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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 101年度勞訴字第45號 原　　　告　黃萬得 訴訟代理人　楊正評律師 被　　　告　松達建材股份有限公司 法定代理人　白林月嬌 訴訟代理人　林清泉 訴訟代理人　江肇欽律師 複代理人　　張紫翔 上列當事人間請求給付退休金事件，本院於民國102 年4 月2 日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰捌拾捌萬零玖佰零伍元，及自民國一 百年三月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之九十五，其餘百分之五由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣陸拾叁萬元為被告供擔保後，得假 執行；但被告如以新臺幣壹佰捌拾捌萬零玖佰零伍元為原告預供 擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張：伊於民國82年間起即受僱於被告擔任司機乙職， 職務內容為載送被告製造加工之預拌混凝土與被告之客戶， 自100 年1 月4 日起，因開刀治療大腸癌請假，無法正常上 班，由於伊已為被告工作15年以上且年滿60歲，符合勞動基 準法第53條第1 款之規定，故於同年1 月26日退休，並於同 年3 月10日辦理勞工保險退保，被告應依勞動基準法第55條 第1 項第1 款之規定，給付退休金。爰自83年1 月起算年資 ，至100 年1 月止，年資應為17年1 月，退休金基數為32.5 （15年×2 ＋2.5 年×1 ＝32.5），又伊自99年7 月至99年 12月每月領取薪資均超過新臺幣（下同）6 萬元，爰以6 萬 元計算平均工資，據此計算退休金應為195 萬元（計算式： 60,000×32.5＝1,950,000 ）。並聲明： ⒈被告應給付原告195 萬元，及自100 年3 月10日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。 ⒉願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：伊係從事預拌混凝土製造加工買賣之公司，出售 預拌混凝土需僱用司機載運，80年間由於建築業景氣極佳， 致人員流動率高，對伊之經營造成重大困擾，伊當時實際負 責人即訴外人蔡武清乃於82年間邀集原告、訴外人吳秀枝、 李耀銈、林深淵、蔡建成、陳世昌、江士耀（以下均逕稱姓 名），與伊共同簽訂「散裝水泥車合夥協議書」（下稱系爭 合夥協議書），約定以共同入股之方式合夥經營散裝水泥之 運輸業務，由上開7 人各持有1 股，伊則持有3 股，而成立 合夥（下稱系爭合夥）。自斯時起，原告即受僱於系爭合夥 專任司機職務，負責運送客戶所訂購之爐石、水泥等建材， 每月薪資則按照原告出車之趟數或出貨之噸數乘以貨品單價 計算，原告並未受僱於伊。系爭合夥帳目皆委由伊之會計即 訴外人林美鑾代為製作，並經合夥人蔡建成覆核。復因系爭 合夥並未辦理營業登記，故原告係自行在外投保勞、健保， 直至90年6 月18日始改以伊為投保單位，惟每月勞、健保費 用之自付額皆由原告自行負擔，並按月由其薪資中加以扣除 。至系爭合夥基於雇主身分應負擔之勞、健保費用及原告薪 資，亦因系爭合夥未辦理營業登記，而先由伊代收代支，再 自系爭合夥扣除股東分紅後所剩餘之營業利益所支付。原告 已於100 年1 月26日退夥，並按合夥之出資比例分得退夥金 20萬元，實無從再向非雇主之被告請求給付退休金等語，資 為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不 利益判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。 三、以下事項，為兩造所不爭執： ㈠被告為77年9 月24日設立，其業務為各種建築材料（水泥、 紅磚、砂石）、預鑄預力預拌混凝土、瀝青混凝土之製造、 加工、買賣及進出口貿易業務，屬勞動基準法第3 條第1 項 第3 款所規範之製造業，應自73年7 月30日起適用勞動基準 法。此有經濟部商業司公司基本資料查詢網頁（本院卷第23 頁）、公司營業項目代碼轉換查詢表、行政院勞工委員會72 年（第3 次修訂）分類系統表摘錄（本院卷第71頁至71頁反 面）附卷可參。 ㈡兩造與吳秀枝、李耀銈、林深淵、蔡建成、陳世昌、江士耀 等人簽訂系爭合夥協議書，約定合夥經營散裝水泥運輸業務 ，有散裝水泥車合夥協議書影本一份在卷可稽（本院卷第24 至25頁）。 ㈢原告自90年6 月18日起至100 年3 月10日止，以被告為投保 單位為投保勞工保險，此有勞工保險被保險人投保資料表1 份（本院卷第32至33頁）存卷足按。 ㈣原告於86年度、91年度、94年度、95年度、96年度，均領有 以被告為扣繳單位、所得類別為「薪資」之所得扣繳憑單， 此有扣繳憑單影本5 紙（本院內湖簡易庭101 年湖勞調字第 11號卷，下稱簡易庭卷，第32至34頁）、財政部北區國稅局 綜合所得稅各類所得資料清單影本5 紙（簡易庭卷第34頁反 面至第36頁反面）在卷可考。 四、本院應審酌者厥為： ㈠兩造間是否存有勞動契約關係？ ㈡若兩造間有勞動契約關係存在，原告得請求被告給付退休金 之金額為何？ 茲析述如下： ㈠兩造間有勞動契約關係存在： 被告雖以原告之勞動契約關係並非存於兩造之間，而係存於 原告與系爭合夥之間為由置辯，惟查： ⒈關於系爭合夥成立之緣由，被告自承：被告係從事預拌混 凝土製造加工買賣之公司，因為出售預拌混凝土必須雇用 司機載送，而80年間代初期建築景氣極佳，當時員工（司 機）流動率太高，希望用合夥方式產生向心力留住員工， 始邀集原告、吳秀枝、李耀銈、林深淵、蔡建成、陳世昌 、江士耀7 人與被告成立合夥等語（本院卷第21頁、第58 頁）。故系爭合夥之成立，顯係基於被告運送混凝土之業 務需求，及增加員工向心力、提昇經營績效、減少離職率 之企業政策等目的；又原告以外之其餘合夥人，於系爭合 夥成立時均受僱於被告，復為被告所不爭（本院卷第58頁 背面），則原告主張其於系爭合夥成立前即受僱於被告， 經被告老闆之邀集，與其他員工均出資加入系爭合夥等語 ，即非無稽。被告雖辯稱因原告是司機，如受僱於被告僅 能領固定薪水，故另外受僱於合夥，始得以「跑愈多趟賺 愈多錢」之方式計酬云云，惟勞工薪水之多寡、計算方式 、給付時間等勞動契約條件，於勞工及其雇主間達成意思 表示合致即足，原告與被告間於未違反勞動條件之最低標 準之情形下，原得就原告薪酬之計算方式、變更、增減為 自由約定，亦可達成避免原告因薪資太低而離職之目的。 由是，被告以原告並非領取固定薪資為由，主張原告係受 僱於系爭合夥，兩造間無勞動契約關係云云，殊無足取。 ⒉再者，系爭合夥協議書第4 條、第7 條分別約定「工作依 公司各部門『原有職務』分配為原則」、「人員『離職』 時，股份由松達建材股份有限公司收回，無息發還原投資 額，不能要求其他任何報酬或利益」等情（本院卷第24頁 ），亦可得知被告之外之合夥人確均為受僱於被告之員工 ，且加入系爭合夥並不影響其等於被告擔任之原有職務， 即被告與合夥人間原有之勞動契約關係及條件並不因此發 生變動。且由合夥人離職時「股份」（合夥出資）應由被 告承受之約定，堪認被告召集系爭合夥時亦顧及合夥人組 成之單純化，非受僱於被告之員工即不便加入成為合夥人 ，益可得證原告主張其係同時受僱於被告並加入系爭合夥 之情為真。被告雖辯以：系爭合夥協議書第4 條「原有職 務」之約定僅針對成立合夥前即擔任被告員工之吳秀枝、 李耀銈、林深淵、蔡建成、陳世昌、江士耀等6 名合夥人 ，不包括原告在內云云，惟系爭合夥協議書第4 條並無排 除原告適用之除外約定，被告所辯自無可採。 ⒊被告雖提出「散裝車收支明細表」（本院卷34頁、38頁、 41頁、45頁、49頁）、「零用金支出登錄」（第37頁反面 、第44頁、第47頁反面、第54頁）等文件，主張原告之薪 資係由系爭合夥所支付云云，惟原告辯稱上開文件均係被 告內部自行製作之文件，亦否認曾看過（本院卷第57頁反 面、第58頁）。觀之「散裝車收支明細表」及「零用金支 出登錄」之記載，其上僅有合夥人蔡建成（亦為被告廠長 ）、被告會計林美鑾之簽章，未經原告及其他合夥人簽認 。證人蔡建成雖於本院審理中到庭證稱：收支表由伊保管 ，合夥人要看可以向伊查帳等語（本院卷第76頁背面）， 然上開文件攸關合夥經營及支出狀況及合夥盈虧之計算結 果，被告既無法證明上開文件業經原告及其他合夥人閱覽 並認可，自難僅以被告片面製作之上開文件，作為有利於 被告之證據。且如原告確係受僱於系爭合夥，則其薪資即 為系爭合夥最主要之支出，影響其餘合夥人盈餘分配之權 利甚鉅，則依常情，於合夥成立之初、書立系爭合夥協議 書時，自應就此經營方式詳加約定記載，惟系爭合夥協議 書內並未有原告薪資應由系爭合夥給付之約定，且被告所 提原告薪資明細（本院卷第37頁、第40頁、第47頁、第51 頁），僅記載趟數、噸數、單價及金額，亦未註明係由系 爭合夥支出，則被告主張原告薪資係由系爭合夥所支付， 即難謂有據。 ⒋證人蔡建成於本院審理中證稱：系爭合夥沒有辦理登記， 合夥的收款、付款係由被告代收、代付，每月底委託被告 會計林美鑾結算後，向被告請款，合夥結算完款項放在被 告公司，系爭合夥並沒有另外開設帳戶；收支明細表上記 載「專戶提領」，是指以被告名義開立的散裝車（即系爭 合夥）專用戶頭，被告的錢是與散裝車的錢混在一起，並 非以被告名義另外開設一個戶頭專給散裝車用；合夥沒有 對外名稱，加油時，發票的買受人就是借用被告公司的名 義，每個月加油站會跟被告請款，再以散裝車運費去扣抵 油費，跟被告結算等語（本院卷第75頁、第76頁正面、背 面）。可知系爭合夥對外完全以被告名義為之，不僅未經 登記、亦無獨立帳戶，全由被告代收、代付，並於每月底 始與被告各自作帳結算清楚，則系爭合夥所從事之散裝車 運輸業務是否得與被告所從事預拌混凝土之製造加工買賣 業務截然劃分，或僅為公司內部財會作帳之需求而成立合 夥，已非無疑。再者，果被告與系爭合夥間皆結算清楚， 而原告之薪資係由系爭合夥所支付，被告並非僱用人，又 豈有以薪資名目為原告開立扣繳憑單、負擔扣繳義務，並 得於申報稅捐時扣除該部分費用之理？又原告雖直至90年 6 月18日才以被告為投保單位投保勞工保險，惟該結果可 能係被告未依規定為受僱於伊之原告投保所致，非可據以 認定兩造間並無勞動關係存在。從而，被告辯稱原告非受 僱於伊，而係受僱於系爭合夥云云，與常理有悖，洵不足 採。 ㈡原告請求被告給付退休金195 萬元部分： ⒈按勞工工作15年以上年滿55歲者，得自請退休；退休金之 給與標準，按其工作年資，每滿1 年給與2 個基數，但超 過15年之工作年資，每滿1 年給與1 個基數，最高總數以 45個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者以1 年計 ；其基數之標準，係指核准退休時1 個月平均工資；平均 工資：謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除 以該期間之總日數所得之金額。勞動基準法第53條第1 款 、第55條第1 項第1 款、第2 項、第2 條第1 項第4 款分 別定有明文。次按依照勞動基準法第2 條第4 款規定計算 平均工資時，如因普通傷病假或留職停薪致工資折半發給 或不發給期間，應不列入計算平均工資，計算平均工資時 ，應將上開期間扣除，往前推計。行政院勞工委員會76年 9 月17日（76）台勞動字第2255號函釋可資參照。 ⒉經查，系爭合夥成立之時間為82年8 至9 月間，業據證人 蔡建成於本院審理中證述在卷（本院卷第76頁），又原告 至遲於系爭合夥成立時即受僱於被告，亦經認定如上，則 原告以在後之83年1 月作為計算年資之起點，未逾其得請 求之範圍，應無不許之理。又原告起訴時雖以勞保退保日 即100 年3 月10日作為其退休之日，惟嗣後已表示實際離 職日（亦即退夥日）應為100 年1 月26日（本院卷第117 頁），被告亦不爭執原告係於100 年1 月26日退夥之情（ 本院卷第115 頁），自應認兩造間勞動契約係於100 年1 月26日因原告退休而終止，據此計算原告任職於被告之年 資應為17年26日（自83年1 月1 日至100 年1 月26日）。 又原告之出生日期為39年12月10日，有勞工保險被保險人 投保資料表1 份在卷可稽（本院卷第32頁），其於100 年 1 月26日退休時，已年滿60歲。依上開勞動基準法第53條 第1 款、第55條第1 款之規定，應按17.5年計算原告之退 休金基數，其基數為32.5（計算式：15×2 ＋2.5 ＝32.5 ）。 ⒊原告雖於100 年1 月26日退休，惟自100 年1 月4 日起， 即因開刀治療大腸癌請假而未上班，實際工作至100 年1 月3 日為止之情，有汐止國泰醫院100 年12月17日診斷證 明書2 紙附卷可查（簡易庭卷第9 頁正面、反面），且為 被告所不爭。則揆諸前揭行政院勞工委員會76年9 月17日 （76）台勞動字第2255號函釋意旨，於計算原告平均工資 時，應扣除100 年1 月4 日至同年1 月26日該段期間，而 以自100 年1 月3 日往前回推6 月之所得總額計算之（即 自99年7 月4 日計算至100 年1 月3 日）。而依被告所提 ，經原告簽認之99年7 月至100 年1 月薪資明細以觀： ⑴每月以「補胎費」名義固定領取3000元部分：因補胎確 係原告工作所必須，且無論原告有無補胎、補胎金額為 何，均以3000元之固定金額給付之，堪認係經常性之給 付，應納入平均工資計算。至被告代扣之勞健保費用為 代收代付性質，於計算平均工資時應不得扣除。 ⑵99年7 月應計入平均工資之金額為5 萬3025元：該月薪 資總額為5 萬8706元（即應領薪資5 萬5706元加補胎費 3000 元 ，本院卷第28頁），惟原告於該月應計算平均 工資之工作日數僅28日（即自99年7 月4 日至99年7 月 31日），則按比例計算原告於該月得納入計算平均工資 之金額應為5 萬3025元（計算式：58,706÷31×28＝ 53,025，元以下四捨五入）。 ⑶99年8 月之薪資為5 萬4749元（即應領薪資5 萬1749元 加補胎費3000元，本院卷第28頁背面）。 ⑷99年9 月之薪資為6 萬0285元（即應領薪資5 萬7285元 加補胎費3000元，本院卷第29頁）。 ⑸99年10月之薪資為5 萬5881元（即應領薪資5 萬2881元 加補胎費3000元，本院卷第29頁背面）。 ⑹99年11月之薪資為5 萬9111元（即應領薪資5 萬6111元 加補胎費3000元，本院卷第30頁）。 ⑺99年12月之薪資為5 萬8690元（即應領薪資5 萬5690元 加補胎費3000元，本院卷第30頁背面）。 ⑻100 年1 月（共3 日）薪資為5505元（即應領薪資2505 元加補胎費3000元，本院卷第31頁）。 ⑼以上計34萬7246元（計算式：53,025＋54,749＋60,285 ＋55,881＋59,111＋58,690＋5505＝347,246 ），即原 告相當1 個月平均工資之金額為5 萬7874元（計算式： 347,246 ÷6 ＝57,874，元以下四捨五入），據此計算 原告得請求之退休金數額應為188 萬0905元（計算式： 57,874元×32.5＝1,880,905 元）。 ⒋又依勞動基準法施行細則第29條第1 項之規定，退休金應 自勞工退休之日起30日內給付之，原告既於100 年1 月26 日退休，則被告應至遲應於30日後之100 年2 月25日給付 原告退休金。而原告僅請求自100 年3 月10日起算遲延利 息，並未逾越上揭遲延利息可請求之範圍，就原告勝訴部 分自應併予准許。 五、綜上所述，兩造自82年間起至100 年1 月26日原告自請退休 之日為止，確有勞動契約關係存在，從而，原告退休後依勞 動基準法第55條第1 項第1 款之規定，請求被告給付退休金 188 萬0905元，及自100 年3 月10日起至清償日止，按年息 5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則 無理由，應予駁回。 六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核 均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 102 年 4 月 24 日 民事第二庭 法 官 王怡雯 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 102 年 4 月 30 日 書記官 劉晏瑄