被告於簽立甲協 議書時，原先交付30萬元之支票予原告，嗣後以乙協議書換 回甲協議書及30萬元支票後，復交付系爭支票之事實，為兩 造所不爭執。而乙協議書第3 條載明：「協議達成乙方先行 支付訂金新臺幣壹佰萬元整」等語，參酌程港平證稱：25日 我們也有簽一張同樣的協議書，那時候呂小姐開一張本人的 30萬的支票給我，他說那是因為很匆促，會在1 、2 天內拿 公司的協議書及公司開的100 萬元支票來更換等語，足見雙 方已達成契約之意思表示合致，並以系爭支票作為確保兩造 履行契約之目的，則系爭支票核為定金甚明，尚不因契約使 用之文字為「訂金」而有異。至原告指系爭支票為類似斡旋 金，為原告委請原告向系爭房屋出租人斡旋云云，惟依乙協 議書第4 條約定：「其餘款項」待乙方與地上權之房東簽訂 租賃合約時，一併與甲方簽立正式讓渡契約書，逐期支付款 項等語，顯示系爭支票之票款預定將來充為讓渡金之一部而 得扣除，且原告亦未將系爭支票交付出租人，自與委請原告 向系爭房屋出租人斡旋之斡旋金不同，即原告此部分主張， 亦屬未合。 ⒌被告固指系爭本票為原告因履約保證所簽發云云。惟程港平 證稱：開立本票之原因，協議書上沒有說，後來曾文瑜說奉 上面指示要求我保證會歸還支票，所以曾文瑜帶本票來，我 就開了同額本票等語（本院卷第96頁背面）；曾文瑜亦證稱 ：我去的時候有把本票給程港平，然後程港平太太（即徐秋 雲）有跟我說為什麼要簽本票，我說這是公司要我帶過來的 ，程港平太太就去問她先生，後來回來就說可以簽等語（本 院卷第101 頁），亦與證人呂秀蜜所證稱：保證票在25日沒 有談好等語一致（本院卷第105 頁背面），復與甲、乙協議 書中未就系爭本票有任何約定等情相符（本院卷第8 頁、第 76頁），足見兩造於簽訂甲協議書時，尚未就系爭本票有所 約定，係於嗣後由證人曾文瑜持乙契約與原告換約時，依據 被告指示另要求原告所簽立，參以曾文瑜僅為被告公司員工 ，並無訂約之權限，且甲、乙協議書除在定金金額有所更易 及當事人名稱有所更正外，內容均為一致等情，有甲、乙協 議書，附卷可考。即兩造於簽立甲協議書後，除定金金額另 為合意外，並未就協議書中其餘條款有所更動或協議，參核 兩造於簽立甲協議書時，未就原告應否簽發本票交付被告有 何約定，要無僅由無簽約權限之員工到場時，任意增加原契 約所無之履約保證條款之理，即被告此部分主張，尚與常情 有悖。況如依被告主張系爭本票為履約保證，則原告未履行 保證承諾違約時，原告所應返還之數額應為其所受之定金之 兩倍即200 萬元，此亦與原告所簽立之系爭本票金額為100 萬元不一致。衡情，原告在收取被告交付之支票後，依原告 要求開立同額之本票以為契約不能實現時應負返還義務之擔 保，亦為現今交易實務所常見，堪認程港平所稱簽立系爭本 票是因原告要求保證會歸還系爭支票等節，應可採信，即原 告簽立乙協議書時同意簽立系爭本票予被告，僅在於該解除 條件成就時，給予被告履行返還支票義務之保障而已，要與 履約保證究屬二事，被告稱系爭本票為原告履約之保證乙節 ，顯乏憑據。 ⒍第按附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力，為 民法第99條第2 項所明定，是以契約附有解除條件者，乃於 條件成就時，向後失其效力。此與契約經解除，一切權利義 務回復原狀，溯及訂約時失其效力者不同（最高法院88年度 台上第2033號裁判意旨參照）。兩造簽訂甲協議書後，復以 乙協議書代之，並經被告交付定金支票即系爭支票予原告收 執，乙協議書於兩造簽立時，已成立且生效。原告雖指乙協 議書因原告無法取得系爭房屋出租人同意租予被告5 年，係 以不能之給付為契約標的，指乙協議書因而自始無效云云， 然原告嗣後未能取得系爭房屋出租人同意將租賃權移轉予被 告或換約，然此非自始當然給付不能，亦非客觀不能，兩造 洵非以不能之給付為契約標的，其契約自屬有效，原告此部 分主張為有誤會。而乙協議書之系爭約款為乙協議書之解除 條件，業經本院認定如前，嗣原告於100 年2 月17日以臺北 民生郵局第3380號存證信函請求出租人同意原告以頂讓方式 將租賃權移轉予他人或准予換約後，旋遭出租人於100 年2 月21日以臺北光復郵局36支局第266 號存證信函表示拒絕， 有前開存證信函可佐，則乙協議書之解除條件於出租人為拒 絕之表示時已經成就，乙協議書因兩造之特約而失其效力。 ⒎按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民 法第179 條定有明文。兩造間原訂乙契約已因約定解除條件 成就而失其效力，被告受領原告交付系爭本票之法律上原因 已不存在，且兩造互負交還本票及支票之義務，原告前於10 0 年3 月18日亦已發函通知被告取回系爭支票及返還系爭本 票，惟為被告所拒，則原告以本訴主張依民法第179 條後段 規定，請求被告返還系爭本票，即屬有據。至被告得否同時 請求返還系爭支票，則為別一問題，且未經被告於此提出抗 辯，即不在本院得以審酌之範圍。 ㈡反訴部分： ⒈按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有下列情 形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當 事人，負賠償責任：就訂約有重要關係之事項，對他方之 詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。知悉或持有他方之秘 密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。 其他顯然違反誠實及信用方法者。民法第245 條之1 定有 明文。被告主張原告未能取得系爭房屋出租人同意租予被告 5 年，係對原告故意隱瞞就訂約有重要關係之事項，亦屬違 背誠信導致原告受損，原告應依民法第245 條之1 規定應賠 償被告損失云云。惟原告於100 年1 月25日、同年月27日就 是否取得系爭房屋出租人同意租予被告5 年部分，尚未與地 主事先協談，此部分業為程港平到庭證述無誤（本院卷第97 頁背面），被告雖指於簽立甲協議書後，被告已經向系爭房 屋出租人詢問並取得許可，始提高乙協議書之定金為100 萬 元云云。然倘原告已經確認系爭房屋出租人同意將系爭房屋 租予被告5 年，則雙方依甲協議書第4 條應可隨即簽訂正式 之讓渡契約書，而無另行簽訂屬預約性質之乙協議書之必要 。況如原告已向被告表明確認取得系爭房屋出租人之同意， 則乙契約之第2 點「此協議才得以成立」、「本約視為無效 」之約定亦屬累贅，無需繼續列載而應予刪除，被告為甲、 乙協議書之製作人，派員攜帶乙契約前往原告處簽訂前，已 得知定金支票將改以100 萬元替換，並要求原告簽發本票擔 保契約失其效力時支票之返還，自得預為契約條款之修改， 而原告猶執除定金金額外，其餘約定均與甲協議書條款一致 之乙協議書交由原告簽訂，顯見乙契約書簽立時，雙方均明 悉迄未確定可得出租人同意轉租或換約將系爭房屋出租予被 告5 年以上，被告稱原告於簽訂甲契約後已向被告表明取得 系爭房屋出租人同意乙節，已與乙協議書內容不符。再據呂 秀蜜證稱：程港平過年前告訴我地主不同意，我告訴他如果 地主不同意，應該是他要出具證明，出一個保證，證明房東 確實要收回自用，而不是再頂讓給他人等語（本院卷第106 頁背面），可知呂秀蜜於程港平告知出租人拒絕轉租或換約 時，首在要求出租人及原告提出證明非欲頂讓他人，而非要 求原告履行契約何種義務，原告主張被告之意在阻止競爭對 手金弘笙公司頂下系爭房屋營業方反爾積極要求締約，及懷 疑原告擬轉行頂讓予金弘笙公司而不願依原約定承認契約失 其效力，尚非無徵，亦顯原告於簽訂乙協議書時，尚未確定 原告能取得出租人同意轉租或換約出租予被告5 年以上，亦 無證據顯示原告對被告就此有惡意隱匿或為不實之說明，或 有何違反誠實及信用之方法，致原告信而締約，且乙協議書 乃因約定解除條件成就而失其效力，非因締約上之過失而致 契約不能成立，即原告引據民法第245 條之1 規定請求被告 賠償，洵為不能採取。 ⒉次按「契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約 時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致 受損害之他方當事人，負賠償責任。」；「給付一部不能， 而契約就其他部分仍為有效者，或依選擇而定之數宗給付中 有一宗給付不能者，準用前項之規定。」民法第247 條第1 項、第2 項雖有明文，但該等規定，乃限於契約因給付不能 而無效者，方有適用。本件兩造間所簽訂之乙協議書，乃因 約定解除條件而失其效力，非出於給付不能而歸無效，自無 適用之餘地。被告主張依據民法第247 條規定，訴請原告給 付損害賠償，殊難謂合。 ⒊按民法第247 條第1 項規定締約過失損害賠償請求權，係指 契約因以不能之給付為標的，而無效者，非因過失而信契約 為有效致受損害之當事人，得向知其不能或可得而知之他方 當事人請求賠償之權利。所謂非因過失而信契約為有效，當 指訂約時之情況而言（最高法院71年度台上字第147 號判決 意旨參照）。被告反訴主張依民法第247 條之規定亦應賠償 被告損失云云，惟乙協議書於100 年1 月27日簽訂時已有效 成立，業如前述。原告所主張之事實僅為契約成立後，被告 未能使乙協議書之解除條件不成就，致契約向後失其效力之 問題，核無契約以不能之給付為標的之情形，是被告依民法 第247 條第1 項規定請求原告賠償，亦屬無據。 ⒋按定金，除當事人另有訂定外，契約因可歸責於受定金當事 人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定 金，民法第249 條第3 款定有明文。被告主張其未能取得與 系爭房屋出租人訂立5 年租賃契約，係因可歸則於原告之事 由所致，其得依據上揭民法規定，請求原告加倍返還已付之 定金100 萬元云云。惟乙協議書已因解除條件成就而失其效 力，定金給付亦因此失其法律上原因，原已無從許被告復引 上揭民法第249 條第3 款請求原告給付。而被告於簽訂乙協 議書時，就原告嗣後有未能使出租人同意轉租或換約出租予 被告之可能，已經預慮甚深，進而在甲、乙協議書上載明系 爭約款，並要求原告簽立系爭本票以擔保該解除條件成就時 對被告返還已付100 萬元定金之義務，則該解除條件既經雙 方當事人確認，並就解除條件成就時約定系爭契約失其效力 ，則雙方顯於締約時即已決意如解除條件成就時，即無庸繼 續履約，自無契約不能履行可否歸責於原告之問題。況該解 除條件成就與否，純繫於出租人之意思決定，即因出租人意 思決定而條件成就，自無可歸責於原告可言。又乙協議書係 因解除條件成就而失其效力，非有效存在而不能履行，亦無 民法第249 條之適用，且系爭支票未經原告提示兌現，被告 尚未給付金錢，其逕引據該條規定，訴請被告加倍返還定金 ，要為不能准許。 ⒌按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。 」為民法第250 條第1 項所規定，依文義解釋，可知違約金 必以當事人間有特別約定，方堪認為違約金債權存在。而兩 造間被告所簽立之乙協議書上，查無違約金之約定，原告援 引前揭民法第250 條規定，請求原告給付，同屬乏憑。 ㈢關於被告所為抵銷抗辯部分：按二人互負債務，而其給付種 類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務， 互為抵銷，民法第334 條第1 項前段固有明文。而被告於斯 以其依據民法第245 條之1 、第247 條、第248 條、第249 條第3 款、第250 條規定，對原告有200 萬元及利息債權存 在，而主張與原告之支票債權抵銷。惟被告既無上揭所主張 之債權存在，自無得供抵銷之餘地，且原告於此係請求返還 系爭本票，雖被告亦得請求返還系爭支票，但二者之給付均 為特定物而非種類之物或權利，非同種類之給付，即無可許 被告依民法第334 條第1 項前段規定，主張以之與原告本訴 所請求之被告應負債務抵銷。 七、從而，原告主張依據第179 條規定，請求被告返還系爭本票 ，為有理由，應予准許。被告主張依據民法第245 條之1、 第247 條、第248 條、第249 條第3 款、第250 條規定，反 訴請求被告給付200 萬元及利息，為無理由，應予駁回。 八、兩造就本訴部分，各聲明願供擔保請准宣告假執行及免為假 執行，應認均無不合，爰各酌定相當之金額准許之。被告之 反訴既經駁回，所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回 之。而原告依據民法第179 條規定請求被告給付，已獲全部 勝訴之判決，其另主張依據民法第246 條第1 項規定請求部 分，即無別為論斷之必要。至兩造其餘攻擊防禦方法，經本 院悉予審酌後，認均無礙於本件之判斷，於茲不贅。 九、據上論結，原告之訴為有理由，被告之反訴為無理由，依民 事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項判決如 主文。 中 華 民 國 100 年 12 月 28 日 民事第二庭 法 官 蕭錫証 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 100 年 12 月 30 日 書記官 何婉菁