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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 100年度重訴字第82號 原　　　告　花仙子企業股份有限公司 法定代理人　蔡心心 訴訟代理人　陳志揚律師 　　　　　　魏序臣律師 被　　　告　統圓事業股份有限公司 法定代理人　余穎昌 訴訟代理人　郁旭華律師 上列當事人間損害賠償等事件，本院於中華民國102 年10月30日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 及 理 由 壹、程序方面： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第 255 條第1 項第3 款之規定甚明。本件原告於起訴時請求被 告給付新台幣（下同）8,862,132 元及自起訴狀繕本送達翌 日起之法定遲延利息，嗣於訴訟繫屬中將請求之金額本金部 分變更為8,830,900 元，係屬聲明之減縮，合於前開規定， 應予准許，先予敘明。 二、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受 其訴訟以前當然停止。」、「第168條至第172條及前條所定 之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當 事人，亦得聲明承受訴訟。」民事訴訟法第170條、175條分 別定有明文。本件原告之法定代理人原為王堯倫，嗣於本院 審理時變更為蔡心心，並於民國101 年5 月8 日聲明承受本 件訴訟，此有民事聲明承受訴訟狀、股份有限公司變更登記 表及民事委任狀可憑（本院卷八第46-50 頁），核與上開規 定相符，自應予准許。 貳、實體方面 一、原告起訴主張： ㈠兩造於民國99年6 月1 日簽訂物流配送合約書（以下稱系爭 合約），雙方約定由被告負責原告商品於臺灣全島及金門、 馬祖、澎湖等外島之運送事宜。又本件系爭合約期間自簽訂 日起即00年0 月0 日生效，自生效日起試運作三個月，試運 期滿若雙方無異議，則合約有效期間自動延長至101 年5 月 31日止，為期2 年。復依系爭合約約定，原告之客戶向原告 訂購產品後，原告即將其客戶訂單或銷貨單所需求之產品數 量及要求之送達時點，列印出貨單或發票予被告，被告即須 依原告要求之送達時間內，將配送貨品送達指定之處所，相 關運費則由原告按月結票期60天之方式支付。 ㈡詎被告於簽訂系爭合約後，卻未能依約履行相關物流配送及 管理事項，自99年6 月起至同年7 月間，被告即有以下之契 約義務未履行，致原告受有下述之損害： ⒈盤虧損失2,050,932元部分： 被告於簽訂系爭合約第1 個月即99年6 月起至同年7 月止 ，因未能確實控管其倉儲內存放之原告貨物數量，原告依 約至被告倉儲進行盤點時，發現倉儲內實際貨物品項數量 低於帳上數量，致原告受有盤虧損失，核計為2,050,932 元，依系爭合約書第12條第6 款、第13條第1 項第8 款約 定，被告即應就上開盤虧損失2,050,932 元，對原告負損 害賠償責任， ⒉傳票晚回之賠償3,305,606元部分： ⑴被告依系爭合約第11條，配送點收完成之出貨單簽收聯 、或客戶驗收簽收聯等，北區自拋轉訂單起4 日內，中 南及花東區自拋轉訂單起7 日內，應交回原告確認核帳 。如違反上開規定，依系爭合約第13條第1 項第2 款及 第7 款約定，每日按每筆未送達貨品金額之0.5 ％計付 補償予原告。 ⑵於系爭合約履行期間內，多次將貨物運送予原告之客戶 後，卻未依約於期限內將客戶簽收之簽收聯交回予原告 ，違反系爭合約第11條規定，是依上開合約第13條第1 項第2款 及第7 款約定，被告對原告即負有傳票晚回之 賠償責任，共計3,305,606 元。 ⒊缺貨罰款412,381元部分： 被告於履行合約期間，多次未依原告客戶需求之商品數量 運送足額貨物，致原告遭客戶罰款（即缺貨罰款），於99 年6 月至同年7 月止，合計缺貨罰款為412,381 元，依系 爭合約書第10條前段、第13條第1 項第1 款約定，被告應 對原告負擔缺貨罰款412,381 元之損害賠償責任。 ⒋遲延交貨143,616元部分 被告於履約期間內，有未依原告客戶所要求期間內交貨之 情事（即遲延交貨），依系爭合約第10條前段、第13條第 1 項第2 款之約定，被告對原告即負有遲延交貨之賠償責 任，核計為143,616 元。 ⒌商業損失6,609,514元部分： 被告於系爭合約履行期間短短2 個月內，即經常發生未依 原告客戶需求數量為運送之缺貨或遲延運送之情事，亦絲 毫未見改善，致客戶遂向原告取消該缺貨部分或遲延部分 之訂單數量甚多，且取消訂單之損失高達6,609,514 元， 造成原告受有損失甚鉅，依民法第638 條第3 項規定，被 告應就其重大過失之行為，賠償原告所受損害6,609,514 元。 ㈢綜上，本件原告得向被告請求之金額，合計為12,522,049元 （2,050,932 ＋3,305,606 ＋412,381 ＋143,616 ＋6,609, 514 ＝12,522,049）。經扣除原告應給付予被告之運費3,69 1,149 元後，本件原告向被告請求之金額計為8,830,900 元 （12,522,049－3,691,149 ＝8,830,900 ）。 ㈣聲明：⒈被告應給付原告8,830,900 元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。⒉願供 擔保請准宣告假執行。 二、被告抗辯： ㈠盤虧損失部分： ⒈原告在系爭合約履行期間（即99年6 月1 日至99年7 月31 日）從未踐行定期或不定期之庫存盤點程序。是原告主張 其依約至被告倉儲進行盤點時，發現倉儲內實際貨物品項 數量低於帳上數量，致其受有盤虧損失云云，並不實在。 ⒉原告所提出之盤盈虧明細表（含證明單據），被告否認其 真正。且原告浮報所謂「帳上數量」僅係原告片面結算， 原告如欲浮報亦非難事，且原告主張盤虧之數量遠高於一 般盤點實務經驗之數額，不符常情。 ⒊至【原證9 號】所載「2,050,932 元金額確認無誤」等語 ，係兩造派員僅就原告公司開立之發票或憑證，依其形式 上記載之金額加總計算所得之金額而已，至於原告公司開 立之發票或憑證上記載之金額，實質上是否正確，兩造並 未逐筆確認，被告仍否認之。 ㈡傳票晚回部分： ⒈原告雖提出原證4 號即傳票晚回之計算報表（含證明單據 ）乙份為證。但原告所謂之「傳票」即「出貨單」，其上 僅有原告之客戶簽收貨物之日期，而未記載出貨單交回原 告之日期，故原告提出之出貨單尚不足證明被告有傳票晚 回之情。再者，原告似以電腦螢幕列印畫面左下角之「運 輸方式ID」欄所載日期作為原證4 號「回單收到日期」， 此和「回單應回超出天數」所載日期、天數，充其量均僅 係原告之員工以鍵盤輸入之日期，亦不足以證明確係實際 上傳票回籠之日期。 ⒉【原證10號】所載「雙方核對金額為3,305,606 元，並確 認無誤」等語，係兩造派員僅就原告製作之原證四號即傳 票晚回計算報表，其中「金額」欄所載金額，加總計算所 得而已。 ⒊所謂「傳票回籠」之目的，僅在於被告將出貨單簽收聯交 還原告，供原告確認核帳而已。詳言之，倘傳票未回籠， 表示被告未將貨物配送至原告之客戶，被告固有疏失可言 ，然系爭合約關於送貨遲延已有處罰之約定（即系爭合約 第13條第1 項第2 款），且原告於本件亦同時請求關於送 貨遲延之賠償，因之，在被告送貨遲延以致傳票晚回之情 形下，本件原告就送貨遲延之賠償及傳票晚回之賠償，均 一併請求，難謂無重覆請求而有違反「一事兩罰」之誠信 原則之虞。反之，倘傳票既已回籠，則表示被告業將貨物 配送至原告客戶處，至於傳票回籠之時間即便逾約定之時 效，充其量只是造成原告晚幾天確認核帳而已，尚不會因 此造成原告無從向其客戶請領貨款之損害。不致使原告發 生實質之損害。 ㈢缺貨罰款部分： ⒈【原證5 號】即原告公司遭客戶罰款之計算報表( 含證明 單據) 乙份，其中原告所謂遭客戶罰款之計算報表即「00 0000-00 客戶扣款彙整」表，乃原告片面製作之私文書， 被告否認其真正；原告提出之證明單據即其客戶之統一發 票、營業人銷貨退出、進貨退出或折讓證明單、遲誤交貨 扣款明細、對帳單、付款憑單、付款明細表、退貨單等私 文書均為影本，被告亦否認其真正。 ⒉【原證11號】所載「統圓確認後428,078 （含稅）」等語 ，係兩造派員僅就原告製作之原證五號即原告公司遭客戶 罰款計算報表（含證明單據），其形式上所載之金額加總 計算所得而已，惟原證五號其中關於原告之客戶對原告罰 款之相關憑證，並不完足，不足之部分，被告仍否認之。 ⒊關於第三人明曜百貨股份有限公司等函覆鈞院之罰款金額 等資料： ⑴101 年5 月7 日【松青商業股份有限公司】陳報狀及其 附件（本院卷八第55-57 頁) ：就99年6 月扣款罰金計 4,741 元（未稅）、99年7 月扣款罰金計1,925 元（未 稅），合計6,666 元（未稅），其扣款原因為「廠商未 到貨」，尚不足證明罰款之原因係可歸責於被告未依系 爭物流配送合約所造成。 ⑵101 年5 月16日【全聯實業股份有限公司】函及其附表 （本院卷八第82、83頁）：就99年6 月份「未到貨」罰 款金額12,289元、99年7 月份「未到貨」罰款金額 63,605元，合計75,894元，尚不足證明未到貨之原因係 可歸責於被告未依系爭物流配送合約所造成。 ⑶101 年5 月16日【寶雅國際股份有限公司】函及其附件 （本院卷八第84-86 頁：就99年（上開函件誤載為100 年）6 月份「訂單短缺交」罰款7,521 元部分，其罰款 之原因並不足證明係可歸責於被告未依系爭物流配送合 約所造成。 ⑷101 年9 月19日【家福股份有限公司】函（本院卷八第 112 頁）：就上開函件所載「缺貨罰鍰之扣款發票，原 因為供應商缺貨。」等語，惟「供應商缺貨」並不排除 係出貨當時倉儲內並無原告之貨物，故上開函件尚不足 以證明「缺貨」罰款之原因係可歸責於被告未依系爭物 流配送合約所造成。 ⑸101 年9 月28日【寶雅國際股份有限公司】函及其附件 （本院卷八第114-128 頁），其中： A.發票號碼NX00000000號，因「訂單逾期作廢」之罰款 8,308 元（即本院卷八第116 、117 頁之扣款金額總 和，再扣除第116 頁其中預進日期00000000之扣款64 元) ，惟其罰款之原因並非可歸責於被告未依系爭物 流配送合約所造成。 B.發票號碼NX00000000號，因「訂單短交或缺交」之罰 款6,824 元（即本院卷八第118-121 頁之扣款金額總 和，再扣除第118 頁預進日期00000000及00000000之 部分) ，惟其罰款之原因並非可歸責於被告未依系爭 物流配送合約所造成。 C.發票號碼NX00000000號、NX00000000號，因「商品缺 交」扣款6,000 元（即本院卷八第128 頁），其罰款 之原因並非可歸責於被告未依系爭物流配送合約所造 成。 D.發票號碼QX00000000號，其中「未到貨」收入2,736 元（即本院卷八第122 頁「訂單逾期作廢」之扣款金 額總和），其罰款之原因並非可歸責於被告未依系爭 物流配送合約所造成。 E.發票號碼QX00000000號，因「短交或缺交」之罰款8, 094 元（即本院卷八第123-127 頁之扣款金額之總和 ），惟其罰款之原因並非可歸責於被告未依系爭物流 配送合約所造成。 ⑹系爭合約第13條第1 項第1 款應係指被告未依配送時效送 貨，因而使原告遭其客戶罰款所受損害，被告應負賠償責 任而言，至於，所謂缺貨罰款，即便屬實，尚非上開約定 被告應負賠償責任之範疇。是以，原告本於上開約定請求 被告賠償缺貨罰款416,159 元，尚乏所據。 ㈣遲延交貨之賠償部分： 被告固不爭執【原證12號】所載「統圓確認金額143,616 （ 含稅）」之罰款金額。但系爭合約第13條第1 項第2 款之約 定，被告應負遲延交貨之賠償責任，須以遲延交貨致原告之 形象受損為其要件。而被告遲延日數多半為1 、2 日或3日 以內，遲延日數達7 日，甚至10日以上者，乃占少數，準此 ，縱認被告有遲延交貨之情，然其情節尚非屬嚴重，應不致 使原告之形象受損。再者，若因被告之遲延交貨致原告遭其 客戶罰款時，原告本得依系爭合約第13條第1 項第1 款約定 請求被告賠償。是以，原告本於系爭合約第13條第1 項第2 款約定請求被告賠償遲延交貨之補償143,616 元，亦無理由 。 ㈤商業損失部分： ⒈【原證7 號】即原告遭客戶取消訂單損失金額計算明細（ 含證明單據）乙份，乃原告片面製作之私文書，且均係影 本，被告否認其真正。 ⒉【原證13號】所載「因原證七所對應相關單據數量繁雜， 無法逐一比對，故採發票號碼對應出貨單號（訂單），均 確認為真正（並產出附件總計肆拾貳頁之表單），但原證 七所請求之金額會依原證四之計算，有所增加或減少」等 語，係兩造派員僅就上開附件共42頁，其形式上所載之金 額，加總計算所得而已，因原告並未提出其所稱「報廢發 票」之相關憑證，故實質上亦無法認定原告主張其訂單遭 客戶取消為真。 ⒊【原證21號】發票作廢原因分析表乃原告片面製作之私文 書，且均係影本，被告否認其真正。 ⑴101 年8 月29日財政部台北市國稅局大同稽徵所函及其 檢送之廢棄發票資料影本2 箱： ①99年9 月30日(99)花證字第014 號原告公司申請書所 附明細，其中發票開立日期為98年8 月份、99年8 月 份部分，均與本件無涉；其中發票開立日期為99年6 月份、7 月份部分，其作廢原因為「改單價、改數量 、改訂單號碼、未出貨、改統編、改寄售單、作廢、 客未收貨」等，均不足證明係可歸責於被告未依系爭 物流配送合約所造成。 ②99年8 月31日(99)花證字第010 號原告公司申請書所 附明細，其中發票開立日期為99年3-5 月份部分，均 與本件無涉；其中發票開立日期為99年6 月份部分， 其作廢原因為「改單價、改數量、重覆開單、改日期 、庫別錯誤、改開7 月發票、客戶修改訂單、沒送貨 」等，均不足證明係可歸責於被告未依系爭物流配送 合約所造成。 ③100 年1 月25日(100) 花證字第001 號原告公司申請 書所附明細，其發票開立日期為99年8 月、10月、11 月、12月份，均與本件無涉。 ④99年12月30日(99)花證字第017 號原告公司申請書所 附明細，其中發票開立日期為99年8-10月份部分，均 與本件無涉；其中發票開立日期為99年7 月份部分， 其作廢原因為「改日期、改量」，尚不足證明係可歸 責於被告未依系爭物流配送合約所造成。 ⑤99年12月28日財政部台北市國稅局大同稽徵所函及其 附件33頁，其中發票開立日期為99年5 月、8 月份部 分，均與本件無涉；其中發票開立日期為99年6 月、 7 月份部分，其作廢原因為「代碼1 、3 」，尚不明 確，亦不足證明係可歸責於被告未依系爭物流配送合 約所造成。 ⒋被告並非以運送物品為營業之人，且本件原告之貨品實際 上亦非被告所運送，被告依系爭合約向原告請求之對價乃 「報酬」，而非「運費」，有系爭合約附件一「物流費率 及相關約定」表可稽。是以，被告並非以運送物品為營業 ，而受有運費之運送人，原告本於運送法律關係請求被告 負損害賠償責任，洵屬無據。 ⒌本件系爭合約約定由被告承作原告之物流配送業務，詳言 之，原告將其各式貨品自其工廠以貨櫃車運載至倉儲，由 被告委託之訴外人台灣鴻僑倉儲有限公司負責拆櫃、進貨 、理貨、貼標、換箱、翻板等倉儲管理業務，被告再依原 告之各筆出貨通知，委託貨運業者將各筆貨物逐一配送至 原告指定之全國各地客戶賣場、商號。是知，被告承作之 本件合約業務量非常龐大且繁雜瑣碎，且除兩造外，尚需 倉儲管理業者及貨運業者之相互密切配合，方得使本件物 流配送業務順暢運作，因之，兩造於簽訂系爭合約時即約 定，合約雖自99年6 月1 日起生效，但先行「試運作」3 個月，待試運期滿各方配合良好兩造均無異議下，系爭合 約始延至2 年，否則兩造得在試運期滿提前終止合約，此 參諸系爭合約第1 條約定即明。退步言之，縱使被告於系 爭合約履行期間，或有缺貨或遲延配送等情，乃係在試運 作期間因諸多業務才剛起步運作，除兩造外，倉儲管理業 者及貨運業者亦尚在互相摸索、磨合，故難免有彼此配合 不足，以致本件物流配送業務未臻圓滿之處，尚難認被告 有故意或幾近於故意之重大過失。 ⒍退萬步言，倘原告確受有取消訂單之情，其損害乃應得而 未得之利益，而所謂「利益」應係指其貨品銷售價額扣除 成本、稅金等一切稅、費後之淨利而言，並非指貨品之銷 售價額。惟就原證7 號內容觀之，原告似以貨品之銷售價 額為其請求之依據，揆諸上開說明，亦屬無據，併予敘明 。 ㈥本件原告請求之傳票晚回之賠償金額為3,305,606 元及遲延 交貨之賠償金額為143,616 元，兩者合計為3,449,222 元（ 計算式：3,305,606+143,616=3,449,222)，核屬請求給付違 約金之性質，而非損害賠償。被告履行系爭合約應得之報酬 為3,691,149 元，就被告得請求原告給付之報酬而言，原告 請求之上開傳票晚回及遲延交貨之違約金共計3,449,222 元 ，顯屬過高。 ㈦聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項（本院卷八第235頁反面至第236頁） ㈠兩造於99年6 月1 日簽訂系爭合約，約定由被告承作原告商 品之配送作業，原告給付對價。系爭合約自簽約日起生效， 生效後試運作三個月，試運期滿雙方如無異議，則系爭合約 期間延至101 年5 月31日止；試運期滿雙方如有異議，系爭 合約自動終止。 ㈡兩造於99年6 月28日簽訂終止物流服務協議書，約定以99年 7 月31日為系爭合約終止日。 ㈢原告就系爭合約所應給付予被告之對價，迄今尚未給付被告 ，金額為3,691,149 元。原告同意被告得以上開金額與原告 本件得請求之款項相抵銷。 ㈣就遲延交貨之賠償部分，原告提出之原證十二號所載「統圓 確認金額143,616 （含稅）」等語，係兩造派員逐筆核對出 貨單所載之應到貨日、實際到貨日及金額後，實質核算之罰 款金額，被告就該「金額」不爭執。 ㈤就缺貨罰款部分，被告就卷內之下列罰款資料，尚不爭執： ⒈101 年5 月3 日【惠康百貨股份有限公司】函所載：罰款 原因為「送貨不足」，金額為3,824 元（含稅）( 鈞院卷 八第40頁) 。 ⒉101 年5 月8 日【捷盟行銷股份有限公司】函及其附表所 載：「缺貨」違約金1,080 元、1,277 元，合計2,357 元 （含稅）（本院卷八第52、53頁）。 ⒊101 年5 月8 日【國防部福利事業管理處】函所載：「未 到貨罰款」金額為4,286 元（含稅）（本院卷八第54頁） 。 ⒋101 年5 月11日【台灣楓康超市股份有限公司】函及其附 件所載：罰款原因為「未依約如期交貨」，金額為10,166 元（未稅）（本院卷八第58-60 頁） ⒌101 年5 月11日【特力屋股份有限公司】函及其附件所載 ：99年6 月份罰款原因為「缺交數量」，金額為3,657 元 、99年7 月份罰款原因為「缺交數量」，金額為2,090 元 ，合計5,747 元，含稅後為6,034 元（本院卷八第61-78 頁）。 ⒍101 年5 月16日【寶雅國際股份有限公司】函及其附件所 載：「到貨遲延扣款」2,000 元、「到貨遲延扣款」4,00 0 元，合計6,000 元，含稅後為6,300 元（本院卷八第84 、86頁）。 ⒎101 年11月14日【普來利實業股份有限公司】陳報狀及其 附件所載：「到貨不足扣款明細」99年6 月、7 月分別為 11,427元、2,425 元，合計13,852元，含稅後為14,545元 （本院卷八第144-145 頁）。 四、兩造爭執之事項（見本院卷八第222 頁反面，並依論述順序 調整次序如下）： ㈠兩造間就系爭合約法律關係應定性為何種性質？ ㈡原告是否受有盤虧損失？其數額為若干？原告依系爭合約第 12條第6 款、13條第1 項第8 款請求被告賠償有無理由？ ㈢原告是否受有傳票晚回之損害？其數額為若干？原告依系爭 合約第13條第1 項第㈡㈦款請求被告賠償有無理由？ ㈣原告受有缺貨罰款損害之數額為若干？原告依系爭合約第13 條第1 項第㈠款請求被告賠償有無理由？ ㈤原告依系爭合約第10條第1 款前段、第13條第1 項第2 款請 求被告遲延交貨之賠償143,616 元，有無理由？ ㈥原告是否受有商業損失之損害？原告依民法第638 條第3 項請 求被告賠償有無理由？ 五、本院之判斷 ㈠兩造間就系爭合約法律關係應定性為何種性質？ ⒈於契約自由之原則下，當事人所訂立之契約，並不以法定 之典型契約為限，其因契約內含有多種契約之實質而構成 混合契約或多種契約相互結合成為聯結契約之情形亦所多 有。又關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價 ，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當 事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後 ，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳 述法律意見之拘束（最高法院99年台上字第1422號判決要 旨參照）。 ⒉經查：系爭合約第2 條規範被告配送區域、第3 條規範被 告配送對象、第4 條規範被告配送產品、第9 條規範被告 完成配送之期限、第12條規範被告配送時應遵循之事項， 另第5 條規範被告之承運地點，第12條則規範被告應依第 5 條之地點設置保全系統，並受原告委託保管商品各項應 注意之義務內容。又系爭合約第6 條依附件一計算之費用 ，包含銷貨配送、退貨配送、退庫配送、裝／卸櫃、撕／ 貼標、換箱、板租、調撥、製作物- 陳列架、贈樣理貨費 、退貨整理等。可認被告依系爭合約應負擔之工作內容， 兼及商品之運輸配送、倉儲保管及商品整理等，其中商品 之運輸配送部分，被告係兩造約定之配送費率為原告運送 物品；倉儲保管部分，被告則係依兩造約定之板租費率， 收受原告之商品並保管於兩造所約定之場所，且負有為原 告商品支付保險費之義務；再商品整理部分，被告則係受 原告委託完成撕／貼標、換箱、製作陳列架、理貨等工作 。是系爭合約係運送契約、倉庫契約及承攬契約之混合契 約，非僅止於原告所主張之運送契約或被告所抗辯之承攬 契約一種，而應按被告之工作內容為關於運輸配送、倉儲 保管或商品整理，分別依其屬性之法律關係定其應適用之 法律規定。 ⒊被告雖抗辯：並非實際運送之人，而係交由其他公司運送 ，系爭合約為承攬契約云云。但按：運送人之義務為完成 運送之工作，而其所得之對價為運費，此與承攬契約以收 取報酬完成一定之工作相同，是運送契約具有承攬之性質 ，運送人之義務為完成運送之工作（最高法院102 年度台 上字第1128號判決要旨參照）。然由兩造系爭合約中就運 送之目的地、「商品遲到」（與民法第638 條運送人之賠 償責任範圍有關）、「傳票回籠」（與民法第643 條之運 送人通知義務有關）、「客戶拒絕受領」（與民法第650 條第1 項請求指示有關）等事項有為特別之約定，再審酌 被告運送原告商品之過程，並不存在有被告無從有支配管 領之特殊情事，則兩造約定由被告配送原告商品，顯然係 屬運送契約，而非單為承攬契約之約定。至被告雖未實際 執行運送乙節，縱然為真正，然依系爭合約前言：「乙方 承作甲方物流配送業務」可悉，兩造約定之內容，係由被 告自己為原告履行配送商品之義務，兩造並未約定由被告 自行選任運送人，而被告僅係負責統籌安排商品運送之事 務。況物品運送不以運送人親自執行為必要，運送人亦得 使第三人為之。是系爭合約亦非屬民法第660 條以下所規 範之「承攬運送」。被告所為辯解，尚不足採。 ㈡原告是否受有盤虧損失？其數額為若干？原告依系爭合約第 12條第6 款、13條第1 項第8 款請求被告賠償有無理由？ ⒈按受有報酬之倉庫營業人，對於寄託物之毀損，非證明自 己於善良管理人之注意義務無所欠缺，不能免其賠償責任 。故債權人（寄託人）僅須證明債之關係存在，且因債務 人（倉庫營業人）不履行債務而受損害，即得請求債務人 負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責 於己之事由所致，自應由其負舉證之責任，否則仍不能免 責。最高法院著有92年度台上字第816 號民事判決可資參 照。 ⒉原告主張：被告現倉儲內實際貨物品項數量低於帳上數量 ，致原告受有盤虧損失，核計為2,050,932 元之事實，業 據原告提出盤盈虧明細表（含證明單據）等件為證（本院 卷一第15-133頁）。被告雖辯稱：上開單據與真實不符等 語。然查：依系爭合約第12條第5 項：「乙方（被告）應 日結實際庫存帳，依規定時間於隔日上午10點前回報甲方 （原告），供甲方發貨庫存量參考。」是原告所持倉庫現 有庫存物品之數據，係來自於被告每日之計算及通報。被 告並得憑其留存之庫存記錄，與原告所提庫存帳目相互核 對。惟被告嗣後僅空言否認原告現有庫存帳目之正確性， 顯不可採。原告交付予被告之商品數量，既有實存在數量 比應存在數量少之盤虧情形，被告復不能證明商品滅失損 害之發生為不可歸責於己之事由所致，揆諸前段說明，自 應賠償該商品滅失之損失。 ⒊從而，原告請求被告賠償盤虧損失2,050,932 元，核屬有 據，為有理由。 ㈢原告是否受有傳票晚回之損害？其數額為若干？原告依系爭 合約第13條第1 項第㈡㈦款請求被告賠償有無理由？ ⒈按系爭合約第11條約定：「乙方（被告）配送點收完成之 出貨單簽收聯、或客戶驗收簽核聯等，甲方（原告）先委 由乙方代收保管，並依下列規定時間內交回甲方確認核帳 ‧‧‧」、第13條第1 項第7 款約定：「乙方取得之簽收 回聯未依第11條傳票回籠規定時效內送回甲方時，依本條 第2 款（每日按每筆未送達貨品金額之0.5 ％）償付。」 。 ⒉原告主張：被告未依系爭合約第11條約定在約定時效內將 傳票交回原告公司之事實，業據原告提出計算報表（含證 明單據）等件為證（本院卷一第134-546 頁、本院卷二、 三全部、本院卷四第1-316 頁）。被告固辯稱：上開單據 不足以證明實際晚回之天數等語。惟觀諸原告提出記載被 告實際交付傳票日期之電腦畫面，為原告公司人員按貨品 運送之日期、配送地點逐日依序記載，係原告公司人員業 務上通常製作之文書，於製作當時，並無預見將來有訴訟 可能而故意為虛偽記載之必要，具有高度之信憑性。被告 復未舉證證明其交付原告傳票之實際日期此有利於己之事 項，自難認被告之抗辯為可採。而應認原告主張為真正。 ⒊系爭合約第13條第1 項第7 款適用第2 款係約定：「每日 按每筆為送達貨品金額之0.5 ％作為未送達之補償，直至 乙方送達為止。」所約定被告應給付之金額係依違約之日 數而與日俱增，而非預定一定之賠償數額，所使用之契約 文字用未語則為「補償」而非「賠償」，揆其目的當係在 強制被告按時交回傳票，應屬懲罰性違約金，如原告另受 有其他損害時，更得請求其他損害賠償，並不生重複請求 之問題。被告抗辯：原告請求傳票晚回之損害，係與送貨 遲延之損害一事兩罰，有違誠信原則云云，顯屬無據。 ⒋按違約金是否過高，法院固得依職權酌減至相當數額，且 不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（ 最高法院70年度台上字第3796號判決要旨參照）。惟仍須 審究當事人約定違約金之性質、客觀事實及債務人若能如 期履行，債權人可得享受之一切利益及其他一切情事酌定 之。本院審酌被告於短期內即有多筆傳票未依約定時期內 繳回原告，違約情節雖屬嚴重，惟原告要求被告應在約定 時期內送回傳票之目的，係在使原告得以即時知悉商品送 達狀況，並據以向客戶請求貨款或調度商品庫存，被告未 在約定時期內送回傳票，僅係造成原告上開業務之不便， 並無實際損害之發生，認原告請求傳票晚回之違約金3,30 5,606 元顯屬過高，應以1,000,000 元為適當，超過部分 則屬乏據。 ㈣原告受有缺貨罰款損害之數額為若干？原告依系爭合約第13 條第1 項第㈠款請求被告賠償有無理由？ ⒈原告固主張因被告未依配送時效約定送達商品予指定客戶 ，致遭原告客戶罰款之數額（以下均為含稅之金額），計 有：⑴惠康百貨公司：3284元；⑵家福公司：97,167元； ⑶捷盟行銷股份有限公司：2,357 元；⑷國防部福利事業 管理處：4,082 元；⑸松青商業股份有限公司：6,999 元 ；⑹台灣楓康超市股份有限公司：10,166元；⑺特力屋股 份有限公司：5,744 元；⑻全聯實業股份有限公司：75, 894元；⑼寶雅國際股份有限公司：39, 835 元；⑽普來 利實業股份有限公司：14,545元。被告應依系爭合約第13 條第1 項第1 款負損害賠償責任等語。但除被告不爭執之 部分外（不爭執事項第㈤點），其餘均為被告所否認，並 以前詞資為辯解。 ⒉按系爭合約第13條第1 項第1 款約定：「乙方（被告）未 依配送時效送達甲方（原告）指定客戶，以致甲方客戶取 消該張出貨單，則乙方配合辦理退貨手續，另甲方遭受客 戶之罰款損失及配送費用由乙方負擔。」（本院卷一第12 頁）。又系爭合約第13條第1 項第1 款與同條項第2 款相 互參照可悉，系爭合約第13條第1 項第1 款係在規範商品 未依客戶指定之期限送達而遭原告客戶取消訂單或商品之 情形。而原告未能依客戶指定之期限送達商品予原告客戶 ，或有可能係因原告當時即未配送足額之商品入被告倉庫 ，亦有可能係因原告未正確拋轉訂單予被告，非可遽認係 因可歸責於被告之事由致商品遲到或未到。觀諸原告主張 之罰款客戶所稱之罰款原因，家福公司為「供應商缺貨」 （本院卷八第11 2頁）、松青商業股份有限公司為「未按 雙方約定的數量交貨」（本院卷八第55 -56頁、特力屋股 份有限公司為「訂單缺交數量罰款」（本院卷八第61頁） 、全聯實業股份有限公司為「雙方約定之商品未到貨」（ 本院卷八第82-83 頁）、寶雅國際股份有限公司為「訂單 逾期作廢」、「訂單短交或缺交」、「未到貨」、「短交 或缺交」（本院卷八第84-8 6頁、114-128 頁），亦不能 明之，則原告主張被告有違反系爭合約第13條第1 項第1 款規定之情事，難謂有據。 ⒊原告雖主張：依據系爭合約第12條第5 款，被告應配合原 告做儲位管理、滿儲位設定、安全存量管制等庫存管理事 宜，如庫存不足應通知原告等語。然查：依系爭合約第12 條第5 款之約定，被告僅係居於輔助原告庫存管理之地位 ，且該款約定使用之文字為「被告『得』」，足認被告並 不因此約定負有庫存商品是否足敷供應原告客戶需求之庫 存管理義務。自不能據此認定於原告因庫存商品不足致無 法供貨之情形時，被告仍有可歸責之事由。 ⒋綜合上述，原告請求被告依系爭合約第13條第1 項第1 款 賠償遭客戶罰款之損害，除被告不爭執之含稅金額核計48 ,020元（計算式：3,824+2,357+10,166×1.05+6 ,034+6 ,300+13,852 ＝48,020）以外，其餘部分均屬無據，不應 准許。 ㈤原告依系爭合約第10條第1 款前段、第13條第1 項第2 款請求 被告遲延交貨之賠償143,616 元，有無理由？ ⒈按「乙方（被告）須一次按出貨單上所載之數量、品項全 數送齊」、「乙方在不可抗力因素除外下，未依配送時效 送達以致甲方形象受損，每日按每筆為送達貨品金額之0. 5 ％作為未送達之補償，直至乙方送達為止。」為系爭合 約第10條第1 項前段、第13條第1 項第2 款所明定（本院 卷一第12頁）。 ⒉被告因有運送商品遲到之情事，依系爭合約第13條第1 項 第2 款，原告得按每日每筆未送達貨品金額之0.5 ％請求 被告給付之金額為143,616 元之事實，為兩造所不爭執（ 見不爭執事項第㈣點）。被告雖辯稱：被告遲延日數不高 ，不致使原告形象受損等語。但查：運送契約通常具有時 效性，此係因託運人為履行其對買受人（受貨人）於約定 期間內交付商品之義務，是民法第632 條特別規定運送人 之按時運送義務。再契約的嚴格遵守為建立企業商譽的基 礎，是託運人因運送人運送貨品遲到，致託運人不能履行 在買受人（受貨人）指定的時間內依買賣契約所生之出賣 物交付義務，不問遲到日數之多寡，當然會斲喪受貨人（ 買受人）對於託運人（出賣人）之信用印象。是：系爭合 約第13條第1 項第2 款固有「以致甲方形象受損」之字詞 ，惟究其實質，該等文字之記載乃係在表述兩造所以約定 遲到違約處罰之原由，而非在限制被告遲到責任成立之要 件。被告以此為責任成立之構成要件，並據以抗辯無庸負 違約責任，實不足採。 ⒊系爭合約第13條第1 項第2 款係約定：「每日按每筆為送 達貨品金額之0.5 ％作為未送達之補償，直至乙方送達為 止。」所約定被告應給付之金額係依違約之日數而與日俱 增，而非預定一定之賠償數額，所使用之契約文字用語則 為「補償」而非「賠償」，揆其目的當係在強制被告按時 運到貨物，應屬懲罰性違約金，如原告另受有其他損害時 ，更得請求其他損害賠償。而系爭合約第13條第1 項第1 款，即係就被告運送貨物遲到時，對於原告應負擔債務不 履行損害賠償之範圍，包含「原告遭受客戶之罰款損失及 陪送費用」乙節加以約定。兩者之契約目的、責任範圍顯 然有所不同，兩者得同時並立，而非互斥之關係。被告如 有運送遲到之情事，且原告因而受有遭客戶罰款之損害， 原告即得併依系爭合約第13條第1 項第1 款及同條項第2 款向被告請求損害賠償及懲罰性違約金。是被告辯稱：原 告得依系爭合約第13條第1 項第1 款為請求，即不得依系 爭合約第13條第1項第2款主張云云，顯屬無據。 ⒋被告固抗辯：此部分之違約金應予酌減等語。但查：系爭 違約金之性質為懲罰性違約金，係以確保當事人履約為目 的，且商品遲到對於原告之誠信程度影響重大，是本件原 告請求被告給付商品遲到之違約金143,616 元，並無酌減 之必要。 ㈥原告是否受有商業損失之損害？原告依民法第638 條第3 項 請求被告賠償有無理由？ ⒈按「運送物之喪失、毀損或遲到，係因運送人之故意或重 大過失所致者，如有其他損害，託運人並得請求賠償。」 民法第231 條第1 項、第638 條第3 項分別有明文。又過 失者乃注意之欠缺，民法上所謂過失，以其欠缺注意之程 度為標準，可分為抽象的過失、具體的過失，及重大過失 3 種。應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念，認 為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者，為 抽象的過失，應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為 具體的過失，顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。故 過失之有無，抽象的過失，則以是否欠缺應盡善良管理人 之注意定之，具體的過失，則以是否欠缺應與處理自己事 務為同一之注意定之，重大過失，則以是否顯然欠缺普通 人之注意定之，苟非欠缺其注意，即不得謂之有過失（最 高法院42年台上字第865 號判例意旨參照）。次按託運人 就系爭貨物以外之損害，請求運送人賠償，自應就運送貨 物之遲到，係因運送人之故意或過失所致乙節，負舉證之 責（最高法院80年度台上字第1354號判決參照）。 ⒉經查：原告主張被告有重大過失，係以被告未經原告同意 即擅自委託訴外人台灣鴻僑倉儲有限公司負責倉儲管理事 務；接獲訂單後則委託不知名貨運公司配送，違反系爭合 約第17條第2 款之規定，具有重大過失等語。但查：系爭 合約第17條第2 款固約定：「任一方當事人非經另一方書 面同意，不得將本約權利義務之一部或全部讓與第三人。 」核其文義，係在約定兩造間不得將契約所生權利義務之 一部或全部概括讓與第三人，使契約主體發生變更，並非 在限制被告非經原告同意，不得使第三人執行運送。至系 爭合約第17條第7 款固有被告於合約期間內應保持為統一 公司子公司或關係企業之約定，惟系爭合約既未明文約定 被告應自己運送，原告信賴被告者當非在被告「自己」即 得獨力完成運送商品之能力，而在於被告整體之財務狀況 、經營規模及可統籌調度資源、人力以完成運送之能力。 自不能以被告未自己運送而認被告有重大之過失。再審酌 商品遲到之原因眾多，而依系爭合約第1 條合約期間：「 自民國99年6 月1 日起生效，自生效日起運作三個月，試 運行期滿雙方如無異議，則本合約有效期間自動延長至 101 年5 月31日止，為期二年。試運行期滿雙方如有異議 ，本合約自動終止。」本件合約於99年7 月31日即行終止 。可徵原告對於被告承作原告物流配送業務之履約能力猶 認有待考核。尚不能以於合約期間內有發生眾多商品遲到 之情事，而推認被告有重大過失。 ⒊原告既不能證明被告就商品之遲到有重大過失，則原告主 張被告就商品之遲到有重大過失，而應依民法第638 條第 3 項之規定負損害賠償責任，為不足取。 ㈦綜上，原告請求被告給付盤虧損失2,050,932 元、傳票晚回 違約金1,000,000 元、遲延交貨違約金143,616 元、缺貨罰 款48,020元，合計3,242,568 元（計算式：2,050,932 元+ 1,000,000 元+143,616元+48,020 ＝3,242,568 ），核屬有 據。 六、綜上所述，原告依系爭合約法律關係得請求被告給付上開金 額，但原告已先行與應給付予被告系爭合約之對價3,691,14 9元相扣抵，即無餘額可再向被告請求。從而，原告起訴請 求被告3,242,568 元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年2 月24日（送達證書見本院卷七第211 頁）起至清償日止之法 定遲延利息，為無理由，不應准許，應予駁回。原告之訴既 經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應一併駁回之。 七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本 院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此 敘明。 八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 102 年 11 月 27 日 民事第一庭 法 官 許碧惠 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命 補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 102 年 11 月 29 日 書記官 陳弘祥